我国非法证据排除规则的再探讨——一起强奸杀人冤案的证据分析

林书海（福建农林大学文法学院，福州350002）

我国非法证据排除规则的再探讨
——一起强奸杀人冤案的证据分析

林书海
（福建农林大学文法学院，福州350002）

证据审查是刑事诉讼中最关键的要素之一，现实中诸多冤假错案最常见的原因是证据审查出现了问题。通过对张氏叔侄案的分析，发现在刑事诉讼中：被告人的供述无法排除侦查机关实行刑讯逼供的可能；指认现场的辨认笔录存在瑕疵，没有其他证据的充分支持；袁连芳证人证言的证明力也有待审查。造成这些证据问题的首要原因就是有罪推定和口供中心，使得办案人员忽视对被告人的无罪证据，更罔顾非法证据排除规则。要防止冤案的再次发生，必须对我国相关的证据制度进行完善。

冤案；证据分析；证明能力；证明标准；证据规则

一、问题的提出

2003年5月19日，杭州市西湖区公安分局接报，在某村路段的一个水沟内发现一具女尸。经侦查认定该案系张辉、张高平叔侄二人所为。2004年4月21日，杭州市中级人民法院一审以强奸罪分别判决张辉死刑、张高平无期徒刑。张氏叔侄不服判决提起上诉。2004年10月19日，浙江省高级人民法院二审改判张辉死缓、张高平15年有期徒刑。

张氏叔侄入狱后，认为自己没有做出强奸并杀害被害人的行为。经过不断申诉，结合新发现的证据，浙江省高级人民法院于2013年3月26日，再审判决认定张氏叔侄二人无罪。根据杭州市公安局所做的《DNA检验报告》以及公安部物证鉴定中心出具的《物证鉴定查询比对报告》可以确定，被害人王某指甲末端验出的混合DNA谱带系死者王某与一名另案处理的男性勾某的DNA谱带混合形成。因此无法排除本案系勾某作案的可能。这个新发现的证据推翻了一审和二审“证据充分，事实清楚”的结论，使张氏叔侄最终洗脱冤情。①详见浙江省高级人民法院刑事附带民事判决书（2013）浙刑再字第2号。

二、张氏叔侄冤案涉及的证据问题

导致张氏叔侄冤案发生的关键环节在于审查证据方面，其发生与刑讯逼供息息相关。该案所有的证据从证明内容来看，可以分为两大类，一类是被害人王某曾经搭乘张辉、张高平叔侄货车的证据；另一类是证明谁实施了犯罪行为的证据。对于第一类证据控辩双方均没有异议，有异议的在于证明谁实施了犯罪行为。而在一审、二审作以判决认定张氏叔侄犯下强奸杀人案的证据主要是：1.张氏叔侄的口供；2.张氏叔侄指认现场的辨认笔录；3.狱友袁连芳的书面证言。②参见新浪新闻：“案中案：一桩没有物证和人证的奸杀案”，新浪http：//news.sina.com.cn/s/sd/2011-11-21/023123496685_2.shtm l，2011年11月21日发布。从以上证据来看，三个证据都是有罪证据。但是，这些证据存有多处疑问，笔者下文试从现行刑事证据制度角度分析之。

（一）被告人供述

张氏叔侄的供述是三个证据中唯一的直接证据，直接证据的特点使其运用起来比较简单便捷，一经查证属实便可用作定案的主要依据。〔1〕但是，在一审中，辩护人归纳了两人口供中的七处矛盾，不能排除侦查机关以非法方法收集证据的情形。在这种情况下，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。本案公诉人为证明证据收集合法性，向法庭出示了杭州市公安局西湖区分局证实从未对张氏叔侄进行刑讯逼供的“情况说明”，可是，也正是这一份“情况说明”表明张辉于2003年5月23日被抓获后刑拘，5月29日才被送进看守所。①参见新浪新闻：“案中案：一桩没有物证和人证的奸杀案”，新浪http：//news.sina.com.cn/s/sd/2011-11-21/023123496685_2.shtm l，2011年11月21日发布。根据现行《刑事诉讼法》第八十三条，在没有特殊情况下，拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时。这说明，在这五天时间内，张辉一直处于非法羁押状态，因此这期间形成的供述应当作为非法证据予以排除。即便忽视这个情况说明中的诸多瑕疵，根据最高法《解释》第101条，这种说明材料并不能单独作为证明取证过程合法的根据。虽然当时我国新刑事诉讼法尚未颁布，但这一做法仍然违反了原《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百四十五条的规定：“对被拘留的犯罪嫌疑人应当立即送看守所羁押”。

本案中，两份如此矛盾重重的口供没有引起司法人员的注意，人民检察院仅以“情况说明”对口供的合法性来源加以证明，“情况说明”本身既有瑕疵又没有经过质证。被告人的口供原本应当将其列为非法证据进行排除。但却仍被作为认定被告人实行犯罪行为的依据，最终酿成冤案。

（二）指认现场

根据现行《刑事诉讼法》第五十三条，只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。因此，在司法实践中，应当做到轻口供，重证据。本案的被告人供述因其非法来源而被排除，在这种情况下，我们就需要其他证据加以证明是张氏叔侄强奸并杀害了被害人王某。

犯罪嫌疑人指认现场的相关情况，根据其表现形式应当属于八大证据种类中的辨认笔录。辨认笔录是以笔录的方式全面、客观地记录辨认的全过程和辨认的结果并有在场相关人员签名的笔录。辨认以及辨认笔录的制作都必须依照法定的程序进行。〔2〕在本案中，侦查机关通过邀请人大代表见证张氏叔侄分别指认现场以保证指认的这个过程的客观真实性。②参见《“神探”聂海芬》，《羊城晚报》2013年4月1日，第A8版。但是根据张辉、张高平的说法，在指认过程中，甚至没有看见该名人大代表下过车，这又如何保证指认过程的客观性？更值得关注的是，这次指认过程更像是在侦查机关刻意诱导下完成的，而张辉至少指认了三次现场，最后一次才被摄像和记录下来。③参见新浪新闻：“案中案：一桩没有物证和人证的奸杀案”，新浪http：//news.sina.com.cn/s/sd/2011-11-21/023123496685_2.shtm l，2011年11月21日发布。而且，按照张高平的说法侦查人员在这个过程经常向张高平询问“是不是这里，是不是这里。”，“你只要说好像是就行了。”张辉也说过在指认现场时，办案人员把车开到案发现场然后告诉张辉“只要我人到那边拍个照就行了”④参见中央电视台《今日说法》栏目2013年4月8日：《十年冤狱谁之罪》。视频详见：http：//news.cntv.cn/2013/04/08/ VIDE1365407042108851.shtm l.这一切综合起来显然表明办案人员在指认现场过程中给辨认人明显暗示的嫌疑。根据最高法解释第九十条，辨认笔录具有该种情形的，不得作为定案依据。

在司法实践中，如何认定辨认中是否给辨认人明显暗示其实十分困难。因此我们必须结合当时的录像来看。由于本案的录像不完整，没有进行全程录制，在这种情况下，侦查机关和公诉机关应当承担证据瑕疵的不利后果，应当对这份证据予以排除。

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（三）袁连芳的书面证言

与其说袁连芳是本案的证人，不如说他是办案机关的“狱侦耳目”。袁连芳并非是在现场的目击证人，而是张辉的狱友，比张辉早了两个月入狱。根据袁连芳的证言，张辉曾神态自若的向他描述强奸杀人的过程。但法庭笔录显示，张辉辩解说他并没有提起过这件事，并要求袁连芳出庭作证。即便如此，袁连芳的书面证言仍被作为判决张氏叔侄实行奸杀案的关键证据之一。⑤同上显然，袁连芳的书面证言属于传来证据，是对犯罪嫌疑人供述的转述。虽然“传来证据”在我国证据法理论和法律上均得到认可或规定，但本案这一证据实际形成了以被告人供述进行自我补强的局面，无法与本案直接证据相互印证，也不能取得证据能力。〔3〕不仅如此，对于袁连芳证言的证明力仍然有待审查。证据证明力的主要内容是其真实性以及证明价值。而袁连芳在不到一年之内同时出现在两省对两起不同案件作证，并且，根据张氏叔侄的说法，袁连芳在监狱中是一个狱霸的角色，他们在监狱中并没有向袁连芳透露任何有关本案内容的事情，却被强迫要求抄下“有罪供述”。①参见中央电视台《今日说法》栏目2013年4月8日：《十年冤狱谁之罪》。视频详见：http：//news.cntv.cn/2013/04/08/ VIDE1365407042108851.shtm l.这些都表明袁连芳的证言不具有真实性和证明价值。即便不能保证张氏叔侄所言的真实性，但是，对于法庭上张氏叔侄的一再否认，法庭却没有要求袁连芳出庭质证，而是草率将这份证据作为认定张氏叔侄实行奸杀的根据。实在令人扼腕。

三、对张氏叔侄冤案证据问题的原因分析

（一）有罪推定与口供中心主义

我国尚未真正确定“无罪推定原则”。但是《刑事诉讼法》中未经人民法院依法判决不得确定有罪的原则体现了无罪推定的基本精神。然而，从本案来看，我们能很明显的感受到办案人员在办案过程中实行了有罪推定，办案人员锁定这起奸杀案是由张氏叔侄实行，于是一切证据的搜集就围绕张氏叔侄二人展开。包括对张氏叔侄二人进行刑讯逼供而获得其有罪供述以及在指认现场时通过明显暗示对辨认过程进行干扰。有罪推定是指在未经司法程序最终确认为有罪之前,司法人员即对犯罪嫌疑人和被告人做出有罪之推定,并以“有罪”、“定罪”为中心展开一系列侦查、起诉等带有强烈主观倾向的诉讼行为。〔4〕而有罪推定的司法观念在证据法和程序法意义上产生的直接影响，就是强化了口供中心主义的证据运用方式和办案方式。〔5〕

事实上，这并不是个例，几乎所有被媒体曝光的冤案中，我们都能发现有罪推定的影子。根据北京大学法学院副教授陈永生对20起冤案的研究分析表明，其中百分之九十五的案件存在刑讯逼供以及依赖犯罪嫌疑人、被告人庭前口供的现象。②参见陈永生：“我国刑事误判问题分析——以20起震惊全国的刑事冤案为样本分析”，《中国法学》，2007年第3期。这种现象的普遍产生与现行司法制度中公检法三机关重配合、轻制约的现象不无关系。我国刑事诉讼法确定公检法三机关分工负责，互相配合，相互制约的原则。但在司法实践中，三机关只强调配合而忽视制约，致使三机关放弃不同的分工，互相迁就。否则，在该案中，面对如此明显的证据缺陷，在侦查阶段认定有罪后，原本负责侦查监督和审查起诉的检察机关又如何能忽视侦查阶段的诸多违法问题而起诉到法院，而法院也顺水推舟地做出错误的一审、二审判决。

（二）非法证据排除规则形同虚设

本案中，办案机关在一开始就圈定张氏叔侄是这起奸杀案的行为人，于是围绕这两个人收集证据。其中一份关键的定罪证据就是两人的口供。办案机关为了获取他们的有罪供述，深夜突审。根据张辉的说法，在制作笔录过程中甚至有扇打的行为。这些直接或变相的刑讯逼供所得的证据本不得作为指控犯罪的依据。但是办案机关却没有对这些非法证据进行排除，反而自圆其说为自己辩解。比如那份漏洞百出的“情况说明”。如果非法证据排除规则能够在司法实践中得到很好的适用，因为刑讯逼供取得的被告人口供以及由这份口供传来的袁连芳的证人证言就应当全部被排除。由于“证据不足，事实不清”，本案就应该适用“疑罪从无”判决张氏叔侄二人无罪。

（三）忽视有利于犯罪嫌疑人的无罪证据

现行《刑事诉讼法》第一百九十五条规定，案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决。因此，如果要作出有罪认定，必须所有无罪证据都被有罪证据否定，或者至少所有无罪证据都得到合理的解释，从而使有罪证据能够环环相扣，形成一个封闭的锁链；反之，如果证明犯罪嫌疑人、被告人无罪的证据尚未被否定或得到合理解释，就不应做出有罪的认定。〔7〕就本案而言，许多能证明张氏叔侄二人无罪的证据都被办案人员忽略了。

在采访时，记者发问张高平为什么深信自己最终会被无罪释放，张高平说道：“一个DNA不是我们的，再我们没有作案时间，再一个二桥高速的录像你为什么不查？你只要能回答出一项，你判我死刑，我不喊冤枉。”①参见中央电视台《今日说法》栏目2013年4月8日：《十年冤狱谁之罪》。视频详见：http：//news.cntv.cn/2013/04/08/ VIDE1365407042108851.shtm l.这三个都是可以证实张氏叔侄二人无罪的证据。其中，最核心的就是被害人王某八个指甲内的DNA。

根据2003年6月23日杭州市公安局做出的《法医学DNA检验报告》表明，提取被害人王某八个指甲末端检出的混合DNA谱带，可由死者王某与一名男性的DNA谱带混合形成，排除了张氏叔侄与王某混合的可能。办案人员曾经犹豫过，但最终却认为由于指甲处于一种开放的空间，可能是在日常生活接触中沾上去的。可是如果是因为日常生活中的接触而沾上去，那又如何解释八个指甲内都有，且只有同一名男子留下的DNA谱带呢？

四、张氏叔侄冤案引发的对刑事证据制度的思考

（一）正确把握证明标准，坚持疑罪从无

证明标准是指按照法律规定认定案件事实所要求达到的程度的标准。刑事证明标准则是指刑事诉讼中认定犯罪嫌疑人、被告人犯罪所要达到的程度。〔8〕笔者在前文提过，现行《刑事诉讼法》对“证据确实、充分”做出了相关的解释。其中最重要的一项是“对所认定事实已排除合理怀疑”。如何理解“排除合理怀疑”是保证案件质量，避免冤假错案的关键。“排除合理怀疑”的前提是证据确实、充分，包括定罪和量刑的证据。这个合理怀疑指的是符合常理的有根据的怀疑。而不是任何没有依据的怀疑。就本案而言，张氏叔侄在搭载被害人下车后，被害人曾经向张氏叔侄提过要去搭载出租车，那么被害人在搭载出租车这个过程中被害其实就是一个合理怀疑。②参见中央电视台《今日说法》栏目2013年4月8日：《十年冤狱谁之罪》。视频详见：http：//news.cntv.cn/2013/04/08/ VIDE1365407042108851.shtm l.当然，在司法实践中，这种合理怀疑本身具有一定的主观能动性，因此办案人员对合理怀疑把握的严格程度决定证明标准的高低。证明标准降低,就容易产生误判,使得无辜者被定罪,进而影响司法公信力；反之，证明标准越高，疑案的数量就越多，就可能放纵真正的罪犯。〔9〕这就取决于社会的不同状况以去平衡“惩罚犯罪”和“保障人权”之间的关系。笔者认为在当今这种社会氛围相对稳定的情况下，我们应当更加注重保障人权，适当提高证明标准。

据此，在司法实践中，我们应当坚持疑罪从无原则而不是疑罪从轻。疑罪从轻是在平衡“惩罚犯罪”和“保障人权”的无奈之举。法院因为受到种种因素的干扰，不敢从无，因此只能选择一种降轻罪刑，留有余地的判决。本案在二审时，浙江省高级人民法院在事实和证据都确实、充分的情况下，改判死缓和有期徒刑。这就是一种疑罪从轻。但是，我们必须认识到疑罪从轻的最大危害就是破坏司法的公信力。既然如此，在错放和错杀之间犹豫不决时，我们为什么不宁可错放呢？这样反而还能更有效的避免冤假错案的发生。

（二）完善非法证据排除规则

笔者在前文提过，其实认定张氏叔侄实行奸杀行为的几份关键证据均系非法证据。事实上，许多冤案都存在这样的情形，虽然现行《刑事诉讼法》已经对非法证据排除规则作出了一些完善，但是仍然存在一些问题亟待解决。

其中，最首要的任务是扩大我国对非法证据范围的限定。根据现行《刑事诉讼法》第五十四条，非法证据仅限于犯罪嫌疑人、被告人供述，证人证言，被害人陈述，物证和书证。但是，我们应当看到，只要存在证据，就会有收集证据的行为，有收集证据的行为就存在非法取证的可能性。〔10〕那为什么不把其他证据同样纳入非法证据的排除犯罪内呢？

不仅如此，笔者认为“毒树之果”也应当纳入非法证据排除规则的范围之中。理由很简单，如果不排除“毒树之果”，那么办案人员在办案过程中仍然会产生侥幸心理，寄希望于刑讯逼供等非法取证手段从犯罪嫌疑人口中获得第二手证据。因为反正第二手证据也可以使用，即使犯罪嫌疑人的供述因为非法收集而被排除掉，这些“毒树之果”仍然可以作为认定罪刑的证据。

最后，现行《刑事诉讼法》第五十四条规定，被排除的非法证据不得作为起诉依据。可是并没有立法明确规定这些非法证据被排除之后，能否被重新调取。只有最高检的《高检规则》明确规定检察机关可以在一定条件下重新调取被排除的证据。该《高检规则》只能对检察机关在审查起诉阶段适用，并不适用于承担主要侦查责任的公安机关。在法律规定如此不明确的情况下，如果允许检察机关单方重新调取证据，是否会加重检察机关的负担，甚至削弱非法证据排除规则震慑侦查机关非法取证行为的作用？对于这个疑问，笔者认为，首先应当通过立法或司法解释明确界定非法证据被排除后能否重新调取并且完善相关的配套措施。比如如何分配重新调取证据的责任主体，检察机关毕竟主要承担侦查监督和审查起诉的职能，如果将重新取证的责任赋予检察机关是否会加重其负担甚至扭曲其职能，若赋予侦查机关，是否又会多赋予侦查机关一个非法取供的机会？这些疑问都需要专门的立法和讨论来解决。

（三）广泛应用DNA鉴定等先进技术

随着科学技术的不断发展和进步，处理复杂的法律问题越来越多地使用到新的科学技术手段。特别是DNA鉴定技术的发展，大大提高了办案人员的破案力。但是，与世界上的发达国家相比，我国还不能确保DNA鉴定技术能够在刑事司法中发挥其应有的功能。就北京大学副教授陈永生的研究表明，在其研究的20起冤案样本中，没有一起是司法系统主动纠正的，所有案件都是因极其偶然的因素而得以纠正。①参见前引⑨，陈永生文。就拿本案来说，最后的澄清竟然是建立在巧合之上。如果当时真正的犯罪实行者勾某没有因为第二次作案被抓住并且判处死刑，本案最终是否能澄清还是一个未知数。

相比于美国，自1989年至2003年，美国发现了340名被无辜定罪的人，其中42%的无辜者通过DNA检测发现。据美国无辜者工程组织统计，自1989年首次利用DNA技术发现错案至今，美国已有310名被判刑人通过DNA检测洗刷了冤屈。〔11〕而本案再审时判决张氏叔侄二人无罪的一份关键证据也正是一份关于被害人指甲内提取物的DNA鉴定报告。DNA鉴定客观性最强，而且被现代科学技术证明，其准确率达到99.99%。因此，在我国司法实践中，应当重视由DNA鉴定等先进技术所形成的科学证据，对于重大刑事犯罪案件中形成的科学证据，办案人员更应进行认真审查和判断。立法机关也应当加强科学证据的相关立法，确保科学证据能够在司法实践中能被广泛、正确地适用。

五、结语

公正是法治的生命线，刑事冤案的发生，无疑是对司法公正最大的嘲讽。要想实现法治社会，横亘其前的刑事冤案必须得到必须得到应有的重视。自十八大以来，中央提出全面推进依法治国，加快建设社会主义法治国家，其中就提到“加强司法监督，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”，这充分体现了党和国家对司法公正的重视。要实现司法公正，首先就应当做到尽可能减少冤案的发生。

通过对张氏叔侄强奸杀人冤案的证据分析，我们不难发现从中凸显出的我国刑事证据制度的缺陷。笔者试图说明，我们必须对被告人、犯罪嫌疑人在“证据确实、充分”的基础上定罪量刑。从证据制度角度来说，首先，我们应当掘弃有罪推定和口供中心主义，正确把握证明标准，坚持疑罪从无，提高办案人员的证据意识，重视对被告人、犯罪嫌疑人的无罪证据，确保案件的质量和水平。其次，在立法和司法实践中，不断完善非法证据排除规则，扩大非法证据排除的范围，完善证人出庭作证制度，坚决反对刑讯逼供、诱导指认等非法取证行为。最后，结合科学技术的发展水平，将DNA鉴定等先进技术广泛运用于司法实践和冤案纠错中。

〔1〕何家弘.刘品新（第五版）〔M〕.证据法学，法律出版社，2013：137.

〔2〕陈光中.刑事诉讼法（第五版）〔M〕.北京大学出版社,高等教育出版社，2014：214.

〔3〕谢澍.认真对待证据裁判——以张辉、张高平案为样本分析〔J〕.东方法学，2013，（03）：109-118.

〔4〕张志英.论有罪推定思想的具体表现及其转变途径——以刑事冤案产生为切入点〔J〕.河南师范大学学报，2009，（05）：128-131.

〔5〕闫召华.口供中心主义评析——以我国口供规则实施问题为视角〔D〕.重庆：西南政法大学，2012.

〔6〕何家弘，刘品新（第五版）〔M〕.证据法学，法律出版社，2013：358.

〔7〕陈永生.冤案的成因与制度防范——以赵作海案件为样本的分析〔J〕.政法论坛，2011，（06）：3-23.

〔8〕陈光中.刑事诉讼法（第五版）〔M〕.北京大学出版社，高等教育出版社，2014：178.

〔9〕陈光中，于增尊.严防冤案若干思考〔J〕.法学家，2014，（01）：56-66.

〔10〕左宁.论我国非法证据排除规则的排除范围与排除结果——基于我国新《刑事诉讼法》第54条及司法解释相关规定的省思〔J〕.法学杂志，2014，（05）：116-123.

〔11〕陈学权.发现冤案的新方法——美国定罪后DNA检测立法及启示〔J〕.当代法学，2013，（05）：108-116.

〔责任编辑：陈玉荣〕

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1009—2234（2017）08—0103—05

2017—08—10

林书海（1994—），男，福建福州人，硕士研究生，主要研究方向：宪法学与行政法学。