自由贸易协定*贸易救济法律制度评析——以对《区域全面经济合作伙伴关系》启示为视角

金 希

（武汉大学，湖北 武汉 430072）

自由贸易协定*贸易救济法律制度评析
——以对《区域全面经济合作伙伴关系》启示为视角

金 希

（武汉大学，湖北 武汉 430072）

我国FTA贸易救济制度部分总体以WTO“两反一保”①两反一保：反倾销、补贴与反补贴和保障措施。制度为蓝本，但将二者对比又呈现不同特点。实体规则方面，为减少对反倾销等贸易救济的依赖，我国FTA设计了更严格的启动程序；程序规则方面，较WTO规则更加强调贸易便利化与法规透明度，“软法性”条款居多。但“软法性”条款也导致我国区域贸易救济规则过于松散，使之与WTO体制下的多边贸易救济并无本质差异，缺乏双边性。因此，在《区域全面经济合作伙伴》谈判中，我国更应注意将贸易救济部分的松散规则进行整合，打造升级版FTA。并且，应利用此次《区域全面经济合作伙伴》的谈判，减少我国入世时所承诺的“非市场经济地位”等不利影响，制定对我国有利的贸易救济规则。

WTO多哈回合谈判历经15年但收效甚微，多年谈判经验表明以WTO为代表的全球贸易规则制定难点凸显，发展水平差异悬殊的成员间利益逐渐难以协调，以美国为代表的发达国家不再满足于关税减让等传统议题，而是努力在“电子商务、劳工标准、竞争政策、知识产权保护”等新议题上寻求突破。而WTO的众多不发达成员因受制于经济发展水平、缺少谈判砝码等原因而拒绝在这些新议题上与发达国家展开谈判。于是大多WTO成员将关注点集中在达成区域自由贸易协定上，相较于WTO成员众多的特点，自由贸易协定以其有限的成员、明确的目标更易达成一致。据WTO统计，截止2016年7月1日，WTO已经收到了635份RTA的通报，其中已经生效的有423份②详见https://www.wto.org/english/tratop_e/region_e/region_e.htm，最近访问时间2016年7月10日。。我国从21世纪初期开始商谈自由贸易区的建设，截止到目前，共签订了14个自由贸易协定（Free Trade Agreements）③以下简称FTA。分别是中国内地与港澳签订的《关于建立更紧密的经贸关系安排》（CEPA）（《内地与香港关于建立更紧密经贸关系安排》和《内地与澳门关于建立更紧密经贸关系安排》）、《中国东盟自由贸易协定》（CAFTA）、中国—智利FTA、中国—巴基斯坦FTA、中国—新加坡FTA、中国—秘鲁FTA、中国—哥斯达尼加FTA、中国—瑞士FTA、中国—冰岛FTA、中国—韩国FTA、中国—东盟（10+1）升级。，从WTO RTA Database统计的数据来看，我国已生效FTA数量紧追欧美贸易大国，涉及22个国家或地区。

在自由贸易协定中，成员方互相开放市场，但在此过程中的不公平贸易不可避免，倾销和补贴会给国内产业带来冲击；即使在公平贸易过程中，市场开放难免会给本国弱势产业和敏感产业发展带来巨大冲击。因此，在自由贸易协定谈判过程中，除妥善安排市场准入、关税减让、原产地规则外，贸易救济规则的如何安排也显得尤其重要，如何恰当安排区域贸易救济制度，并使之不成为阻碍贸易的隐性壁垒这一问题值得探究，特别是我国正在参与谈判的、对我国意义重大的《区域全面经济合作伙伴关系》①Regional Comprehensive Economic Partnership，以下简称RCEP。其成员包括东盟10国、中国、日本、韩国、澳大利亚、新西兰、印度（10+6），其中不乏中、印等人口大国，涉及各方面合作，包括货物、服务、投资、知识产权、经济技术合作、竞争、电子商务、法律条款等领域。除此之外，该自由贸易区的国内生产总值、贸易额和吸引外资接近全球三分之一，是当前亚洲地区规模最大的自由贸易协定谈判，也是我国参与的成员最多、规模最大、影响最广的自贸区谈判。目前，谈判已经进行到第17轮②http://fta.mofcom.gov.cn/article/fzdongtai/201703/34297_1.html，访问时间：2017年3月4日。。

无论是在GATT时代还是WTO时代，发达国家一直是规则的制定者和主导者，发展中国家由于其经济发展水平，一直处于被动接受规则的地位，而RCEP是以发展中国家为中心的自由贸易协定，它树立了发展中国家首倡机制、制定规则的先例，表达了发展中国家关于机制合作的诉求，这对我国参与制定国际政治经济新秩序是一次难得的机遇与挑战。因此，本文从我国已签订的自由贸易协定出发，总结这些区域贸易救济规则的优点与不足，从而为我国正在积极参与谈判的《区域全面经济合作伙伴关系》提供可行性建议。

我国FTAs中均含有贸易救济规则，以WTO贸易救济制度为参考，我国FTAs框架下的贸易救济制度可分为以下三种：1.部分取消贸易救济措施；2.重申WTO框架下的贸易救济制度（“类WTO”，WTO-equivalent）[1]；3.对WTO贸易救济制度修改适用（“超WTO”，WTO-plus）。归纳总结我国FTAs可发现，已生效的14个自贸协定大部分采用第2种和第3种结合的方式对区域贸易救济制度做出规制。

一、我国FTAs中的反倾销与反补贴制度

（一）全面取消反倾销、反补贴制度

全面取消反倾销、反补贴制度FTAs是中国内地与香港、澳门签订的《关于建立更紧密经贸关系的安排》。该规定载于CEPA第7、第8条。“这是由于港澳与内地同属于一个主权国家，经济整合程度高，它们之间的贸易争端可以通过以竞争政策为主的国内法规制。再者，内地与港澳产业结构互补，前者以加工工业为主，后者以服务业作为支撑产业，港澳难以对内地同类产品造成严重损害。”③刘瑛，张威加.从晚近自由贸易协定看CEPA框架下的贸易救济法律制度完善[J].国际贸易.2015(12):59.

（二）对WTO规则的实质性改变（WTO-plus）

最新生效的中韩FTA是我国所有FTAs对“两反”措施规制最多的，众多条款都严格于WTO规定，而同时期生效的中澳FTA在反倾销、反补贴上的规定则相对克制。我们可以从韩国已生效的FTAs文本中找到原因，在韩国与新加坡、欧盟的FTA中均体现出了较WTO“两反”规则更为严格安排，例如实行“较低税率原则”、摒弃“归零法”等，这一传统继续体现在中韩FTA中，例如各方承诺反倾销调查时不使用第三国替代价格方法④《中韩自贸协定》7.7条第4项。和归零法⑤《中韩自贸协定》7.7条第5项：缔约双方确认其目前的实践为在通过加权平均比较加权平均、逐笔交易比较逐笔交易或加权平均比较逐笔交易的方法确定倾销幅度时，无论单独的幅度为正或为负，皆应予平均计算，并共同预期该做法将予持续。。我国与韩国通过双边谈判、区域合作的方式达成了“不使用归零法”无疑是我国区域贸易协定谈判中的一大进步。除此之外，中韩FTA规定了“累积评估”条款⑥《中韩自贸协定》7.13条。，规定调查方应考虑同时接受反倾销和反补贴调查的产品进行累积评估的适当性，这有利于减少两国产品遭受不公平贸易救济的风险。

除中韩FTA外，CEPA也规定《中国加入世界贸易组织议定书》第15（第三国替代价格方法）不适用内地与港澳之间的贸易。我国已连续多年成为反倾销反补贴调查最多的国家，由于发起国在替代国选择上具有极大的自由裁量权，我国企业极易被认定存在倾销并被征收高额反倾销税，2015年《中国入世议定书》第15条（a）项（ii）的到期，最直接的法律效益是确定补贴和倾销价格时不得使用第三国替代价格这种不公平的方法，但中国是否自动获得市场经济地位具有不确定性，现有FTAs中，CAFTA第14条明确承认中国市场经济地位，东盟十国率先成为承认我国市场经济地位的国家。欧盟、美国等对“完全市场经济地位”有各自的标准，分别谈判达成协议是我国解决此问题的最佳方法。

二、我国FTAs中的保障措施制度

我国区域贸易救济制度中的保障措施有双边保障措施和全球保障措施，这也是各国FTA文本的通常做法。双边保障措施又称为过渡性保障措施，仅适用于该协定下的成员方，具体针对原产于成员方境内，依照该协定已经降低或取消关税的产品。双边保障措施是区域贸易兴起的产物，因此WTO框架下的多边贸易对此并无明文规定。相比“两反一保”规则，双边保障措施是我国FTAs首先并重点规定的对象，这一特点在世界其他自由贸易协定中体现得尤其明显。这是因为双边保障措施作为“安全阀”能有效防止新签订的贸易协定给各成员国内产业造成巨大冲击，这也是双边保障措施大多仅限于过渡期内使用的原因；并且，只有在协议谈判时规定必要的例外，才能使各国在接受自由贸易政策的同时最大限度地做出关税减让以及市场准入的承诺[3]。

（一）我国FTAs保障措施中的“类WTO”制度

我国自由贸易协定中并无全面取消保障措施的规定，即使与经济整合度极高的港澳也有关于双边保障措施的条款安排。无论双边或是全球保障措施，其中实体规则包括的概念如“国内产业”、“严重损害”、“严重损害威胁”与《保障措施协定》3.1条基本一致，实施两种保障措施需满足的条件属于对《保障措施协定》2.1条的重申，除此之外，程序性规则也如前文反倾销反补贴中介绍的一样，大量直接沿用或重申WTO“两反一保”规则。

（二）双边保障措施与WTO规则的差异

由于双边保障措施仅存在于区域贸易中，FTAs对此的规定在WTO规则基础之上有了更多的设计空间，我国基于各缔约方经济发展水平和产业结构进行分别进行了不同规定。鉴于CEPA与其他12个FTA有明显不同，本文将分别介绍。从双边保障措施条款内容来看，CEPA的规定比其他FTA明显简单①港澳与内地的双边保障措施制度仅规定于CEPA第9条中。，保障措施虽然是内地与港澳之间唯一的救济手段，但CEPA并未规定具体的程序和实体规则，从CEPA第九条所载内容来看，缔约双方更愿意用磋商方式而非贸易救济方式解决争端；除此之外，各方同意《中国入世议定书》第16条（特别保障措施）、《中国入世工作组报告书》第242段（纺织品特别保障措施）不适用于港澳与内地间的贸易，这一优待是我国其他自由贸易协定中从未有过的。这是基于特别的历史和政治原因，内地和港澳间的自由贸易协定承载的不仅有经济意义，相对于我国与其它主权国家之间的FTAs，内地与港澳之间的安排体现了中国作为主权国家而具有的整体诉求，这也一定程度解释了双方为何倾向于通过磋商解决贸易纠纷[4]。我国另外12个FTA中双边保障措施制度与WTO保障措施比较情况如下：

1.实体规则

对进口产品大量增加的前提，《保障措施协定》2.1条规定了数量绝对增加和相对增加两种类型。但中国—巴基斯坦FTA规定得更加严格，只允许进口数量绝对增加，“相对增加”这一情况不能实施双边保障措施②《中国巴基斯坦自由贸易协定》27条第2款。，从实体条件上限制成员方实施双边保障措施的可能性。但其余的11个FTA中一律沿用WTO做法，即“降低或取消关税，导致原产于一方的产品进口至另一方领土内的数量绝对增加或与国内产量相比相对增加……则可实施双边保障措施”。仅限于进口数量“绝对增加”使得中巴两国采取双边保障措施的机率大大低于其他FTAs，这是我国与巴基斯坦亲厚外交关系延伸于贸易领域的体现。

不 可 预 见 发 展（unforeseen development）是GATT1994第19条中载明，成员方实施保障措施的条件之一，《保障措施协定》第2.1条虽未提及，但根据GATT1994第19条和《保障措施协定》二者关系以及争端解决的实践，“不可预见发展”是实施保障措施的一个实质性要件。该要件本意是指关税减让谈判后发生的、做出减让的成员方在谈判时不能和不可能合理预料的情况。在争端解决实践中，保障措施实施方要证明：1.所发生的事件是“不可预见的发展”；2.进口大量增加是由于不可预见的发展和成员方履行WTO义务的结果。我国明文规定了“不可预见的发展”的有中国—秘鲁FTA和CAFTA，分别体现在第70条第1款和第9条第3款。但剩余大多数FTAs文本中并无“不可预见发展”的规定，规定了即需证明是肯定的，未规定是否仍需证明这一要件呢？如果FTA文本即未纳入“不可预见的发展”，同时也未将GATT第19条作为其组成部分，则在采取双边保障措施时无需证明进口激增是“不可预见的发展”所致[5]。目前，这种低于WTO标准的安排是可以理解的，因为这一要件在长期贸易中很难认定，在许多国内法中就摒弃了这一规定。

2.程序规则

调查是保障措施的必经程序。我国FTAs规定严格于WTO保障措施的一点是，WTO保障措施并无期限安排，我国自贸协定中规定了调查期限，即主管机关要在自发起调查之日起1年内完成调查，比如中澳、中韩、中巴FTA。通知和磋商规则，我国签订的自贸协定与WTO保障措施不同之处在于前者强调以书面形式通知，后者并无书面要求。总的来说，只要被调查方主动要求磋商，磋商可贯穿任一环节。

3.临时双边保障措施和最终双边保障措施

《保障措施协定》并未对实施保障措施的形式做出太多限制，除了关税措施同时还允许以数量限制和配额的形式实施①《保障措施协定》第5条。。虽然第5条第1款专门就数量限制的程度加以约束，以防止出口方的出口大幅度减少，但该条第2款关于配额分配的规定实际上还是允许歧视性实施，5.2（a）措辞，如“适当考虑……任何特殊因素”本身就给保障措施实施方很大的裁量权。而我国签订的FTA中，严格规定了实施双边保障措施的形式，大多FTAs规定只允许关税措施，禁止以配额和数量限制的形式实施双边保障措施②如中国与澳大利亚、秘鲁、哥斯达尼加的FTA。。相对于非关税措施，关税透明度高，便于衡量，一旦保障措施终止，恢复至减让表中所列的，在未采取该措施情况下本应适用的税率即可，这也有利于避免非关税措施的不利影响。

除此之外，各FTAs规定的临时双边保障措施期限与最终双边保障措施期限一般短于WTO中的规定。《保障措施协定》中临时保障措施期限不得超过200天，我国FTA中临时双边保障措施有的规定为200天，有的则为180天，无太大差别。但我国FTA规定的最终双边保障措施期限要比WTO规定的短得多，WTO《保障措施协定》第7条规定该期限不得超过4年，特殊情况下延长不得超过8年，这一规定是发达国家与发展中国家相互妥协的结果。为减少保障措施对区域贸易自由化的限制，我国FTAs规定的最终保障措施一般为“2+1”，即一般情况期限为2年，特殊情况可延长1年③做出此规定的有我国与澳大利亚、秘鲁、新西兰、瑞士、巴基斯坦FTA。也有其它形式，比如中韩FTA为“2+2”，中哥FTA为“1+3”，中国与智利、冰岛FTA为“1+1”，中国与新加坡、东盟FTA为“3+1”。。

（三）全球保障措施的特殊规定

一般情况下，全球保障措施应无歧视的实施于每个成员国，但我国与新加坡和新西兰的FTA中规定：“当一方根据GATT1994第19条及《保障措施协定》采取措施时，如果原产于另一方的货物的进口并未造成损害，则可将其排除在该措施之外。”①《中国新西兰自贸协定》第64条第1款，《中国新加坡自贸协定》第42条第1款。除此之外，我国FTAs中规定了任一缔约方不得同时对同一产品实施双边保障措施②CAFTA第9条第7款，《中国新加坡自由贸易协定》43条第3款。和全球保障措施，即不允许“双重救济”；实施全球保障措施时，也不适用FTA规定的争端解决机制。当一缔约方实施全球保障措施时，其他缔约方可豁免于此全球保障措施，这一做法是否符合WTO框架下《保障措施协定》非歧视性安排，学者间有不同观点。如前文所述我国部分FTA有如此安排，除此之外，其他比较成熟的FTAs中也不乏“可以将缔约方排除在全球保障措施之外”的规定，如NAFTA，欧盟作为一个关税同盟，对内不允许成员实施双边保障措施，对外实施全球保障措施时，也会将其成员排除在外。

那么，保障措施实施方如何界定何时采取双边保障措施何时采取全球保障措施：CAFTA和《中国新加坡自贸协定》中采取“超过进口份额量才采取双边保障措施”的标准，即“只要某产品在进口成员所涉产品进口中的份额不超过从各缔约方进口总量的3%，就不得对该产品实施双边保障措施” 。

三、我国区域贸易救济措施的特点与不足

纵观我国区域贸易救济条文，可以看出我国区域贸易救济制度始终围绕着一个宗旨——不采取任何武断或保护主义行动。并且相比于WTO规则更加强调便利、透明、公平，无不体现着双边互惠规则“互利互惠”的作用。总体而言，我国FTA中贸易救济制度呈现以下特点：

1.程序规则的非强制性和灵活性

我国所签订自由贸易协定中均约定了贸易救济的程序性措施，从而保障了条约法规的有效性和可操作性，但我国FTA中的程序规则突出了灵活性和非强制性这一“软法性”特征。

非强制性体现在：成员方发生纷发时，既可依据WTO体制下贸易救济措施解决，也可依据成员国共同所在的任一区域贸易协定解决；同时纠纷解决主要以磋商、谈判等和平方式解决争端，“仲裁”或是利用区域（WTO）争端解决机制的纠纷解决方式只有在前述方式不适用时才被运用。即不率先以具有强制约束力的法律方式解决贸易摩擦，而是以谈判、磋商等“软法性”措施解决。灵活性体现于：“通知和磋商”条款可以存在于纠纷发生时的任一阶段，即使走向具有强制力的争端解决程序，依然可以通过磋商达成一致，我国自贸协定中协商、调解随时启动或终止是一大特点。例如，中国与哥斯达尼加的协定中明确规定：收到针对来自另一方的反倾销、反补贴调查申请后，应立即书面通知另一方；调查申请一经接受，进口一方应向另一方提供合理磋商机会；在整个调查期间，应继续给予另一方合理的磋商机会。

这样设计的目的在于，以东盟国家为代表的贸易伙伴以及我国有“厌讼”的历史传统；再者，磋商前置是吸收WTO争端解决机制中的有益实践，既有利于争端的快速执行也有利于维护两国良好的贸易关系。“灵活性”为争端双方寻求更广泛的和平解决空间和时间，有利于双方以最适宜、最高效的方式解决贸易问题。

2.更加强调便利性与透明度

我国FTAs大多在“贸易救济”一章开篇就规定了“各方保留在世界贸易组织协定下有关反倾销、反补贴的权利和义务”，纵观FTAs文本可以看出大部分属于重申或直接沿用WTO制度，但细化了非实质性的“通知和磋商”条款。比如倾销、损害、国内产业、同类产品等定义的界定，不得实施或维持任何形式的出口补贴，属于对WTO“两反一保”实体规则的重申或直接沿用。对程序性事项的细化规定，笔者将其总结为以下几点：

（1）多方面加强对话，以相互给予公平透明待遇。例如《中国秘鲁自贸协定》第77条第2款①《中国秘鲁自贸协定》第77条第2款：缔约双方同意在涉及对方的反倾销案件中遵守以下做法：(一)一缔约方一经收到产业以适当文件提交的、针对另一缔约方产品的反倾销立案申请后， 应立即通知另一缔约方其已收到申请。(二) 缔约双方同意在一缔约方涉及另一缔约方的任何反倾销调查中，所有通知函件均采用英语。(三)一缔约方调查机构应对另一缔约方出口商在提交所要求的信息方面遇到的任何困难予以考虑并提供可行的帮助；应另一缔约方出口商的请求，一缔约方调查机关应使出口商可获得提出价格承诺所要求的时间框架、程序和其他材料。中要求“调查机关应对另一缔约方出口商在提交信息时予以考虑并提供可行帮助”，该条第三款②《中国秘鲁自贸协定》第77条第3款：在不违反 WTO《关于实施 1994 年关税与贸易总协定第 6 条的协定》 关于立案阶段向出口产品被调查的成员进行通知的相关规定的情况下，一缔约方调查机关应将立案调查程序通知另一缔约方， 并向其提供对有关出口商或生产商发放的调查问卷样本、已知的主要出口商或生产商的名单。当一缔约方收到前段所规定的通知和信息时，该缔约方可通知相关贸易或工业协会， 或以公众可获得的方式及时将信息披露给其他方，也可尽实际可能尽快向另一缔约方提供相关信息。“该缔约方……或以公众可获得的方式将信息披露给其他方”。

（2）建立联系点以提供信息或信息修改的通知。例如《中国新加坡自贸协定》第39条“合作与磋商”中规定“各方应指定一个或多个联系点，并将该联系点的详细信息提供给对方”。 08年以后的FTA更加重视沟通③《中国新加坡自贸协定》第39.1条：各方应当指定一个或多个联系点，并将该联系点的详细信息提供给另一方。双方应当将联系点详细信息的修改情况及时通知对方。，将建立联系点升级为成立常设的合作机构，如中韩贸易救济委员会④体现在《中韩自贸协定》第7.16条中。、中国冰岛的自由贸易协定联合委员会⑤《中国冰岛自贸协定》第十章。等合作机构都是新近签署的FTA中设立的，这些机构有监督协议实施、对贸易争端进行调停斡旋的功能。

（3）调查程序建立在公正透明基础上。加强相关信息披露，比如价格承诺的程序、时限，《中国哥斯达尼加自贸协定》第86条中要求“一缔约方调查机关应使出口商获得提出价格承诺所要求的时间框架、程序和其他材料”。

这一设计优点在于以WTO成熟的贸易救济制度为蓝本，吸收WTO成功经验，在此基础上更加强调双边制度的便利性和透明度，更有利于自由贸易协定目标实现。

3.有利于防止贸易救济措施成为潜在贸易壁垒的危险

纵观我国已生效FTA文本可发现贸易救济实体规则较WTO之规定更加严格，目的在于一定程度减少贸易摩擦，减少对反倾销等贸易救济的依赖，营造良好的贸易环境；随着各国市场的开放，关税减让已成为老议题，而“如何防止贸易救济措施、动植物卫生检验检疫程序成为潜在贸易壁垒”是当前各国重点关注的话题，我国FTA中反倾销、反补贴措施的启动标准高于WTO，旨在减少与各成员方的贸易壁垒。甚至在内地与港澳《关于建立更紧密经贸关系的安排》中，直接取消反倾销措施的适用，由联合指导委员会解决商品贸易纷争。这一安排彰显了同一主权不同关税区防止贸易救济措施成为潜在贸易壁垒的危险。

4.我国FTA不足之处

（1）FTA交叉重叠，易造成意大利面碗效应⑥巴格沃蒂（Bhagwati）1995年在其出版的《美国贸易政策》（U.S. Trade Policy）一书中提出。

目前与我国签订FTA的经济体，至少同为WTO成员，其中与新加坡既同属于《中国—新加坡自由贸易协定》又同属于《中国—东盟自由贸易协定》成员，如果RCEP生效，则我国与现有已签订FTA的成员方至少同属于两个以上FTA中。纠纷发生后规则适用有无优先顺序，各协定并无规定。相反，各FTA属于平行适用状态，这为规则的执行增加了难度。

（2）贸易救济规则过于松散，缺乏双边性。

我国区域贸易救济规则松散体现于：众多规则平行适用，争端双方选择规则具有随意性；程序规则中多“软法性”条款，以磋商、调解等方式为代表的非法律手段为主，有时会造成争端解决的拖沓；大量沿用WTO体制下的贸易救济措施，使得我国区域贸易救济制度与之并无本质差异，双边贸易救济制度缺乏特殊性。从“中国贸易救济信息网”上公布的贸易争端来看，即使与一成员方签订了FTA，但很少以双边贸易救济措施解决。以《中国－东盟货物贸易协议》第 9 条第 7 款为例，对来自缔约方产品，只要其在进口成员中所涉产品进口中的份额不超过从各缔约方进口总量的 3%，即不得对该产品实施中国－东盟自由贸易区贸易保障措施。对于在国际贸易领域并不占有很大份额的东盟成员来说，这样的规定更有利于其在呈多边态势的自由贸易区内享受其既得利益。因此中国－东盟自由贸易区更像建立在多边贸易体制之下，双边性并不十分明显。

四、借鉴自贸协定构建RCEP贸易救济条款的建议

RCEP对亚太地区意义不言而喻，秘鲁驻华大使胡安·卡普纳伊认为RCEP与TPP都旨在促进亚太经贸发展，是亚太自贸区建设的一部分，有利于实现亚太经贸合作组织APEC提出的茂物目标。①详见http://fta.mofcom.gov.cn/article/rcep/rcepgfgd/201607/32781_1.html，最近访问时间2016年8月15日。单对中国而言，我国试图继续依靠成本价格优势拓展国际市场的发展路径愈发艰难，RCEP有望成为我国经济增长新动力。不仅如此，中日韩自贸协定谈判中，日本对谈判并不不积极是阻碍协定达成的一大原因，RCEP的签署也有利于助力中日韩FTA加快谈判进程，消除三国之间的合作障碍。因此，我国是RCEP的积极推动者。该部分基于我国已生效的14个FTAs的区域贸易救济制度的现有经验和存在的不足，探讨RCEP贸易救济部分存在的问题并提出建议。

（一）RCEP的首要任务是如何整合现有规则，打造现存FTA的升级版

有学者将当前全球纵横交错的区域贸易协定形象的比喻成“spaghetti bowl”（意大利面碗），亚太地区就是个极好的证明，这其中的一个国家扮演着多个身份，它既可以是TPP的成员，也可能是东盟（ASEAN）或者RCEP的成员。目前，东盟十国已与RCEP中的其它六个国家分别签署了5份自贸协定（澳大利亚和新西兰为一份）②其他四国分别是中国、日本、韩国、印度。，除了5个“10+1”外，东盟以外的其他成员间也存在诸多份FTA。各个自由贸易协议的优惠待遇、原产地和贸易救济规则像意大利面绞在一起，杂乱无章。贸易救济部分也是一样，当两个国家遭遇贸易救济问题，比如中国要对新加坡某一产品实施双边保障措施，中新两国间的FTA就有《中国新加坡自由贸易协定》、《中国东盟全面经济合作框架协议货物贸易协定》和未来将要生效的《区域全面经济合作伙伴关系协定》，当FTA纵横交错时，会使得国际贸易规则复杂化，调查方与被调查方势必会面临协议适用选择问题，而所有FTA都处于同一位阶，地位平等并无上下位法之分。所以，厘清区域内东盟与中、日、韩等六国已生效的贸易救济制度，改变规则过多、操作易乱的现状是重点也是难点。

（二）RCEP应体现出限制区域内适用贸易救济措施以促进贸易自由化的宗旨

从前文介绍的14个已生效FTAs中可以看出，我国区域贸易规则严格于WTO“两反一保”规则的条文居多，特别是启动贸易救济的程序性事项，时间期限条款规定得要比WTO严格。这是因为程序标准越严格越细致，越有利于减少其作为一种潜在贸易壁垒的危险，再者，FTA代表一种超越他国的友好贸易伙伴关系，成员方频繁使用贸易救济措施不利于实现协定目标。具体就RCEP而言，WTO反倾销、反补贴以及保障措施中的认定条件、实质性概念的界定，如国内产业、同类产品、严重损害等RCEP直接沿用或重申即可，因为这是WTO规则最为成熟的部分并已为众多WTO成员熟知。RCEP在贸易救济方面应将重点置于如何细化贸易救济的程序规则上来，以帮助减少区域内的贸易摩擦，实现公平贸易。这就要求RCEP应规定比WTO更加严格具体的程序规则，体现“透明度”要求，比如发起调查一方应给予利益相关方更多有效获取相关信息的渠道，调查方主管机关主动披露信息等。“磋商”是保持良好贸易氛围的利器，WTO规则和我国已生效的FTA中大都是“依一方要求”进行的磋商，RCEP中可适当规定“依职权”提出的磋商，减少成员方直接采取贸易救济措施的情形。为避免争端久拖不决，规定磋商期限和在专门机构主持下进行磋商也很有必要。

在RCEP反倾销措施中采取“较低税率原则”①较低税率原则，即反倾销税的征收不应超过倾销幅度但可适当抵消对国内产业的损害。和提高微量标准也有利于达到限制区域内适用贸易救济措施的目的。我国已生效的14个FTAs并未走得如此远，没有规定反倾销制度中适用“较低税率原则”和提高微量标准②我国FTAs中涉及微量标准的条款较少，一直是沿用《反倾销协定》5.8条中2%的规定，中韩FTA第7.14条也仅是重申《反倾销协定》的规定。。但RCEP的成员国所签订的FTA中不乏有这样的规定，如韩国新加坡FTA以及新加坡澳大利亚FTA③体现在韩新FTA第6.2条、新澳FTA第8.2条。以及新加坡与新西兰紧密关系协定。这为在RCEP中适用这些规则提供了有益借鉴，也为谈判达成此规则带来了可能性。但适用这些规则也会有一定的风险，容易在成员国与非成员国间造成歧视，引发WTO争端。即便如此，RCEP也很有借鉴的必要，多哈回合谈判停滞不前，区域贸易制度的机制创新也许会为多边贸易谈判带来巨大的动力。

（三）RCEP的谈判桌是摒弃WTO未明文反对但易造成不公的贸易制度的绝好机会

笔者认为“归零法则”就是RCEP首要考虑禁止的制度。归零法在计算倾销幅度时，只对正倾销差额进行累计相加，而将负倾销差额计为零，这一做法极易对倾销存在做出肯定性认定，并且人为提高倾销幅度，虽然WTO争端解决机制多次在个案中否定这一做法，但这一保护国内市场的工具仍被诸多贸易大国使用，因此危害极大。各国往往以达成RTA的方式解决此问题，RCEP的成员如中国、韩国、新加坡、澳大利亚、新西兰各自所签署的FTA中大多都禁止归零法的适用，并且RCEP的成员中不乏有接受反倾销调查的大国，这些都是推动RCEP纳入“不适用归零法”条款的重要因素。

RCEP的谈判桌也为我国摆脱不公平贸易待遇提供了诸多机遇。利用此次谈判让其他RCEP成员承认我国“市场经济地位”，是减少我国反倾销调查的“救命稻草”。如前文所述，东盟已在CAFTA中率先承认我国市场经济地位，澳大利亚、新西兰、韩国和我国贸易态势良好，已签订自贸协定，日本和印度是我国在谈判中需要攻克的难点，中国可先从澳大利亚等与我国签订了FTA的成员入手，再辅之以相应的互惠条款。RCEP框架下的谈判总会比逐个单独的谈判容易些。

（四）RCEP与保障措施争议焦点问题

RCEP需要回答其保障措施条款中是否应包含“区域贸易救济中实施保障措施的几大争议问题”。一是成员间能否实施双边保障措施；二是实施全球保障措施时是否排除同为区域成员的其他国家。如果对这两大问题做了肯定回答，则似乎背离了WTO框架下“非歧视”实施保障措施的原则。如前文所述，我国与他国签订的FTA中无一不规定了双边保障措施，放眼全球其他FTA，区域保障措施的做法得到了大多数国家的认同，由于该措施并未给第三国规定义务，损害他国权益，因此是符合国际法规定的④《维也纳条约法公约》第四节“条约与第三国”34条：条约非经第三国同意，不为该国创设义务和权利。而双边保障措施仅约束该协定下成员，并不会对他国造成影响。，区域贸易协定中规定双边保障措施并无不妥，从某种意义上说，由于双边保障措施有其合理价值，WTO也默许了它的存在；对于全球保障措施，我国部分FTA中规定了实施时可排除其他成员国的情形，而全球其他FTA中也不乏有“豁免于全球保障措施”的规定[6]，根据NAFTA第8章规定，原产于NAFTA缔约方的产品符合某些条件时，可以得到全球保障措施的豁免①NAFTA annex802.。但这势必引发另一问题——区域外其他WTO成员的合法权益如何得到保障[7]？因存在互惠协定缔约方享有这一优待“满足某些条件即可豁免于全球保障措施”，无疑会被非本协定下的其他国家视为一种歧视，这一规定已引发诸多WTO争端。学者们试图通过推敲WTO法律文本中的字句以证明这一做法的合法性，但因文本的概括性而无果。在该问题引发的众多争端中，WTO的争端解决机构并未直接回答“实施全球保障措施时排除区域成员”是否合法，而是逐步确立了“平行原则”②平性原则要求保障措施实施方的调查范围和最终实施范围一致。来解决此类案件。

笔者认为，既然WTO并不明文反对FTA中规定在适当情形下将其他成员排除在全球保障措施之外，RCEP中即可做出这样的规定，因为这有助于维护区域内成员贸易安全和区域内贸易自由化，提高来自区域进口产品同来自第三方进口产品的竞争力。但RCEP制定豁免标准时应注意两点：①有必要将豁免标准具体化，使条款便于操作，反观中国新西兰FTA第64.1条“当一方根据 GATT 1994 第十九条及《保障措施协定》采取措施时，如果原产于另一方的货物的进口并未造成损害，则可将其排除在该措施之外”。豁免标准模糊，“未造成损害”如何界定，协定并未明确，实际操作性不强。所以RCEP中应该做出类似于《反倾销协定》5.8条中2%“微量标准”的规定，如果一缔约方对保障措施发起国造成的损害不超过2%，即可获得豁免权。③《反倾销协定》第5.8条：主管机关一经确信不存在有关倾销或损害的足够证据以证明继续进行该案是正当的，则根据第1款提出的申请即应予以拒绝，且调查应迅速终止。如主管机关确定倾销幅度属微量，或倾销进口产品的实际或潜在的数量或损害可忽略不计，则应立即终止调查。如倾销幅度按出口价格的百分比表示小于2%，则该幅度应被视为属微量。如来自一特定国家的倾销进口产品的数量被查明占进口成员中同类产品进口的不足3%，则该倾销进口产品的数量通常应被视为可忽略不计，除非占进口成员中同类产品进口不足3%的国家合计超过该进口成员中同类产品进口的7%。②鉴于选择性保障措施可能涉及来自第三方以此违反非歧视原则的质疑，RCEP在制定该条款时要注重与WTO争端解决机构案件解决模式的兼容性，虽然专家组和上诉机构从未从根本上解决区域选择性保障措施的合法性，但却通过案件审理对此做了规制，即把握他们审理此类案件时对“平行原则”、“不归因分析”的运用。

（五）设立常设的区域合作机构

我国FTAs中大多都为贸易救济调查建立了合作机制④比如有中国秘鲁FTA第78条，中国哥斯达尼加FTA第88条、中韩FTA第7.16条等。，以保证一缔约方对另一缔约方的调查实践具有清楚的理解。简单的合作机制表现为联系点，鉴于RCEP成员较多，笔者认为设置专门的合作机构加分设联系点较为恰当。东盟已分别与RCEP的成员国单独签署了FTA，其中与我国的FTA（即CAFTA）第16条“机构安排”中就有了建立常设机构的设想，RCEP的常设机构可选择在某个具有相对成熟合作机制的“10+1”基础之上建立，主要职责是便利贸易救济调查；为成员依据《WTO保障措施协定》第8条寻求补偿提供磋商平台，以在中止任何相等减让义务前确定实质相等的减让水平；监督本协定下贸易救济制度的实施。

就各国区域贸易谈判实践来看，贸易救济制度安排是其中的重要环节，我国14个FTAs也体现了此特点，各FTA力求在与WTO规则保持一致性的同时，也积极推动区域贸易救济制度的创新，确保灵活性。RCEP规则也应继续体现这一特点，在贸易救济制度创新与遵守WTO规则间找到平衡点，也应在保护国内产业和遵守WTO规则间找到平衡点。RCEP的签订对我国意义重大，推动谈判稳步进行是我们的责任，但我国也要抓住机遇努力打造一个有利于我们的公平贸易环境。RCEP是一个更贴近中低收入国家的自由贸易协定，达成TPP那样高标准全方位的谈判结果有难度，但也要防止RCEP因缺乏约束力和执行力而走向APEC的尴尬境地。

[1] 严蓉．区域贸易协定下贸易救济制度研究[J]．时代法学．2012(2):110．

[2]刘瑛，张威加．从晚近自由贸易协定看CEPA框架下的贸易救济法律制度完善[J]国际贸易．2015(12):59．

[3]曹建明，贺小勇．世界贸易组织法[M]．北京：法律出版社，2011．186．

[4]金鑫．自由贸易协定中的保障措施探究[D]．北京:中国政法大学．2012．

[5]史晓丽．北美自由贸易协定双边保障措施制度及其对中国的可借鉴性[J]．国际贸易法．2008(4):189-190．

[6]江红霞．WTO体制下区域一体化保障措施研究[D]．上海:华东政法大学，2011．

[7]林欣宇：区域贸易安排成员实施保障措施问题研究[D]．厦门大学，2007(4):19-34．

Research on Legal System of Trade Remedy of Free Trade Agreements in China:from the Perspective of Enlightenment to RCEP

JIN Xi
（Wuhan University, Wuhan, Hubei,430072）

Generally, the trade remedy system of China's FTA partly based on the rules of WTO, although there are different characteristics. On one hand, China's FTA often design more strict set-up procedures in order to reduce dependence on anti-dumping and other trade relief in substantive rules; on the other hand, it emphasis on more trade facilitation and regulatory transparency than WTO rules, and there were more“soft law”clause in procedural rules. However, the rules of trade remedy of China's FTA are too loose, and there is no essential difference between multilateral trade remedy rules and the bilateral rules because of the flexible clauses. As well, we can learn from the existing FTA and have reflection on the negotiation of regional comprehensive economic cooperation , the part of trade relief measures should pay more attention to the loose rules and create an advanced FTA. What's more, taking this chance we can reduce the adverse effects of“non-market economy status”when China entered into WTO and formulate trade remedy rules good for our country.

free trade agreement; trade remedy; anti - dumping; countervailing; safeguard measures

2017-03-07

金 希（1992- ），女，湖南澧县人，武汉大学国际教育学院2015级国际法学专业硕士研究生，主要从事WTO法研究。

*本文所指自由贸易协定限定于我国与其他经济体签订之协定。自由贸易协定（Free Trade Agreement），以下简称FTA。