论刑事司法实践中正当防卫制度的适用——以 “于欢案”为例

郑 珂

(衢州职业技术学院 社科部，浙江 衢州 324000)

论刑事司法实践中正当防卫制度的适用
——以 “于欢案”为例

郑 珂

(衢州职业技术学院 社科部，浙江 衢州 324000)

于欢案中的主要问题是于欢实行防卫行为时，对方的不法侵害是否具有紧迫性，以及若认定于欢行为属于正当防卫，其行为是否超过了必要限度。于欢案一审和二审过程中，司法机关和辩护人有不同意见，可以进行分析。认定不法侵害紧迫性，应在实质的层面判断法益受威胁的程度，认定防卫的必要限度应当对不法侵害危险程度、客观环境条件等综合判断。我国刑事司法实践对正当防卫体现了较为严格的态度，可以适当放宽。

正当防卫；于欢案；紧迫性；必要限度

我国刑法第20条规定了正当防卫。阶层犯罪论认为，犯罪是违法且有责的行为，不法是指符合构成要件且违法，违法性阶层是对行为实质违法性的判断，实际上是消极判断。基于法益衡量的原因，或行为无价值论的社会相当性观点，一些虽然符合构成要件的行为，由于符合一些情形而不具有实质违法性，这些阻却违法的情形，即是违法性排除事由包括被刑法典类型化的正当防卫和紧急避险①和超法规的被害人承诺、职务行为等。

我国刑法中的一般正当防卫，是指存在紧迫的，正在进行的现实不法侵害，针对不法侵害本人进行防卫，造成损害不违法，不是犯罪，不承担犯罪后果即刑事责任。对于是否要求主观条件防卫意识，结果无价值与行为无价值观点相反，当然这主要是对偶然防卫的情形，我国司法实践中通常认为成立正当防卫需要防卫意识。日本刑法学通说不要求防卫意识，事实上我国刑事司法实践中不太注重体系思考，这也是我国司法实践中不存在结果无价值还是行为无价值占主流的原因。正当防卫要求存在现实而非防卫人想象的，违法的法益侵害，且法益侵害具有紧迫性，针对不法侵害本人且不能超过必要限度。

一、问题的提出

“于欢案”发生于山东聊城冠县，据媒体报道，2016年4月14日下午，由杜志浩等人组成的催债队，来到女企业家苏某的工厂要求其归还借款，当时，在工厂办公室内，吴学占等人非法拘禁苏某和其儿子于欢，要求其还钱，期间有辱骂、殴打行为，甚至有如厕后强行将苏某头部按入马桶，在苏某面前露男性下体等行为，期间工厂有人拨打110，民警赶到但未能有效控制场面，至深夜，于欢持一把水果刀乱捅，致使杜志浩等四人被捅伤，经抢救，杜志浩因失血性休克死亡，另两人重伤，一人轻伤。[1]2017年2月17日，山东省聊城市中院一审认定于欢成立故意伤害罪，判处于欢无期徒刑，引起关注，起初该案被称为“山东辱母案”或“辱母杀人案”，在具有孝治传统的中国，因该案中的荒诞情节，及对于欢的几乎刑罚顶格判决，引起了社会各界关注。部分民众认为该判决有违人之常情。后于欢提起上诉，最高检也对该案办理进行调查，辽宁省高院于2017年5月27日进行了二审审理，目前该案二审尚未宣判。

一审中，检察院指控于欢行为符合故意伤害罪犯罪构成要件，辩护人提出于欢行为符合正当防卫情形，一审法院审理认为，“虽然当时其人身自由权利受到限制，也遭到辱骂和侮辱，但对方未使用工具，在派出所已出警情况下，被告人于欢母子的生命健康权被侵犯现实危险较小，不存在防卫紧迫性，所以不存在正当防卫的不法侵害前提”②。显然，法院认为当时不存在对于欢母子人身伤害的不法侵害，人身权益不法侵害已经结束不具有紧迫性。二审中，于欢称警察离开办公室后，对方继续殴打，自己被打到办公桌那边，不经意碰到了刀，拿起刀警告对方别过来，杜志浩继续威胁弄死他，于欢挥刀桶伤对方。[2]二审前，最高检向媒体透露，经调查，认为于欢行为符合正当防卫条件，但超过必要限度，造成重大损害。最高检称“一审认定有遗漏，于欢的行为具有防卫性质，起诉书和一审判决书对此均未予认定，适用法律确有错误，应当通过第二审程序依法予以纠正。”“从防卫时间看，于欢的行为是针对正在进行的不法侵害实施的。”于欢行为时对方具有“多种不法侵害行为，具有持续性且不断升级，已涉嫌非法拘禁违法犯罪和对人身的侵害行为”。[3]

可见，从一审到二审，于欢案存在三种意见，第一种意见是一审法院认为于欢构成故意伤害罪，第二种意见是二审检察机关认为于欢行为属于防卫过当，第三种意见是辩护人认为于欢行为属于正当防卫。一审法院认定于欢不属于正当防卫的依据是认为其行为当时，不具有紧迫法益侵害危险，因此第一个问题是如何认定法益侵害的紧迫性。二审检察机关认为于欢防卫过当，理由是“第一，当于欢捅刺杜志浩等人后，严建军等人没有明显暴力攻击。第二，防卫行为与不法侵害相比明显不相适应，于欢为了制止不法侵害，刺伤加害人，造成一死、二重伤、一轻伤的后果”，[3]因此，第二个问题是正当防卫的限度如何认定。

二、不法侵害紧迫性

于欢案中，首先应该认定是否属于正当防卫，如果是正当防卫再考虑是否属于防卫过当的问题。存在正在进行的不法侵害是构成正当防卫的前提条件，不法侵害即法益侵害，只有当这种不法侵害危险具有紧迫性，即不法侵害正在进行，使法益陷入紧迫危险之中时，防卫行为才具有必要性，也只有此时防卫行为才是正当的，不法侵害正在进行是指不法侵害已经开始，尚未结束。

一般认为，着手即是具有法益侵害紧迫危险的标志，也是实行行为开始的标志，着手的认定一般依据判例和法益侵害具体情形判定，在一些特殊情况下，着手之前也可以进行正当防卫，这是因为不法侵害十分紧迫，防卫人的人身权利受到严重威胁。此外，一般认为在不法侵害的实行过程中，因故停止，但仍然存在着对本人人身的严重威胁，可以实行正当防卫，[4]其理由是此时法益侵害威胁仍未解除，仍在继续。不法侵害的结束是指法益侵害的危险不在处于紧迫之中。

一审中，法院认为，民警已经出警的情况下，苏某母子受到身体侵害的可能性小，因而不存在正在进行的不法侵害。显然，即使于欢挥刀时，被害人是否在殴打于欢，殴打程度如何的事实无法确定，但当时于欢和其母亲受到非法拘禁和语言侮辱与威胁的事实是基本可以确定的，非法拘禁是法益侵害与不法行为并存的状态，基于这种事实认定，非法拘禁的状态在继续，不法侵害就在继续，一审法院作出的不存在法益侵害的认定是难说正确的。更何况，基本可以认定，从当天下午开始，被害人就恃人多势众，有持续的对于欢及其母亲辱骂威胁的行为，在晚上民警来后仍未收手，有继续的拘禁和殴打威胁行为，即使中途有停手，但仍然对于欢及其母亲人身有威胁，一般认为此时仍可进行正当防卫。

一审判决书中“于欢和其母亲的生命健康权利被侵犯的现实危险性较小，不存在正当防卫紧迫性”的说理，对紧迫性的要求过高，对其母亲已经发生人身侮辱侵害未能认定，对于欢的人身侵害唯结果论，认为事后看未造成严重侵害后果就认为不具有侵害危险性，这种认定方法并不可取，当然该说理也忽视了进行中的非法拘禁也是人身法益侵害。

三、正当防卫限度

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害是防卫过当，正当防卫以制止不法侵害，保护法益合理需要为限度。刑法理论认为，侵害法益可以等于或稍大于保护法益是否超过必要限度要以不法侵害行为危险程度，双方人员、手段等客观环境综合判断。防卫工具根据客观环境通常不要求为缓和工具，关键是使用工具防卫的强度而非工具本身危险性。司法实践中通常对正当防卫必要限速采取了较为严格的态度，从反面来说，不能仅由于以下原因将正当防卫认定为防卫过当。

第一，不能仅因为防卫手段与侵害手段不相对应,就认定为防卫过当。例如不能只要不法侵害者没有使用刀具等凶器，而防卫人使用了刀具等工具，造成不法侵害者伤害的，就以防卫过当为由认定为故意伤害罪。这是因为，防卫手段的选择要以防卫时客观环境为条件，不能要求防卫人在紧急状况下还可以做出工具的选择。第二，不能仅对比被害人和防卫人实际受到的损害判断侵害法益与保护法益的程度，就认定防卫过当，因为还要考虑不法侵害人可能的侵害。第三，不能认为只要不法侵害不属于特殊防卫权的情形，造成不法侵害人死亡的，就是防卫过当。[5]这是因为，特殊正当防卫是对于严重暴力犯罪的情形，防卫人可以超过限度防卫，直至造成不法侵害人死亡，而一般正当防卫是对于其他任何法益侵害行为，在必要限度内采取防卫行为，而防卫行为造成的损害可以大于侵害行为，仍可能造成不法侵害人伤亡。

在于欢案二审中，检察机关认为于欢正当防卫行为不属于刑法第20条第三款规定的不具有范围限度要求的特殊正当防卫，因为对方虽有非法拘禁、侮辱、殴打和威胁行为，但并未进行行凶杀人等严重暴力犯罪行为，因此于欢防卫行为不能超多必要限度。检察机关认为，杜志浩等人的目的就是把钱要回，手段相对克制，没有暴力殴打于欢母子的意思和行为，且于欢为了制止不法侵害，使用致命性工具刺向加害人，其行为结果明显属于重大损害。在作为正当防卫出罪事由的实质理由，法益衡量方面，检察机关认为，于欢行为要保护的是人身自由和人格尊严，造成结果体现的法益是生命健康，两者相比不相适应。

对于不属于特殊防卫权的认定，由于本案事实未明显体现出不法侵害人有严重暴力犯罪的行为，应当说检察机关的观点是正确的。对于于欢行为是否超过了正当防卫必要限度，应当进行综合判断。一审法院认为对方未使用工具，而于欢使用了凶器因此不符合正当防卫，是值得商榷的，在当时对方人多势众的情形下，要求于欢赤手空拳防卫是不合理的，不能仅因此认为于欢防卫过当，一审法院直接认定不符合正当防卫，更是不正确的。二审检察机关认为对方并未实施过于严重的侵害行为，而于欢实施的防卫行为致人重伤、死亡，超过了制止不法侵害的限度。[6]

从案件一审判决书和二审庭审微博直播看，于欢和其母亲受到长时间的限制和侵害，至深夜报警后对方仍未离开，产生了恐惧心理，偶然拿到水果刀后对不法侵害人进行了捅刺行为，从对方并无杀人或重伤故意与行为的角度看，于欢制止对方侵害的手段确实有余，但基于当时情形，于欢害怕对方反击和报复，轻微超过必要限度仍然是符合限度条件的，当然从法益衡量的角度，身体生命法益侵害确实大于人身自由和尊严法益侵害，从实质的角度超过了防卫限度。于欢案即使认定为防卫过当，但认定为故意伤害罪还是过失致人死亡罪仍然是较大问题，从其本人倾向性角度考虑，成立过失的可能性更大。本案即使认定为故意伤害罪，基于其特殊事实也应当从轻量刑。[7]

从邓玉娇到于欢，我国刑事司法实践中总体对正当防卫认定体现了较为严格的态度，这与我国崇尚公权力的传统有一定关系，但是对于正对不正的正当防卫行为，仍然是一种正义的行为，或许司法实践在对正当防卫的认定中可以适度放宽。

注释：

①德国刑法学通说，紧急避险既可以是违法阻却事由，也可以是责任阻却事由。

②参见(2016)鲁15刑初33号判决书。

[1] 辱母杀人案持续关注[EB/OL].长春晚报.(2017-06-02).http://ccwb.1news.cc/html/2017-03/27/content_514334.htm.

[2] 庭审直播[EB/OL].山东高院.(2017-06-02).http://weibo.com/p/1001063823554401/home?from=page_100106&mod=TAB&is_all=1#place.

[3] 薛应军.最高检派员复核“于欢故意伤害案”主要证人19名[EB/OL].(2017-06-02).http://www.mzyfz.com/index.php/cms/item-view-id-1272490.

[4] 陈兴良.正当防卫：指导性案例以及研析[J].东方法学,2012(2).

[5] 张明楷.故意伤害罪司法现状的刑法学分析[J].清华法学,2013(1).

[6] 陈兴良.正当防卫论[M].北京：中国人民大学出版社，2006:98.

[7] 欧阳本祺.正当防卫认定标准的困境与出路[J].法商研究,2013(5).

2017-05-30

郑珂(1991—)，男，浙江衢州人，助教，研究方向：中国刑法与比较刑法。

D924.11

A

1671-8275(2017)06-0022-03

寸 心