知识产权的创新价值批判——以农业领域为视角

丁宇峰

(南京农业大学 人文与社会发展学院,南京 210095)

知识产权的创新价值批判
——以农业领域为视角

丁宇峰

(南京农业大学 人文与社会发展学院,南京 210095)

基于激励理论的当代知识产权法律架构有效地促进了异质领域的创新，但追求创新价值时，却没有给予其他价值以合理的考量。知识产权激励创新价值具有局限性。仅以创新为价值基础的农业知识产权体系若无理性之法政策校准将难以实现法律对社会正义的追求，甚至破坏人类基本的生存环境和悠久文明的积淀。现代农业知识产权制度因其领域的特殊性，应在激励创新的同时，建立“分配正义”、“代际正义”、“食品选择权”等价值体系，实现知识产权制度在该领域的正当性。

知识产权；创新价值；分配正义；选择权

以激励理论和创新价值为核心的知识产权制度正义观是功利主义的反映。罗尔斯(John Rawls)将亨利·西季维克(Henry Sedgewick)总结的功利主义表述为：如果一个社会的主要制度被安排得能够达到总计所有属于它的个人而形成的满足的最大净余额，那么这个社会就是被正确地组织的，因而也是正义的。而知识产权制度恰是通过授予权利人对其创造的知识拥有专属权利和限制他人利用被授权之知识的行为自由，企图达到激励创新进而提升公共福利之目的。两者对社会公共福利的追求不谋而合。然而功利主义的自身缺陷便在于作善的判断(价值判断)时，将其视为可进行独立的常识性直觉判定，并以增量最大化作为其正当性基础。因此我们需要对知识产权通过促进技术创新以刺激经济效率的价值判断进行拷问，这种通过授予特许权而牺牲他人利用知识的自由的独立价值追求是否是一种可以凌驾于正义之上的善？

中国语境下的知识产权制度力求在各种价值追求中寻求兼达，至于一种近乎和谐的共存，然而不同的价值往往存在一定的冲突甚至可能是不可调和的，需要我们择其一二而从之。反公地悲剧(tragedy of the anticommons)理论和专利丛林(patent thicket)理论对知识产权在不同领域中的创新价值提出了疑问。而最新研究甚至对知识产权经济价值的法理基础提出了质疑。我国亦有关于金钱手段之外的创新能力方面的研究。因此，在知识产权的经济刺激创新的理论尚不足以为其功利主义意义的正当化辩解时，忽略其他方面的价值是不正义的。何况农业知识产权与利益分配、生物多样性和生态平衡、食品安全等诸多方面都存在着激烈的争议。

一、农业领域知识产权体系现状

农业问题是世界性的，必须在国际法视域下方能对此有较为清晰的认识。随着世界人口的不断增长，人类对粮食的需求亦不断攀升。以美国为代表的西方发达国家在该领域处于优势地位，为了将其在农作物新品种及相关生物技术中的知识产权转化为经济利益，通过WTO的《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS协议)在更广的范围内对该权利的保护，从而实现国家间的权利寻租。因此种权利的特殊性，TRIPS协议规定了须采用“特有方式”(sui generis)或与任何其他方式之组合进行保护。如此便形成了在国际法上以TRIPS协议和UPOV公约为主要合作框架，国内法以植物新品种保护法、专利法及其他相关法律对农业领域的知识产权进行保护的体系。

就国际法层面而言，西方国家大多认为UPOV公约模式是目前最好的特有方式，而WTO亦有此倾向，因此UPOV模式成为发达国家力推的非专利保护模式。UPOV公约有三个文本，即1961(1972修改)、1978和1991版。1991文本扩大了对商业育种者利益的保护，其保护水平接近于专利方式。由于该文本限制农民权，尤其是自留自种的权利，在发达国家、发展中国家和最不发达国家之间就农业植物基因遗传资源的归属和相关利益分配问题产生争议。即便在发达国家内部，也存在着一定的分歧。如挪威在2005年就发表声明拒绝加入强化育种者利益的UPOV的1991文本。

在国内法方面，美国1930年《植物专利法》(Plant Patent Act,PPA)，宣布对无性繁殖的植物可授予植物专利。1970年《植物品种保护法》(Plant Variety Protection Act,PVPA)，按照UPOV体系，对以有性繁殖和块根繁殖方式产生的植物品种提供保护。此外还可通过实用专利(Utility Patent)进行一般专利保护。日本现行法律主要通过《种苗法》对植物育种者对植物新品种的权利进行保护，因国土资源的限制，其对所有植物品种进行保护，甚至将范围扩至并列于植物界之真菌界的蘑菇。印度的《植物品种和农民权保护法》(Protection of Plant Varieties and Farmers’ Rights Act,PPVFR)在对TRIPS义务中的植物品种权进行保护的同时，吸收了UPOV、生物多样性公约(Convention on Biological Diversity，简称CBD)和ITPGRFA的相关内容，明确规定了农民权，这在发展中国家中具有鲜明的旗帜作用。我国目前仅在行政法规层面对《植物新品种保护条例》进行了规定，在与UPOV的1978文本基本保持一致的同时又参考了1991文本的部分内容。而植物新品种的育种者权利作为育种者的基本民事权利，根据《中华人民共和国立法法》第8条第八款之规定，应制定法律。因此我国的育种者权利尚不具备立法法意义上的民事权利的效力。

二、农业知识产权与分配正义

人类领域不能无视社会正义，农业知识产权亦是如此。在国际法视野下，发达国家和发展中国家之间就农业知识产权与植物基因资源传统知识权利利益分配存在着较大的价值分歧。有学者认为，TRIPS协议之订立与WTO所提倡之双赢、公平和合作之价值相悖，并非为所有国家甚或大部分国家谋取福利；并指出此种以贸易基础的方式减损了国际知识产权保护的成效，因其倡导知识产权法之功利主义的经济观点，而将其他价值最小化。我国学者的观点与此亦有相近之处，谓之“南北对峙”。

知识产权制度的建立与发达国家科学技术的优势地位之间存在一定的关联。西方发达国家在生物技术领域的研发因投资高周期长，投资主力逐渐由国家转为私人。进而逐渐形成跨国企业主导着全球生物技术的研发，并控制农业领域产品市场主要份额的格局。商业巨头在科技上的创新引导着新的农业作业理念和生产方式，从而获得垄断的利润。我们不能否认现代农业知识产权理论是构建在发达国家已经取得现代技术上对发展中国家的领先优势的现状之上的，然该等技术并非凭空捏来，其基础是遗传资源的生物多样性和传统农业栽培技术。世界粮食和农业植物遗传资源主要集中在基因种内和种间变化度最大的区域。俄罗斯遗传学家瓦维洛夫(Vavilov)最早在1920年即指出人类主要的粮食种植植物最初来源于亚洲、非洲和拉丁美洲的热带及亚热带地区。随着人类12 000年的耕种行为以及航海术的兴起，这些遗传资源逐渐由旧世界向新世界传播。由于现代耕种技术通常以产量作为选择种子的主要指标，因此原来粮食和农业植物遗传资源丰富的国家如今主要依赖产量高的植物品种，但具有悠久传统耕种历史的国家(如中国、印度)的自然环境中仍有大量的植物品种。一些发达国家的跨国企业甚至利用发展中国家的农业遗传资源申请专利(即“生物海盗”现象，Biopiracy)的现象已屡见不鲜。这些跨国企业利用发展中国家的植物遗传资源通过转基因技术植入表达出具有抗虫、抗药或高产等功能的基因片段而培育出新品种，在本国或原产地国申请专利权或植物新品种权后，原产地国的农民若未经其许可使用该新品种则可能侵犯其特许权。有鉴于此，联合国粮食与农业组织(Food and Agriculture Organization, 简称“FAO”)的113个成员于2001年通过的ITPGRFA提出了“与生物多样性公约协调一致，为可持续农业和粮食安全保存和可持续地利用粮食和农业基因资源以及公平合理地分享因利用这些资源而产生的利益”。但遗憾是有关农业权利的最重要的一些问题，如材料利用、材料交换、自留种子以及品种改良等都留给了各个国家自行解决。

发达国家的跨国企业利用国际贸易及TRIPS等协议攫取垄断利益，有悖于国际社会的公平、互利、合作的价值追求。尊重私人财产权和自由契约固然重要，但公平正义依然是人类始终应秉承的价值。在农业知识产权领域的国际法层面，不同的公约体现了不同的价值追求，CBD确认了国家对领土内生物资源享有主权，而TRIPS则将私人之财产权置于其上。这种价值层梯可以用不同的正义理论进行解释。TRIPS路径可以体现在功利主义对知识产权的解释中，而CBD路径则可以用罗尔斯的正义论进行解释。罗尔斯的正义论是建立在洛克、卢梭和康德为代表的传统的契约论的基础上的，但他的契约论的前提不是现实状态的社会，而是虚拟的原初状态。他指出：“‘原初状态’乃适恰之始初样态，其系达至奠基契约之保证。”如果我们将建立农业知识产权国际法的价值参考坐标放置到原初状态，则各国在漫长的农业耕种传统中积累的农业生物遗传资源和耕种技术等传统知识在现状农业知识产权制度中应有其一席之地。擎着“绿色革命”的旗帜，由发达国家跨国公司力推的，以TRIPS和UPOV为剧本的现代农业知识产权国际法架构上笼罩着的是打着“科学创新和保护私权”标记的面纱，而这美丽的装饰下可能包藏着诸如知识极权主义的骨髓。固然农业知识产权对于研发满足市场需求的植物新品种起到一定的激励作用，从当下“绿色革命”的视角有其值得保护的价值。然而，退至“原初状态”，传统农业耕作者对于植物遗传资源多样性的保存和传统农业知识的传承同样具有保护之价值。其价值不一定在于满足当下人口增长之需求，而主要在于我们对于粮食还有其他选择的自由。该等选择自由之价值体现的是人之基本权利，不应该被搁置于其他价值之后，更不应被抹杀。冠以科学之名的现代农业生物技术(例如转基因)虽然可以暂时部分解决诸如作物抗虫(如Bt蛋白)、抗除草剂(如Roundup Ready，即在黄豆中植入可以抗草甘膦的基因片段)的问题，但对于传统知识之优势并非来自于其自然的优越性，而是市场、资本和权力交互作用的结果。只要给非“科学”的意识形态、实践、理论和传统以公平的竞争机会，它们就可以或为有力的竞争对手，就可以揭露科学的重大缺点。给它们以这种公平的机会是自由社会的机构的任务。科学一旦与经济嫁接就很难保持理性的状态。美国孟山都公司以安全农药名义在世界范围广泛销售的除草剂草甘膦，日前被国际癌症研究中心(IARC)归类为2A级别的杀虫剂(即很有可能对人体致癌)。文德尔班(W. Windelband)曾如此批评培根：“在培根的手中，哲学面临这样的危险：从宗教目的的统治中脱身出来，却又置身于技术利益的统治之下。”并进而指出：“这个结果又一次证明，知识的金果只有在不被寻求的地方才能成熟。……使自然研究能够成为我们外部文化之基础的精神创造是从那些高尚的思想家那里产生的，它们带着纯粹的思想，不热衷于改造世界，只是想理解他们所赞佩的自然之秩序。”经过历史沉淀下来的植物遗传资源之多样性和传统农业知识呈现的是自然的理性，而现代农业知识多少带有经济和资本的气味。在以激励资本投资研发为基础的知识产权制度所生产的知识必然自孕育时即带着资本的味道，而这种流淌着资本血液的知识和资本融为一体时将会带领人类在逐利的道路上渐行渐远。知识与权力结合体需要给自然理性足够的尊重才不致失去平衡跌入无底的深渊，更不致让公共知识领域变为私权的后花园(即农业知识产权领域所称的“圈地运动”)。

所幸，人们已经在农业知识产权领域为现实分配正义作出努力：1992年里约热内卢签订的《生物多样性公约》承认了各国对生物资源的主权，而这将有助于生物多样性的维系；农业公共知识产权组织(Public Intellectual Property Resource for Agriculture)正将公共机构持有的专利整合成有效的专利池以促进对作物知识的人性化利用;非洲统一组织(the Organization of African Unity, 简称OAU)制定了关于保护地方社区、农民和培育者的权利以及获取生物资源条例的非洲示范法(2000)。欧盟理事会(Council)和欧洲议会(European Parliament)1998年通过的98/44/EC号《生物技术发明法律保护指令》(the Directive on the Legal Protection of Biotechnological Invention)规定，“鉴于若某一发明系基于源自植物或动物之生物材料，或使用此材料，该等发明申请应在知晓之情形下酌情包含此材料之地理来源；鉴于此状况须无损于专利申请之进程或已授专利权利之效力”。欧盟对于遗传资源披露之规定虽是聊胜于无，但为发展中国家进一步要求其强制性披露和争取惠益共享打开了空间。

三、转基因技术保护与消费者权利

(一)转基因食品安全疑问

根据世界卫生组织的定义，转基因生物是指“遗传物质被以非自然发生的方式改变而产生所需要的新性状的有机体”。 之所以将转基因技术单独列出讨论是因为在农业领域它被运用于制造转基因生物，而关于转基因食品的安全问题一直是近年来农业领域科技法律规制争议的焦点。从事该领域研究的科学界、大型跨国公司以及相关机构对转基因食品的安全性表现出极大的信心。国际农业研究组织的顾问团主席Ismail Serageldin认为：“生物技术如有利于发展中国家的小型农场之农业将可促进未来食品安全。”并指出“公共投资是需要的，而且新的有想象力的公私合作体将使基因革命有利于发展中国家”。 加州大学作物遗传创新和科学研究实验室主任Pamela Ronald教授曾撰文：“美国出售的加工食品约70%含有转基因成分，与一些杀虫剂众多的不良作用记载不同，至今尚无一例与此相关之疾病”。Henry I.Miller指出：“正如很多科学家所言，转基因技术的内在风险与现代作物育种技术总体并无根本区别”。 然而公众的质疑从未间断，中国最引人注目的两个案例是2003年的朱燕翎以销售转基因成分食品侵犯了消费者知情权和选择权为由诉雀巢公司案，以及2013年中国中央电视台前主持人崔永元及科普作家方舟子之间就转基因食品安全性的口伐并至诉累。国外亦有民众质疑转基因作物之安全性。曾有民调显示，在英国只有14%的人表示接受该类食品；66%的法国人认为转基因食品对健康有害。Organic Seed Growers amp; Trade Ass'n, v. Monsanto Co.一案的补充申诉书和陪审团审判要求书中曾如此陈述：“社会之永远受缚于转基因农业和转基因食品恰如置身于悬崖之上……所有食品和农业之未来将濒于险境。” 2006年8月美国农业部(U.S. Department of Agriculture, USDA)宣布他们检测在阿肯色州和密苏里州供应的长粒大米中有未被许可适用于人类食用的称为“自由-链”(”Liberty-Link”)的转基因大米品系 。该声明触发了一系列规制决定、商业磋商和集体诉讼，体现了全球农业市场转基因作物的复杂性、风险以及规制难题。 2011年10月“Just Label it”(标识它)之请求书要求美国食品药品管理局(Food and Drug Administration,FDA)改变其对转基因食品的管制模式,因为转基因材料严重影响了消费者的购买模式。

(二)转基因技术保护与消费者知情权之博弈

固然，一方面，技术研究为解决粮食和营养危机之目的而研究开发的农业转基因技术及相关作物品种需要用知识产权予以保护，例如转基因作物可减少有害脂肪、增加有益营养元素或抵抗威胁植物物种的病毒；而另一方面，消费者亦有权知道其他们所食为何物以及此物是如何生产的。转基因技术对食品所做的基因和分子水平的改变是仅凭感觉人是无法察觉的。尽管FDA和科学界试图以各种途径证明转基因食品安全之可靠性，但众多消费者仍然认为食用转基因食品存在健康风险，因为转基因技术应用时间较短，从而无法在足够长的时间内证明转基因食品的不良作用。此外，转基因技术可使植物带有动物基因，如不在此类食品中标识违背了一些宗教原则。而一些素食主义者以及对特定动物蛋白有过敏症的人群亦需要通过标识避免误食含有动物基因的蔬菜和水果。更有众多的消费者因转基因技术与“自然的完整性不相容”而反对转基因食品。在消费者对此有足够信心之前他们应有知晓之权利和选择之自由，这不仅是其作为消费者之基本尊严，亦是其自然权利。

反对转基因标识的声音则来自于以下几个方面：一是庞大的经济利益。主要是农业和食品加工企业担心标识将会增加消费者的疑虑，从而使转基因产品缺少吸引力，甚至会给行业带来重创；曾有案例显示英国的一个番茄酱品牌在披露是用转基因番茄制作后销售量急剧下降。更有甚者认为这将给损害一个新的富有美丽远景的技术的发展。二是标识的直接和间接成本。标识转基因和产品意味着在整个生产过程(有的甚至是整个生命周期)中都需要将转基因和非转基因分离开来，这将使整个食品行业的价格都将提高。三是预防原则，即在何种程度下我们需要谨慎。是否需要如此高的举证责任，以至于所有的转基因食品都需要标识呢？四是贸易专家和商业巨头们担心转基因标识对国际贸易产生限制作用。此外，很多WTO成员国也反对使用标识，因其影响外国生产过程、技术规定和标准。

(三)各国对策之比较及评析

基于如此对抗和复杂的两方观点，各国根据本国的情况对此采取了不同的策略。美国在“可靠科学原则”的影响下，对转基因食品的标识管理奉行实质等同原则，采用自愿标识制度。然而2012年3月12日由10名参议员和45名众议员联名签署，向FDA发出的支持民众2011年10月的标识要求书将会自愿标识制度产生强烈冲击。欧盟基于“预防原则”，对转基因实行强制标识制度。欧盟第258/97号《有关新食品和新食品成分的管理条例》规定：“对于在构成、营养价值和用途方面与传统食物不具有“实质性相似”的转基因食品必须标识”。至目前为止只有两个转基因玉米品系和一个番茄品系获准在欧盟栽培，但大部分成员国并未在商业领域应用。日本2001年4月1日颁布实施的《转基因食品标识法》规定对于主要成分为已经通过安全评价、加工后仍然残留重组DNA或由其编码的蛋白质的食品，如果在食品原料构成比例中排前三位并且重量占食品总重量的5%以上，这种食品就必须进行标识。因此日本实行的是有限标识制度。

美国、欧盟、日本分别代表着发达国家立法对于转基因技术激进、保守和折中三种不同的态度，是各自对转基因利益和风险综合权衡的结果。与很多国际问题不同的是，关于转基因食品的分歧并不是以南北为分水岭。发达国家对于转基因食品的政策和规定存在着巨大的差距，而发展中国家亦是如此。在非洲，南非和埃及是仅有的许可转基因作物商业种植的国家。中国的态度一直处于谨慎状态。2015年中央“一号文件”提及：“加强农业转基因生物技术研究、安全管理、科学普及”，并未有放松对转基因作物监管的意图。有学者却据此在《自然》杂志撰文呼吁中国科学家必须更多地让公众消除转基因作物的疑虑，确信其益处。难道塔夫茨大学的某营养团队违反科研伦理利用中国小学生试验黄金大米的事件不应引以为戒吗？

转基因技术的商业应用至今不过20余年的时间，而食用转基因食品对人类遗传物质和性状的影响至少需要经过一两代人的表现方可产生令人信服的结果。科学知识像语言一样，本质上是一个团体的共同财产，舍此什么也不是。为了理解它，我们必须认清那些创造和使用它的团体的特征。法律的规制是权衡各种价值位阶的结果，科学价值和其他价值(譬如消费者的知情权)都是这些价值之一。“民以食为天”，食品安全关系整个人类的命运，在这个问题上的谨慎是必要的。在发展和保护转基因技术的同时，需要给民众足够的选择余地。难道这项它的商业化就真的这么亟不可待吗？笔者以为欧盟基于预防原则的立法相对而言应是一种较为稳妥的选择。

四、结语

农业知识产权体系下法律应保持其应有的中立地位，我们保护不能是所有称为科学的知识。这种知识应该是有限度的，如果它威胁到个人或国家的基本价值和尊严则不应被保护。转基因技术在食品安全和环境生态两方面的影响都提示着我们科学正在向人类的基本权利渗透和侵蚀。“遗传工程正在变换着生命的语义，在植物的诗篇中强加入外来的词汇。遗传的语法一个谜。可能我们阅读和拼写词汇的能力正处在偶然和设计之间，但我们的句法仍是凌乱的。它是一个符号学上的梦魇。”面对这些按照人类自己的意图设计生命的技术时，法律应该是在限制的框架下进行保护。限制是对人和自然尊重，而保护是对发展的期待。但限制是前提，自然是人类赖以生存的基础，离开它我们将一无是处。

[1][美]罗尔斯.正义论[M].何怀宏,等,译.北京:中国社会科学出版社,1988:23.

[2]Micheal A.Heller. The Tragedy of the Anticommons:Property in the Transition from Marx to Markets[J].Harvard Law Review,1997,(3).

[3]Micheal A.Heller amp; Rebecca S.Eisenberg.Can Patents Deter Innovation?The Anticommons in Biomedical Research[J].Science,1998,(280).

[4]Eric E.Johnson.The Economics and Sociality of Sharing Intellectual Property Rights[J].Boston University Law Review,2014,(94).

[5]董雅楠,韩旭,杨博,等.心里资本对个体创新绩效作用机制的个案研究——以钱学森的生平事迹为例[J].管理案例研究与评论,2014,(3).

[6]邓武红.国际农业植物新品种知识产权保护格局探析及启示——基于WTO-TRIPS/UPOV模式的分析[J].中国农业大学学报(社会科学版),2007,(1).

[7]J.Janewa Oseitutu.,Value Divergence in Global Intellectual Property Law[J].Indiana Law Journal,2012,(4).

[8]王惠.“孟山都”事件的法律思考——论植物基因资源和植物品种的法律保护[J].当代法学,2002,(1).

[9]吴立增,黄秀娟,刘伟平，等.基因资源知识产权理论[M].北京:科学出版社,2009:256.

[10]倪梁康.自识与反思[M].上海:商务印书馆,2002:13.

[11]Anupam Chander,Madhavi Sunder.Is Nozick Kicking Rawls’s Ass-Intellectual Property and Social Justice[J].UC Davis Law Review,2007,(40).

[12]卢业举.转基因食品及其安全性的思考[J].中国标准化,2008,(11).

[13]Sarah L.Kirby.Genetically Modified Foods:More Reasons to Label than not[J].Drake Journal of Agricultural Law 2001,(2).

[14]Claudio Mereu.Schizophrenic Stakes of GMO Regulation in the European Union[J].European Journal of Risk Regulation,2012,(2).

[责任编辑:陈晨]

D913.4

A

1008-7966(2017)06-0136-04

2017-08-12

中国法学会法学研究课题“专利质量控制的法律机制研究”(CLS(2016)D134)

丁宇峰(1977-)，男，江苏大丰人，讲师，法学博士，从事知识产权法研究。