论行政性案例指导制度：正当性、困境与路径选择

张远照

（中共重庆市委党校，重庆400041）

自1985年起，各级人民法院开始发布具有指导性效力的典型案例，指导本级及下级人民法院的审判工作，同时开始积极探索建立案例指导制度。2005年，最高人民法院发布了《二五改革纲要》，该纲要明确提出：“建立和完善案例指导制度，重视指导案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用，最高人民法院制定案例指导制度的规范性文件，规定指导案例选编的标准、选编程序、发布方式、指导规则等。”2010年，最高人民法院发布了《关于案例指导工作的规定》的通知。同年，最高人民检察院也通过了《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》。截至2017年上半年，最高人民法院一共发布了16批指导性案例，一共87个案例，其中行政性指导案例共14个。据此，行政性案例指导制度在我国逐渐形成。行政性案例指导制度之构建首先弥补了制定法概括性、原则性、滞后性等缺点；其次，该制度构建对控制国家权力、保护公民权利亦具有相当实效性。尤其是在限制行政自由裁量权、防止行政权扩张或滥用等方面发挥了制定法难以发挥的作用。但是，由于行政案例指导制度的发展处于起步阶段，缺乏相应的运行和监督机制，这无疑限制了该制度应有的效能。据此，建立健全行政性案例指导制度具有理论和实践意义。

一、行政性案例指导制度之正当性

（一）行政性案例指导制度之基本界定

在行政法学界，对行政指导案例制度的界定可谓仁者见仁、智者见智。大多数学者认为，行政案例指导制度是指在人民法院审判的基础上形成的作为各级法院学习或学界进行研究样本的生效判决。由于案例对我国法院审判仅具有示范意义和参考价值，而不具有参照、援引或依据效力……它在本质上仍是一种法律适用活动。〔1〕有的学者认为，指导性案例是指具有权威性、代表性的主体经过适当程序确立并经适当形式公布的、具有典型监督、示范和指导意义的案例。即案例指导制度并非司法领域的专属，也应适用于行政执法领域。〔2〕也有学者认为：“行政案例指导制度仅指行政管理领域的案例指导制度，其与司法领域的案例指导制度是相对的关系。”〔3〕

综合上述观点，笔者认为：行政案例指导制度是前三种观点的综合体现，其既包括在行政诉讼过程中指导法官依其对相同或类似案件进行审判，以达到行政诉讼案件的“同案同判”效果，实现司法统一的活动；亦包括行政机关及其工作人员在指导性案例的指导下，依法行政，合理行政，以此达到控制行政自由裁量权目的，实现对下级行政执法工作的指导，统一了执法的制度构建。〔4〕换言之，行政案例指导制度包括行政诉讼案例指导制度和行政执法过程中形成的案例指导制度。

如若进一步细分的话，以行政案例指导制度适用对象是否特定为标准，可将其分为抽象行政案例指导制度与具体行政案例指导制度。以行政性案例指导制度的目的、适用程序为标准，可将其分为事前行政案例指导制度、事中行政案例指导制度和事后行政案例指导制度。以行政案例指导制度的效力为标准，可将其分为羁束性行政案例指导制度与裁量性行政案例指导制度。以行政性案例指导制度案由为标准，可将其分为行政立法性案例指导制度、行政处罚性案例指导制度、行政许可类案例指导制度、行政强制案例指导制度和行政复议案例指导制度等。之所以作上述类似于行政行为种类的划分，主要是因为有助于对该制度进一步研究。

（二）行政性案例指导制度之正当性

行政性案例指导制度的价值既体现于行政立法、行政执法过程中，亦体现于行政诉讼过程中，其最直接的价值体现就是行政性案例指导制度的法律效力，尽管学术界对案例指导制度的效力众说纷纭。例如有学者认为，我国应建立具有法律约束力的案例指导制度，赋予指导性案例与司法解释相同的效力位阶。也有人认为，我国应赋予指导性案例低于制定法的效力位阶。还有专家认为，我国案例指导制度的安排，应当借鉴外国判例制度的合理因素，赋予其一定指导效力和事实上的约束力。〔5〕最高人民法院2010年11月26日印发的《关于案例指导工作的规定》第7条要求“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案件时应当‘参照’”。最高人民检察院2010年7月29日印发的《关于案例指导工作的规定》第15条提出：“指导性案例发布后，各级人民检察院在办理同类案件、处理同类问题时，可以参照执行。”从上述可知，两高的规定，都将指导性案例的效力定位于“参照”。其具体价值体现在如下方面：

1.弥补法律漏洞价值。法律以社会为基础，然而社会是灵活多变的，加之，法律的抽象性、概括性、一般性、滞后性、语言模糊性等导致法律缺乏社会适应性、多变性、复杂性、具体性、灵活性等诸多困境。然而，判例及案例指导制度恰巧以灵活性、适应性、可操作性、能动性等特点契合了法律的价值，弥补了法律的局限性。

2.控权价值。世界各国的行政权力随着社会的发展而逐步呈扩大的趋势已是一个无可争议的事实。行政权力的扩张一方面适应了社会服务的要求，满足了社会公共福利和公共秩序所需；但行政权的天然扩张性质也容易导致权力异化，进而侵犯公民的权益。正如孟德斯鸠曾说：“政治自由只在那些国家权力不被滥用的地方才存在。但是一切有权力的人都容易滥用权力，有权力的人使用权力一直到遇有界限的地方才休止，这是万古不变的一条经验。”〔6〕实践中，基于上下级行政机关间的领导—服从关系、上下级法院间的监督关系事实和行政性案例具有实践理性实践基础，上级行政机关的典型案例可以起到约束下级行政机关的事实效果。〔7〕行政权力特别是行政自由裁量权必然受到相应限制。易言之，行政性案例指导制度是现行司法审查局限性的有力回应。其可以起到能动司法和限制行政权扩张的效能。

3.程序正义价值。自《行政诉讼法》实施以来，中国行政执法理念正从管理理念朝着服务理念转变（“命令—服从”模式向“参与—服务”模式转变），中国行政执法取得了巨大进步。但截至目前，中国仍未制定统一行政程序法典，行政执法中侵害公民权益的行为时有发生，行政相关程序法和基本法亦尚未完善。加之受传统行政管理理念影响，行政执法以追求效率和实体正义为目标，侵害相对人合法权益的行为时有发生。行政指导性案例制度则可以同案同判的法律适用统一原则弥补这种短板，使正义能以一种看得见的方式实现。这种行政性指导案例事实上的法律效果无疑具有要求行政主体履行程序的倒逼的功能，进而促进行政程序理念的生成。

4.制度互补价值。行政性案例指导制度既包含行政诉讼案例指导制度，又包含行政执法领域的案例指导制度，二者是相互联系、相互补充的。前者要求法官在审判行政案件时必须参照指导性案例判决，后者则要求行政机关应当参照指导性案例处理问题。司法解释尽管适用于所有领域，具有抽象性和适用对象的不特定性，然而，行政性案例指导制度则适用于相关的特定专业领域。行政性案例指导制度更为具体，其是一种“一般到个别”的指导，而司法解释则是一种“一般到一般”的解释。正因如此，行政性案例指导制度恰巧可以弥补司法解释的短板。如此一来，行政性案例指导制度的灵活性、具体性恰好可以弥补司法解释原则性、一般性的不足。

5.立法替代性价值。以行政指导性案例5号和22号为例进行说明，指导性案例5号明确了“地方政府规章违反法律规定设定许可、处罚的，人民法院在行政审判中不予适用”，这无疑为行政主体提供了具体参照意义，使原本抽象的立法变得更加具有灵活性与可操作性。指导性案例22号即“魏永高、陈守志诉来安县人民政府收回土地使用权批复案”裁判要点则明确了行政机关内部的批复行为原则上不可诉，但倘若行政管理部门直接依照该批复做出影响相对人合法权益行为的，则可纳入行政诉讼受案范围。在实践中，内部行政行为尚不属于我国行政诉讼受案范围已是一个无可争议的事实。指导性案例22号则间接把抽象行为附带性审查和“外部化”的内部行政行为纳入行政诉讼范围。这无疑填补了现行立法的空白。类似的案例还有指导性案例6号，该案例从立法本意出发，将法律没有明文列举的“没收较大数额财产”的行政处罚纳入必须举行听证的范围，这无疑对行政处罚作了扩大解释，充分保障了行政相对人的权益，弥补了依法行政的立法欠缺。值得注意的是，上述行为纵使有违立法程序，但却弥补了法律漏洞。〔8〕当然，也有专家认为，6号指导性案例的裁判要点从文义解释和论理解释等方面来说都具有正当性与合法性，其实质是加强了对具体行政行为的合理性审查。〔9〕笔者对此表示赞同。

值得注意的是，笔者始终认为在立法存在缺陷情况下，司法机关不能完全消极等待立法上的明确修改，其应在充分尊重立法目的基础上，通过发布行政指导性案例形式为立法修改提供实践经验。纵使这种立法补充方式有“法官造法”之嫌，但这对维护法治秩序的灵活性、稳定性与适应性价值而言，无疑是一个不错选择。〔10〕

二、行政性案例指导制度之困境

（一）遴选标准和名称多样化

1.遴选标准多样化

在行政诉讼领域，最高人民法院2010年11月26日颁布施行的《关于案例指导工作的规定》对行政性案例遴选标准进行了规定。该规定明确将社会广泛关注的，法律规定比较原则的，具有典型性的，疑难复杂或新类型的，其他具有指导作用的案例纳入其遴选范畴。在行政执法领域，河南省和湖南省即是最佳范例。湖南省明确规定，存在执法偏差的案例，能对社会产生良好的社会效果、政治效果的案件，涉及多个行政裁量因素的案件及某一行政执法领域数量较多的案件应纳入行政案例遴选范畴。河南省的遴选标准则更具多样性。诸如其将免除行政处罚的案例，减轻、从轻、从重处罚的案例，新型案例，含有涉外因素或是在本地区有巨大影响力的案例，案情错综复杂难以区分的案例，经过行政复议的案例等纳入了其遴选范畴。在实践中，行政性指导案例遴选标准的差异性、多样性是如此明显，以至于行政指导性案例的实效性、统一性、普遍性势必弱化。尤其是法治基础极为薄弱的中国，行政性指导案例制度构建在尚无经验借鉴的情况下，这无疑给行政执法、行政立法及依法行政增添了不少麻烦，并削减了该制度本身的价值。

2.案例称谓差异化

在行政性案例指导制度构建过程中，行政性指导案例的名称极不统一，有的称为“通知”，有的称为“指导办法”，如《湖南省行政执法案例指导办法》；有的称为“指导制度”，如《河南省公安机关行政处罚案例指导制度》《福建省统计行政执法案例指导制度》等，这种五花八门的称谓，造成了行政性案例指导制度的内部紊乱，有损法制统一性原理。据此，究竟以什么标准来遴选行政指导性案例？究竟以什么名称来给行政指导性案例来命名？这些是必须解决的问题。

（二）法律效力与制定主体模糊化

1.法律效力模糊化

在行政诉讼领域，最高人民法院发布《〈关于案例指导工作的规定〉的通知》规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判案件时应当参照。”那么何为应当参照呢？最高人民法院研究室主任胡云腾认为，应当就是必须，应当参照而未参照必须说明理由，否则当事人有权提出上诉或是申诉。另外，从体系解释角度进行分析，将应当解释为必须亦符合立法目的与法治统一原则。但实践中，行政性案例指导制度的效力依然存疑。

在行政执法领域，湖南省、河南省、江西省和福建省即是最佳例证。2010年《湖南省行政执法案例指导办法》第2条规定，县级以上人民政府工作部门在处理行政执法指导案例相同的行政事务时，除法律依据和客观情况变化以外，“应当参照”本级人民政府发布的行政执法指导案例。2009年《河南省公安机关行政处罚案例指导制度》第2条规定，全省公安机关办理相同或基本相同的行政处罚案件，“参考”省公安厅的指导性案例。2011年《福建省统计行政执法案例指导制度》则规定，根据“同案同罚”原则，各市、县统计局在处理与统计行政执法指导案例相同或相似的统计行政执法行为时，除依法律和客观情况变化以外，“应当参照”有关指导案例。由此可知，行政性指导案例法律效力定位层次不齐，法律效力模糊。这势必助长了行政执法乱象，瓦解了行政性案例指导制度应有的价值。

2.制定主体多元化

在行政性案例指导制度发布主体方面，两高《规定》指出，指导性案例的发布主体为最高人民法院和最高人民检察院，地方法院和地方检察院可以发布具有指导作用的案例，供本辖区法院和检察院参考、参阅，但不得称为指导性案例，也不具有参照的效力。这就意味着，在行政执法领域，行政性指导案例发布主体具有多元性。诸如辽宁省的《案例指导制度》规定，各级地方政府部门处理行政事务，应当参照本级政府发布的典型案例。江西省司法厅发布的《关于建立行政处罚典型案例类比制度的通知》规定由省厅发布典型案例，规范本系统内的行政处罚行为。

依照法理，除最高人民法院和最高人民检察院自身发布的指导案例外，其余主体发布的案例不具有参照效力。但实践中，基于行政主体之间领导关系之事实，地方行政主体发布的案例发挥着实际法律效果，这无疑导致两高发布的指导性案例与地方主体发布的案例可能出现法律冲突。

综上所述，行政性指导案例效力究竟是“参考”“参照”抑或“应当参考”，始终呈现模糊状态。发布具有指导作用的行政性案例的行政主体究竟只有最高人民法院和最高人民检察院还是各地方主体，立法仍呈现模糊状态。行政性指导案例的发布权究竟是由国务院和最高人民法院、最高人民检察院统一行使还是由地方行政主体分散行使？立法态度仍不明朗。另外，当最高人民法院、最高人民检察院发布的行政诉讼指导案例与行政主体发布的行政执法指导案例相冲突时，以何者为准？这依然是一个现实问题。

（三）运行机制欠缺

行政性案例指导制度作为一项法治机制，其本身要得到良性运作并产出对社会有利的果实，首先必须是由一系列科学环节连接在一起且各环节间是一个有机的良性运行系统。从目前看，行政性案例指导制度运行机制的欠缺表现如下：

1.提议主体、审议主体和审议标准模糊

最高人民法院发布的行政诉讼案例指导制度自实施以来，取得了较大的成效。但在行政执法领域，指导性案例的提请审议主体、审议标准、审议通过程序、审议的具体步骤、审议通过后的发布主体及发布方式、审议未通过的处理程序、报批或报备案的主体等一系列问题依然严峻。

2.解释类比机制欠缺

一个具有法律意义的行政性案例指导制度得以确定后，如何实施就显得尤为重要，否则该制度将难以发挥其实效性。法律实施的前提是对法律进行解释，行政性案例指导制度亦然。指导性案例的实施也要进行相应解释或类比工作。这就需要相关工作人员发挥其逻辑思维、法律思维、经验思维等对指导性案例的裁判理由进行说明和证成，然而这些正是我国现行案例指导制度比较缺乏的关键环节。如此一来，行政性指导案例的主要制度宗旨（即“限制行政自由裁量权”和“同案同判”）将无法实现。

3.责任追究机制欠缺

行政性案例指导制度要得到良性运作，法院和行政执法主体在进行其相关工作时，必须提高认识。现在的问题是，倘若相关主体不依案例精神办案如何处理？倘若所依案例损害公民合法权益、社会公共利益或是实施后对前二者产生不利影响，公民如何救济？是否可以采取行政诉讼、行政复议或是行政赔偿？如何对同案同判中的“同”进行合理解释？

4.评价机制欠缺

任何一项制度都是一定社会背景下的产物，当其难以适应社会诉求时，对其进行相关的立、改、废等清理工作实属必要。行政性案例指导制度亦是如此。随着行政理念、行政模式的转变，相应主体应对行政性案例指导相关制度进行定期评价或不定期评价，对相关评价进行定期或不定期公示，对不能适应法治发展要求的案例进行废除。然而，在案例指导实践过程中，这些制度构建依然处于空白状态。

5.监督机制欠缺

阳光是最好的防腐剂。制度公开、公共参与、监督体系等制度的不断完善与行政性案例指导制度的良性运转不无直接关系。就目前而言，监督的方式有多种，诸如听证会、座谈会、专家论证会、公民参与讨论等形式，在对行政性案例进行筛选时如何采取上述方式中的一种或多种，这依然需要相关机制做出回应。另外，行政性案例发布平台、案例有效期间、案例溯及力等监督问题依然悬而未决。如果上述问题尚未得到有效解决，建立行政性案例指导制度简直就是空中楼阁。

三、行政性案例指导制度运行机制之重塑

行政性案例指导制度有其自身的逻辑价值，其可以弥补当下我国法治实践中存在的一些重大问题，限制行政自由裁量权恣意行使，弥补行政立法之不足。然而，由于行政性案例指导制度的构建仍处于探索阶段，其运行机制构建依然有很大提升空间。建立健全行政性案例指导制度可以从如下几方面进行：

（一）明确效力定位与发布主体

1.明确效力定位

在法律效力方面，相应主体应明确行政指导性案例的辅助法律渊源地位，并统一法律适用标准。〔11〕经过国务院备案的行政执法性案例具有“应当参照”的效力。国务院可以通过国务院公报或全国性部门公告的形式公布行政性案例指导制度。原则上，相关案例一经公布立即有效。实践中，当行政诉讼案例指导制度与行政执法性案例指导制度相冲突时，先由国务院和最高人民法院进行协商解决，协商一致的，按协商办法解决，协商不成或歧义较大的，可以报全国人大专门委员会进行解决，仍不能解决的，由全国人大专门委员会报全国人大常委会裁决。

2.明确发布主体

在案例实践过程中，行政诉讼指导性案例的适用标准应由最高人民法院和最高人民检察院统一处理。行政执法性案例的适用标准和发布主体则由国务院统一规定。这无疑有助于维护法治统一原则和增强案例公信力的功效。

（二）统一案例标准和名称

1.统一遴选标准

国务院可在参照最高人民法院案例遴选标准的情况下，并结合行政执法经验，适当调整标准。一般而言，应将那些社会广泛关注的，法律规定比较原则的，具有典型性的，疑难复杂或新类型的，其他具有指导作用案例纳入行政性案例指导制度的范畴。同时将那些容易产生执法偏差的案件，社会效果、政治效果较好的案件，行政裁量因素较多的案件，数量较大的案件，涉外或是在本地区有较大影响的案例及经过行政复议或是行政诉讼的案例等纳入补充范畴。

2.规范案例名称

国务院可以采取区分于最高人民法院对指导性案例的方式命名。具体建议是，国务院可比照行政行为种类进行具体命名。如《行政处罚类案例参照办法》《行政许可类案例参照办法》《行政复议类案例参照办法》《行政诉讼类指导案例》等。

（三）完善运行机制

1.完善备案程序

实践中，县级以上各级行政主体可以通过逐级上报方式，向国务院提出某个行政性案例或是某类行政性案例适合于行政性案例指导制度的建议，由国务院法制办进行具体审核认定。经国务院审核认定的行政性案例指导制度应经过全国人大常委会或常务委员会的备案始得发生效力。

2.提升法治素养

在案例指导制度实施方面，法律人的实践经验、实践理性、法律教育程度以及知识面的广度是相当重要的，唯有让法律人提高法律素养，案例指导制度才会取得应有的实效。有鉴于此，在案例指导制度实践过程中，相关部门应注重提升案例适用人员运用案例的能力、思维和法律信仰。

3.强化法律思维

在实践中，若要使行政性案例指导制度达到社会效果、法律效果和政治效果之三者统一，唯一办法就是提高该制度的权威，而提高权威的方法是案例实践主体必须将推理、解释、论证、修辞、协商等思维方式运用到案例实践的全过程。值得注意的是，在行政性案例指导制度中加强说明理由制度建设，有利于提高案例指导制度在实践中的可接受性、可操作性、公信力和正当性。

4.强化监督强度

行政性案例指导制度并非法外之地。原则上，纵使经过国务院备案的行政性指导案例亦须接受全国人大常委会监督，须向社会公布，让公众亲自参与到案例实践的全过程。针对那些对社会公益有重大影响或是侵犯公民合法权益的案例，法律还须为行政相对人提供相应的行政诉讼、行政复议、行政赔偿或申诉等救济途径。

5.完善评估制度

基于社会复杂性、多变性等特征事实，相关主体必须对行政性指导案例进行定期或不定期评价。对于那些因客观情况无法实施、法律法规改变后无法实施以及继续实施会对公共利益产生重大不良影响等情况，有权机关必须做出相应的立、改、废等案例清理。一方面，上述清理有利于实现法治统一理念，有利于实现案例与法律或案例间的协调统一，有利于提升规范的静态秩序价值。另一方面，完善案例评估制度有助于增强法律的稳定性、灵活性和可操作性，并最终激发法的活性价值。

四、结语

我国是成文法国家，不承认判例的正式法渊源地位，更不承认“法官造法”的制度设计。我国正处于社会转型期，各种社会矛盾错综复杂。然而法律的稳定性、原则性、概括性、社会从属性等特征势必决定了制定法有时难免会落后于社会实践。然而，行政法所涉及领域如此之广泛，加之我国又缺乏相应行政程序法典，这势必导致行政权肥大化、臃肿化、任性化、恣意化现象的出现。在充满风险的中国，多元治理模式成为现代国家治理之核心。多元治理一方面要求治理主体的多元化；但另一方面，多元治理亦强调治理规范的多元化。值得强调的是，在某种程度上，行政性案例指导制度的建立健全，恰巧可以弥补上述诸多制度的缺陷。值得注意的是，无论如何，行政性案例指导制度之构建决不得超出现行法律制度的框架，不得违背宪法法律的至上性，更不得脱离中国的现实国情。