“审理者裁判、裁判者负责”的主体基础——关于中国优秀法官要素构成的分析

丁宇翔

随着十八届三中全会对新一轮司法改革的粗线条勾勒,法官职业化改革又成为关注热点。然而,从世界范围看,不论是传统大陆法系国家的职业法官模式,还是英美法系国家的职位法官模式,①孔祥俊:《职业法官与职位法官——法官职业化的两种基本模式比较》,载《法律适用》2003年第9期。都有其适合司法客观规律的普适性,也有与各自社会结构和历史传统相契合的特定性。因此,在研究法官职业化问题时,无论如何不能忽视中国法官的现实环境,不能忽视中国法官在解决中国纠纷中所积累的特有的知识或技能,不能忽视中国法官在中国现实的塑造下所具备的特定要素。对于这些要素的归纳、总结或提炼应该是我们法官职业化改革的逻辑起点。

一、讨论范畴的必要说明——什么是优秀法官

本文将归纳、总结或提炼法官要素的对象范围限定为“优秀法官”,但“优秀法官”这一概念存在模糊之处,其外延并不完全确定,且“优秀法官”的标准也因人而异。概念的模糊性在社会科学研究中并不鲜见,只要概念在意义上具有某种边界,可以大体上对概念所指称的事物作出区分,依据该概念进行社会科学研究就是可欲和可能的。据此,“优秀法官”的概念虽然模糊,但其意义边界是存在的,尤其是将“优秀法官”与相关概念放在一起时,其意义边界更为清晰。根据学识、经验、能力等的不同,可以笼统地将法官区分为优秀法官、普通法官和不合格法官三类。当“优秀法官”的概念与“普通法官”“不合格法官”的概念放在一起时,人们基本上都会对“优秀法官”的外延有一个大体一致的判断。比如,古代的徐有功、海瑞,当代的宋鱼水、姜颖等,在各自的司法评价体系下基本上会被认为是“优秀法官”。在此意义上,“优秀法官”的外延就较为确定了,从而,围绕“优秀法官”概念所进行的分析和讨论也就成为可能。本文在行文过程中,也将在与“普通法官”和“不合格法官”相区分的意义上使用“优秀法官”这一概念,并以在相应司法评价体系下大体上被认为是“优秀法官”的个人作为分析标本。

按照常理,要归纳中国法官的要素,应以普通法官为对象才最具代表性。然而,我们所要发掘的是在传统的或当下的主流司法评价体系下具有垂范作用的要素,这些要素将具有价值目标的意义,并可能成为法官涵养的方向指引。普通法官虽然是绝大多数,但从普通法官身上发掘出的要素不足以成为学习效仿的目标,以此作为涵养法官的方向指引,高度稍嫌不足。优秀法官尽管从数量上不具优势,但却是很多普通法官的学习榜样和努力方向,优秀法官的要素因而更具前瞻性,更具研究价值。

二、优秀法官的要素资源——传统的、文本的和现实的分析

事物是普遍联系的,任何事物的发展变化都在时间上和空间上有承继接转,我们所要发掘的优秀法官要素也是如此。至少,中国传统中的优秀法官,法学文本描绘的优秀法官以及当代中国现实中的优秀法官都是我们发掘和建构优秀法官要素可资利用的优质资源。

(一)传统典籍中的优秀法官镜像

中国古代行政官员同时处理司法实务,因而只存在实质意义上的法官,其中堪称优秀者也屡见于各朝。比如,唐朝的徐有功、明朝的海瑞等。在历史上,徐有功以不畏权贵、公正执法、清正廉洁闻名。但也能看到其以利益衡量为基础,注重推理等法律适用技术的例子。根据史书记载,韩纪孝接受过徐敬业(曾起兵反对武后)封官,其本人已经死亡。但推事使顾仲琰建议对韩纪孝家属予以缘坐,武则天照例批准。徐有功为此专门上书称:“律,谋反者斩。身亡即无斩法,无斩法则不得相缘。所缘之人亡,则所因之罪减。”按照法律,谋反者应该处斩,但是罪犯已经死亡的,就无法处斩;而法律规定的家属缘坐,是在罪犯处斩的情况下才适用。既然罪犯韩纪孝此前已死,因而就无法对其处斩,家属缘坐也就不能适用。后来,武则天“诏从之,皆以更赦免,如此获宥者数十百姓”。①欧阳修、宋祁等:《新唐书·列传第三十八:唐张徐》。在这里,徐有功以“慎刑、少杀”的实质判断为利益衡量的基础,通过严密的法律推理,得出家属不能缘坐的结论,值得赞赏。

作为法官,海瑞的典型特点是不谋私利、不媚权贵、刚直不阿,尤其是其清廉,几乎到了难以理解的地步。明人周晖描写海瑞死后宦囊遗物说:“竹笼中俸金八两、葛布一端、旧衣数件而已。如此都御史,那可多得!”②周晖:《刚峰宦囊》,载《金陵琐事》,南京出版社2007年版,第37～38页。除此之外,海瑞对司法断狱也有贡献。明嘉靖年间,海瑞曾被任命为淳安知县,他根据在淳安的经验,写成《兴革条例》。其中有言:“窃谓凡讼之可疑者,与其屈兄,宁屈其弟;与其屈叔伯,宁屈其侄;与其屈贫民,宁屈富民;与其屈愚直,屈刁顽。事在争产业,与其屈小民,宁屈乡宦,以救弊也。事在争言貌,与其屈乡宦,宁屈小民,以存体也。”③陈义钟编校:《兴革条例》,《海瑞集》(上册),中华书局1962年版,第117页。这是在存疑案件中给当事人差别保护的法律适用规则,虽然现代学者对此多有异议,但从中可以看出海瑞在法律适用中并非简单地贯彻古代清官所热衷的“法不阿贵”,而是在争产业案件中对弱势一方给与保护,在争言貌案件中对优势一方给与保护。这是针对不同场合进行的实质判断,并经过妥当的利益衡量之后总结出来的法律适用规则,在当时社会环境下,非常难得。海瑞还主张处理案件必须明辨是非曲直,坚决反对无原则的“和稀泥”,他说:“可畏讼而含糊解之乎?君子之于天下曲曲直直,自有正理。四六之说,乡愿之道,兴讼启争,不可行也。”④陈义钟编校:《兴革条例》,《海瑞集》(上册),中华书局1962年版,第117页。

中国古代优秀法官远不止徐有功、海瑞,但这二人堪为代表,从中可以管视到中国古代优秀法官不畏权贵、公正执法、清正廉洁的共有特质。同时,在徐有功和海瑞身上还可以看到一些古代其他优秀法官不具有的特殊品质,主要是依据实质判断进行利益衡量以填补法律漏洞或对不确定性概念进行价值补充,这是对现代法学方法中利益衡量论的恰当运用,尽管这种运用是自发而不是自觉的。此外,海瑞关于司法裁判应注重确定性避免“和稀泥”的思维,也是对司法为社会提供行为指引的敏锐洞察。这些都是建构中国当代优秀法官要素的优良的传统资源。

(二)法学理论文本中的优秀法官画像

“法院是法律帝国的首都,法官是帝国的王侯”,“法官就是法律由精神王国进入现实王国控制社会生活关系的大门”,“法律借助于法官而降临尘世”,这是法学理论研究中盛赞法官的代表性名言,在各类法学文本中,诸如此类褒扬法官的哲言亦不少见,法学者在理论言说中对优秀法官寄予厚望,精心描绘了理想中的优秀法官画像。第一,法官是公正的化身。亚里士多德有言:“去找法官,也就是去找公正。因为人们认为,法官就是公正的化身。”①[古希腊]亚里士多德:《尼格马可伦理学》,廖申白译,商务印书馆2003年版,第138页。第二,法官是理性的使者。司法的过程是判断的过程,优秀法官的判断过程往往是以法律概念、法律规则,运用形式逻辑并运用价值判断对当事人的行为及相关事实进行评判的过程。这一过程贯穿着严密的逻辑推理,是一种典型的理性思维,“它是职业法律群体根据法律的品性进行概括总结所形成的思维定势,是受法律意识和法律操作方法所影响的一种认识社会现象的方法”。②陈金钊:《法治与法律方法》,山东人民出版社2003年版,第103页。第三,法官是独立的典范。马克思曾通过法官与书报检查官的比较论述法官的独立品质,他说:“书报检查官除了上司就没有别的法律。法官除了法律就没有别的上司……独立的法官既不属于我,也不属于政府。不独立的书报检查官本身就是政府的一员。”③转引自胡玉鸿:《马克思恩格斯论司法独立》,载《法学研究》2002年第1期。

法学文本中的公正、理性、独立未必是当代所有中国法官具备的品质,甚至未必是当代所有中国优秀法官具备的品质。但无疑,这应该成为当代中国优秀法官的要素资源。关于公正,为了确保法官公正,法律设定了公开审判、回避、判决说理等诸多规则。但优秀法官更看重自身的公正意识,他把公正作为一种信仰,上升为一种价值,确保公正的法律规则只是他实现公正信仰的工具。关于理性,优秀法官总是千方百计训练自己更为严谨、更为缜密,优秀法官的理性需要经过长时间的训练和积累。也因此,法官在绝大多数国家都是中老年人的职业。关于独立,就优秀法官而言,这种独立不仅是外在制度意义上的,更是内在精神自治意义上的,而内在精神自治意义上的独立要求法官在裁断案件时必须自主作出判断,而不能做其他权力的传话筒。

(三)当代司法中的优秀法官实像

1.司法宣传中叙述的明星法官

宋鱼水。宋鱼水经手独立审结的案件1700余件,其中70%最终以调解的方式结案。她认为,与判决相比,调解更契合中国人“和为贵”的理念,有利于彻底解决纠纷。宋鱼水对自己约法三章:不轻视小案件,公平对待当事人,宽容对待当事人。①张景华:《宋鱼水:当事人的分量总是最重》,载《人民法院报》2012年1月4日第7版。评价法律效果的主体不仅仅是法官、律师,它常常是我们的当事人,以及我们的党和人民群众。我们的权力来自人民,这意味着司法的功能单纯满足法律效果是远远不够的。我们应该通过法律效果实现社会效果。②王立新:《对话宋鱼水:两个效果与人民法官》,载《人民法院报》2009年12月1日第4版。

陈燕萍。陈燕萍在基层法庭工作15年,办案3000余件,无一例错案、无一例上访、无一例投诉,做到案结、事了、人和,被誉为“三无”法官。陈燕萍将她的工作方法归结为:用群众认同的态度倾听诉求,用群众认可的方式查清事实,用群众接受的语言释法析理,用群众信服的方式化解纠纷。③陈燕萍:《牢记党的宗旨做人民信服的好法官》,载《人民法院报》2010年10月21日第2版。法官在审理过程中有义务也有责任最大限度地查明案件真相。对于诉讼能力低下,或因贫困请不起律师的当事人,应当进行适当的引导,使他们能够充分举证。法官在诉讼中有释明的义务,不能无为而治。在有些特殊的情况下,可以行使直接调查权。④陈燕萍:《法官不能无为而治》,载《人民法院报》2009年3月10日第6版。

姜颖。身患类风湿病忍着病痛在中级法院工作近20年,审理各类知识产权案件1400余件。她在案件审理中提出的“反向假冒也是商标侵权行为的具体类型”等诸多观点,填补了我国知识产权审判中的多项空白,并被立法和司法解释采纳。⑤刘玉民:《判决书——法官的名片》,载《工人日报》2012年4月14日第5版。她学术成果丰硕,多次参加国际研讨,应邀参加了专利法修订草案等6项重要立法活动的专家论证。她把判决书当成自己的名片,每一份判决书都堪称完美。在国际知识产权司法界,姜颖已经成为中国法官的形象代表。⑥陈冰、刘玉民:《一份份完美判决书的背后》,载《人民法院报》2012年4月10日第5版。

从三人身上可以看到中国当代明星法官的过人之处。一是其丰富的审判经验。他们都是办案多年的一线法官,有长期的实践积累。二是其个人道德品行及人格魅力。可以说,三人的成就在很大程度上也依赖于其个人魅力。而这种品格因素对于化解社会矛盾,提升司法公信力至关重要。这两点对于建构中国优秀法官要素极具意义。

同时也能看到宋、陈作为基层优秀法官和姜作为中级法院优秀法官的不同。⑦需要指出的是,宋鱼水法官现在已经调入北京知识产权法院,并任副院长。主要是,基层优秀法官更为贯彻群众路线,更为注重社会效果。而中级法院优秀法官更注重判决理性的阐发,更注重判决的法律效果。但这只是表象,姜颖为了维护当事人的合法权益也经常深入企业和行业协会,也常有调解的案例。宋鱼水是法学博士,本身也有很深的法学造诣。之所以会有上述表象,主要是因为基层法官和中级法院法官面对着不同的案件类型和当事人。通常来看,基层法院案件事实和法律关系较为简单,对引导社会形成价值判断的意义不明显,且要直接面对当事人。通过群众认可的方式和语言裁断案件更容易取得当事人的信任,从而有利于纠纷解决。中级法院案件量虽少,但基本都是标的大的疑难复杂案件或经过初审法院无法解决的那些对抗激烈、疑难复杂的案件,这些案件对引导社会形成价值判断的意义较为明显,且一般都有律师参与诉讼。通过法言法语和判决书的充分论证,能够引导社会形成价值判断,推动规则的形成,为社会提供行为指引,发挥司法改善社会治理的功能。上述分析对于建构中国优秀法官要素的意义在于,一个优秀法官在基层法院和二审法院应有不同的思维和司法行为方式。

2.日常工作中的优秀法官——以北京某中级法院、基层法院优秀法官群体为样本

2014年以来,北京市某中级法院法官中获得“北京市模范法官”称号2人(领导除外),获得“北京市审判业务标兵”称号共计5人。北京市某区法院法官中获得“北京市模范法官”称号3人。囿于分析样本资料数据的局限,现仅将“年龄、学历、经历、从事法官工作时间,年结案数量”作为参数制成表格,考察、分析我们身边的优秀法官。①表格数据来源于北京市法院“信息球”数据系统和北京法院队伍管理系统。

表1北京某中级法院优秀法官情况

续表

表2北京某区法院优秀法官情况

表1、表2中所列北京法院10名优秀法官不能代表北京优秀法官的全貌,更不具有全国性分析标本的意义。但是,作为现实优秀法官群体中的局部,他们完全可以成为我们发掘和解释优秀法官要素的素材之一,就如同前述传统典籍和法学文本中为我们提供的并不全面的素材一样。表1、表2共同表明:第一,现实中的优秀法官要审结比本庭其他法官更多的案件。由于“模范法官”和“审判业务标兵”评比中对“差错案件”的一票否决,他们的结案数量是在保证案件质量基础上的数量。这一点的意义在于,优秀法官往往经历过更多的案件,就像优秀医生往往经历过更多的病例一样。第二,中级法院优秀法官群体要比基层法院优秀法官群体更为年长,且担任法官的经验更为丰富。这与中级法院和基层法院对于法官经验的要求不同也是吻合的。第三,基层法院优秀法官结案数要明显大于中级法院优秀法官。这是因为,基层法院案件量大,但案件事实和法律关系较为简单,很多可以通过简易判决或调解结案。经过基层法院无法解决的那些对抗激烈、疑难复杂的案件才会进入二审程序(中级法院审理),二审法官经常需要以判决结案,并应通过判决为社会提供行为指引。这一点的意义在于,一个优秀法官在基层法院和中级法院应有不同的思维。第四,我国的优秀法官表现出年龄较轻、经历较单一的特点,这与我国的法官养成机制有关,也是我们在提炼优秀法官要素时需要关注的方面。在如火如荼推进的司法改革中,这一点也需要不断地探索和总结,并对相关措施进行不断调整和优化。

三、优秀法官不是形而上的——中国情境对优秀法官要素的塑造和影响

(一)中国现实对优秀法官要素可能的塑造

建构中国优秀法官要素除了探寻已有的资源外,还尤其需要关注中国现实。因为,无视中国情境的优秀法官要素注定会没有生命力。当下中国社会的实际情况是:社会中发展水平最高的部分日益与国际市场或国际社会结为一体,但社会发展水平较低的部分却变得与这个“先进”的部分越来越疏离。于是,社会在一定程度上呈现出一种孙立平教授所说的“拉断效应”。①孙立平:《1990年代中期以来中国社会的裂变》,载《天涯》2006年第2期。用我们传统的话语来表述,也就是一个发展不平衡的社会,社会中不同部分的要求的差异,有时会达到一种无法相互理解、相互妥协的程度,于是社会矛盾纠纷越来越突出。基于这种现实的社会状况,“保持稳定”“司法为民”等政治性的、社会性的要求就成了法官审判中尤为重要的价值追求。所以,一个优秀的中国法官既要遵循法律保护权利的逻辑,还要实实在在地了断纠纷;既要关注法律效果,还要注重社会效果。中国法官在审判中的这种多重思维,是对中国特有社会情境的理性回应,是中国社会生产方式及其制约下的社会生活的各个方面对中国法官角色担当的塑造和型构。它决定了中国优秀法官要素中必然具有注重法律效果和社会效果相统一的思维,上文宋鱼水法官的实像验证了这一点。同时,中国社会最发达地区与最不发达地区对法官的要素也会提出完全不同甚至截然相反的要求,分析优秀法官要素时有必要把中国这个高度抽象的概念转化为具体的山山水水和在这些山山水水上面生活的具体的人。因为,在东部发达地区法官看来欠缺法律理性修养的“下里巴人法官”却完全可能是西部崇山峻岭中的“阳春白雪法官”,反之亦然。所以,中国优秀法官要素中必然有因司法场域不同而导致的差异性思维。

(二)《法官职业道德基本准则》对优秀法官要素的适当界限

《法官职业道德基本准则》第二章至第六章,要求法官忠诚司法事业、保证司法公正、确保司法廉洁、坚持司法为民、维护司法形象。尽管这是从职业道德层面对法官提出的要求,但对于建构中国优秀法官要素具有重要的参考价值。因为,优秀法官首先必定是恪守职业道德规范的楷模,职业道德规范为优秀法官提供了基本遵循。在社会主义中国,法官职业道德准则必定是意识形态的外在要求,比如“坚持司法为民”——前文的分析表明,这一要求本身也是中国现实对法官审判提出的要求。但在社会主义中国,法官职业道德准则也是司法职业的内在逻辑,不论在哪一个国家或法域,保证司法公正、确保司法廉洁、维护司法形象都毫无疑问是优秀法官的天然要素。因此,《法官职业道德基本准则》将为中国优秀法官要素奠定主基调,中国优秀法官要素的建构不能跳出法官职业道德基本准则划定的界限。

四、到底需要什么样的优秀法官——中国优秀法官要素的构成

(一)中国优秀法官的要素构成

通过发掘传统的、法学文本的和实践的资源,可以管视到一些中国优秀法官应当具备的要素,一些零散的、碎片式的要素。但这些是不足够的,这样的分析很难具有中国情境下的更为普遍的理论意义。必须立基于这些零散的个体性的要素并充分考虑中国现实对中国优秀法官要素的塑造,在更高层次上总结和提炼真正属于中国优秀法官的要素体系,才是建构性的,更具普遍价值的。基于此,我们认为,中国优秀法官的要素由知识要素、思维要素、行为要素和品格要素四部分构成。知识要素是法官用以开展职业法律活动所需要的知识及技能方面的要素,这是法官驰骋法律帝国的武器。思维要素是法官运用法官知识进行分析、综合、判断、推理等精神活动方面的要素,这是法官职业活动中运用大脑进行思考时所遵循的规范。行为要素是法官职业行为约束方面的要素,这是当事人乃至社会公众认识和评价法官的重要参照。品格要素是法官内在精神约束方面的要素,是法官人文修养的内在体现。四个要素中,知识要素是技术性要素,思维要素是精神指导要素,行为要素是表征性要素,品格要素是伦理性要素,四者的有机结合构成中国优秀法官要素体系。

(二)知识要素与法官理性

亚里士多德曾将知识分为纯粹理性、实践理性和技艺。①苏力:《知识的分类》,载《读书》1998年第3期。本文不惧鹦鹉学舌、东施效颦之讥,把作为知识要素的法官知识分为与司法相关的纯粹理性知识、司法实践理性知识和司法技艺三种。

从司法审判的实际看,与司法相关的纯粹理性主要有形式逻辑学、法理学以及各部门法的基本原理等。司法实践理性主要是法官判案过程中的程序法知识,实体法中的具体制度如善意取得制度等具体知识,司法政策以及司法中用到的经验法则等。司法技艺则包括控制庭审秩序的知识、促成当事人各方达成调解的知识、促成当事人各方服判息诉的知识、剪裁案件事实的知识、裁判棘手敏感案件时自我保护的知识等等。②丁宇翔:《法官知识养成路径的反思》,载《人民法院报》2014年1月10日第6版。法官知识很多可以通过书本学习而获得,但司法实践理性中的经验法则和司法技艺则大都是无法言传的,也无法组织起来形成文本中的知识而集中推广,因为“它只存在于实践中,惟一获得它的方式就是给一个师傅当徒弟——不是因为师傅能教它(他不能),而是因为只有通过与一个不断实践它的人持续接触,才能习得它”。③[英]欧克肖特:《政治中的理性主义》,张汝伦译,上海译文出版社2003年版,第10页。并且,在这种习得的过程中还会打上习得者深深的个人印记。比如,正是基于“真母舐犊之爱胜于假母”这一经验法则,所罗门国王才通过“将婴儿劈为两半,各得其一”的诈术,将婴儿判归宁愿放弃小孩而不愿把小孩劈为两半的妇女(真正母亲)。④《圣经·列王纪上》记载了这样一则故事:一日,两妓女争夺孩子,久执不下。所罗门王令人将孩子一劈为二,各与半,一女愿劈,一女不愿,宁送子与彼。王遂判子归后者。所罗门国王所用的这一经验法则,并不是从书本上学到的,而是在成长生活过程中逐渐悟到的。因此,知识要素其实蕴含着这样的内在逻辑:一个优秀法官的知识是通过长期的训练和丰富的阅历而获得的。不论是法学理论文本中强调的“法官理性”,还是宋鱼水们的丰富经验,都在反复印证这样一个判断:知识要素是法官的理性之光,其光源来自学习、年龄、经验和实践。

(三)思维要素与法官智慧

技术性思维。技术性思维也就是规则性思维。在处理具体纠纷时,一个优秀法官往往善于依托诉讼程序这种特殊的手段,妥善运用法律规则把价值问题转化成技术问题,使司法审判具有了公正的外观,从而赢得社会的尊重。技术性思维要求法官注重缜密的逻辑,谨慎对待情感、道德和政治。在当下的中国,强调技术性思维的意义尤其在于避免把法官的司法活动视为政治意识形态领域的活动,从而运用政治动员的方式处理司法事务。客观讲,在社会主义中国,司法必须讲政治。这绝不是要仅仅从意识形态考虑问题。而是因为,也确实因为,司法从来不曾外在于政治。但绝不能把讲政治狭隘化。在塑造美国式司法权威的经典案例马伯里诉麦迪逊一案中,①[美]伯纳德·施瓦茨:《美国最高法院史》,毕洪海等译,中国政法大学出版社2005年版,第42～46页。首席大法官马歇尔的高明之处就在于恰当运用了技术性思维,把政治问题转化成法律问题解决纠纷。②麦德福、强世功:《司法独立与最高法院的权威》,载《读书》2003年第5期。当代中国的优秀法官同样需要运用技术性思维依法“讲政治”“讲道德”。

衡量性思维。中国现实向中国法官提出了坚持“两个效果统一”的客观要求,而“两个效果统一”的实质是利益衡量。利益衡量是指法官在查清事实后不急于找法,而是综合把握本案实质,结合社会环境、经济状况、价值观念等,对双方的利害关系作比较衡量,在实质判断基础上再寻找法律上的根据。③梁慧星:《裁判的方法》,法律出版社2012年版,第261页。对个案的具体的利益衡量首先应该寻求现行法的依据。④梁上上:《利益衡量论》,法律出版社2013年版,第102页。一般而言,经过利益衡量可能会有两种情况:一方面,大多情况下经过实质判断可以找到法律依据,之后直接进行三段论推理,这就是“两个效果统一”的情况,宋鱼水关于“通过法律效果实现社会效果”的论断和徐有功、海瑞利益衡量的例子都是这种情况。另一方面,有些情况下经过实质判断后难以做到合法化,即两个效果不统一,此时则应检讨实质判断是否正确,而不应无原则地让法律效果屈从于社会效果。利益衡量其实是“两个效果相统一”的法学表达,一个优秀法官既善于在两个效果统一时奉法循“理”,也善于在两个效果不统一时奉法循“律”。

确定性思维。前文海瑞的经验告诉我们,一个优秀的中国法官须明辨是非曲直,要以确定性示人。只有这样才能建立社会预期,为人们提供行为指引,减少机会型诉讼。这就意味着,在裁断案件中,法官必须对不能妥协的问题做出决断,即使这种是非决断可能引发当事人的强烈反应如信访。并且,越是有当事人的强烈反应,越应该以平和、理性的方式坚持是非原则,彻底杜绝当事人“会哭的孩子有奶吃”的机会心理。反映到我国目前的涉诉信访解决策略上,也应从“花钱买平安”的功利型维稳走向注重引导社会是非观念的价值型维稳。⑤贺小荣:《掀开司法改革的历史新篇章》,载《人民法院报》2013年11月16日第4版。

差异性思维。因案件、审级、地域等的不同,不同审级、领域或地域的优秀法官表现出不同的思维方式。一是刑事法官与民事法官的差异性思维。一个刑事法官在遇到法律漏洞时需要严格遵守罪刑法定原则,而绝不能通过类推适用出入人罪。①在刑法中适用类推是封建罪刑擅断主义的表现形式,与罪刑法定原则相抵触,有悖于世界刑法发展潮流。参见杨春洗等主编:《中国刑法论》,北京大学出版社2005年版,第14页。但一个民事法官在处理民事案件时却可以类推适用以弥补法律漏洞。②在私法中,一般认为法律漏洞的补充方法有类推适用、目的性限缩、目的性扩张和创造性补充,其中,类推适用的方法总是排在第一位。参见黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第392～393页。二是基层法官与中级法院法官的差异性思维。前文关于宋鱼水与姜颖的比较分析表明,基层法官处理轻微简单案件,对社会形成价值判断的意义不明显,以解决纠纷为主。而中级法院法官处理疑难或对抗激烈案件,更应该关注法律层面的问题,应该注重通过判决的充分说理为社会提供行为指引。三是东部法官与西部法官的差异性思维。东部等发达地区法官一般更注重依法运用法理解决纠纷,即便做调解时都会强调某一方在法律上的正当性。西部等不发达地区法官一般更注重依情理解决纠纷,做调解时也会刻意回避法律规定。所以,不同场域下的优秀法官有不同的思维模式;或者,一个优秀法官从一个场域转换到另一个场域时,应有思维模式的转变。

(四)行为要素与法官恪守

行为要素的内容是指一个优秀的中国法官应恪守中立和独立。中立意在对峙的两造之间,不倾向于任何一方。中立对于确保司法公正具有重要意义,它不仅带来实际上的公正,而且能让人们实实在在地感觉到公正。恪守中立,意味着法官在审判过程中要认真执行回避制度,不与当事人辩论,不在公共场合对未决案件发表评论,对诉讼能力低下的当事人行使释明权应依法进行等等。独立意在法官办案不受行政机关、社会团体和个人的干涉。从树立司法公信的角度看,要维护法官权威,也必须禁止其他干扰因素介入法官权威系统,③孙笑侠等:《法律人之治——法律职业的中国思考》,中国政法大学出版社2005年版,第118页。以保护法官独立履行审判职权。前文马克思关于法官独立履行职责的论述,为我们社会主义国家法官的依法独立行使审判权这一要素提供了权威的理论资源。在当下的中国,恪守独立,意味着法官是在坚持中国共产党的领导下的独立。但这并不意味着党要直接支配法官办案,而是党在思想上和组织上保持对司法的领导地位的同时,要支持和保证法官依法独立行使审判权。即中国的优秀法官在审判中只服从法律,不受人摆布,也不屈从于当事人的缠闹。就此而言,彻底摈弃“把当事人是否闹访作为判决的重要考虑因素”的做法,也是中国优秀法官行为要素的内在要求。

(五)品格要素与法官美德

法官职业的特殊性,要求法官应当具备符合职业特点的特殊品格。①王秀红:《法官的品格与素养》,载《人民司法》2006年第5期。品格要素是对法官的道德要求,对优秀法官更是如此。善良、克制、平和、友爱、同情、忠诚等道德因素在法官身上甚至高于法律知识的分量,人们无法想象一个知识渊博、思维敏锐但内心污浊不堪的人可以胜任法官角色。从徐有功到海瑞,再到宋鱼水、陈燕萍、姜颖,他们第一都是道德的典范,第二才是优秀法官。因此,品格要素不论在传统中,还是现实里,都是优秀法官的必备要素。道德的内容非常丰富,但作为优秀法官的品格要素来看,最为重要的是自律和良知。自律是一种内心秩序,是对内在欲望的控制。人都有追求享乐、满足自身欲望的要求,但一个法官却必须以高于普通人的要求把这些欲望控制在与法官角色相称的范围内。自律要求法官慎独、慎微、慎权,尤其是廉洁。这一点既是法官职业道德规范的内在要求,也是法官之“优秀”的应有之义。自律同时也要求法官内心优雅、宁静,情趣高尚。良知对于法官而言,是长期内心修炼的结果,是法官对自身修养和品格的道德认知,可以使法官持正平和,忠诚于使命。在司法实践中的意义在于,良知可以在无形中帮助法官对争议问题进行恰如其分的判断。在自由裁量权的行使中,在自由心证中,良知往往能够确保法官作出大致不错的判断。而如果没有法官的良知,自由裁量权则可能变成恣意的工具。

五、优秀法官要素的核心价值——审理者裁判、裁判者负责的主体性基础

党的十八届三中全会决议已经明确提出要“让审理者裁判、由审判者负责”。司法审判的本质要求诉讼中坚持直接言词原则,即参加审判的法官必须亲自参加庭审,聆听当事人的陈述辩论和证人作证,掌握案件事实和争点,以作出最终判断。这就要求庭审法官和裁判法官应该是同一的,也就是说,审理者裁判、裁判者负责是不证自明的现代司法公理。但是,长期以来,我们在审判实践中形成的层层审批制,导致“判者不审、审者不判”,裁判错误的责任不清。②贺小荣:《掀开司法改革的历史新篇章》,载《人民法院报》2013年11月16日第4版。而这种司法的行政化趋势反过来又制约了法官职业水平的提高。因为审者不判、判者不审及责任不清的直接结果就是审者和判者都对于钻研案件本身的法律问题没有积极性,因而最终制约了法官整体职业水平的提高。这并非危言耸听,一个有些主观但大致不会错的验证判断来自北大法学院葛云松教授,他通过法律数据库读过的判决书上千个,包括最高人民法院的许多判决,但其中没有一份判决书令他完全满意。①葛云松:《法学教育的理想》,载《中外法学》2014年第2期。我们确实有宋鱼水们,他们也足够优秀,因而才能成为我们提炼优秀法官要素的重要资源。但这也恰恰说明我们还需要更多的宋鱼水,需要抽象的宋鱼水,让宋鱼水的优秀要素附载到更多法官的身上。这样我们就有法官整体职业水平的提高,我们就有更多有能力审理,有能力裁判,更有能力负责的优秀法官。他们将是审理者裁判、裁判者负责的最佳主角。因此,优秀法官要素的意义和价值并非只是观念的,更是现实的。优秀法官要素不仅为优秀法官的涵养提供了范式,它本身更是“审理者裁判、裁判者负责”的主体性基础:知识要素使法官更具理性,思维要素使法官更具智慧,行为要素使法官更为超然,品格要素使法官更为高尚,四个要素的有机结合造就忠诚司法事业、保证司法公正、确保司法廉洁、坚持司法为民、维护司法形象的中国优秀法官。最后,将中国优秀法官要素汇总如下,以期明了要素体系中的每一项对“审理者裁判、裁判者负责”可能具有的意义和价值。

中国优秀法官要素:

1.知识要素:与司法有关的纯粹理性、司法实践理性、司法技艺;

2.思维要素:技术性思维、衡量性思维、确定性思维、差异性思维;

3.行为要素:中立、独立;

4.品格要素:自律、良知。

结 语

啰唆这么多,本文其实只是在论述人的要素。实际上,法治建立和正义实现在依赖人的要素的同时更应依赖于制度的合理性。与其把法官职业化改革的成功寄望于优秀法官身上,不如寄望于制度的建构上——但这是需要另文探讨的问题。此外,本文其实对一个更为重要、更为迫切的问题没有回答或者说是无能为力回答。这就是,优秀法官的要素应该如何涵养。本文所分析讨论的“优秀法官要素”仅仅是从经验事实和规范讨论中提炼出来的一般性命题。而优秀法官要素的涵养问题说到底是政策问题,政策是在无法控制社会变量的情况下进行的社会实验,需要提出政策的人具有极为敏锐的社会洞察力和高度的政治智慧,并且需要时刻做好因政策失败而承担政治和社会责任的准备。在不具备敏锐社会洞察力和高度政治智慧的情况下,且没有切身承担政治责任和社会责任的压力下,提出所谓的“对策”必然不自量力且不负责任。因此,本文对“优秀法官要素”的探讨将止步于此。尽管如此,我们仍然珍视中国优秀法官要素本身的意义,毕竟它奠定了“审理者裁判、裁判者负责”的主体性基础,并对如何涵养优秀法官提供了一种可能的目标或方向。但是,这也仅仅是一个方向,朝着这一方向迈进的政策试错过程才更为痛苦和漫长。