“非诚勿扰”商标纠纷案探析

吕子乔

（天津师范大学 法学院，天津 333387）

“非诚勿扰”商标纠纷案探析

吕子乔

（天津师范大学 法学院，天津 333387）

以“非诚勿扰”商标纠纷案再审为契机，探析本案的一审及二审判决，认为：《非诚勿扰》节目与注册商标“非诚勿扰”提供的服务不同，也不易致人混淆，不构成反向混淆；对于《非诚勿扰》节目停止侵害应谨慎适用，可以较高的损害赔偿作为替代措施。

非诚勿扰；商标；反向混淆；停止侵害

一、案情简介

2016年11月15日，广东省高级人民法院公开开庭审理并网络直播了再审申请人江苏省广播电视台、深圳市珍爱网信息技术有限公司与被申请人金阿欢侵害“非诚勿扰”商标权纠纷案一案，双方拒绝调解，分别围绕“江苏省广播电视总台对‘非诚勿扰’标识的使用，是否属于商标性使用”、“江苏省广播电视总台是否侵害了金阿欢涉案注册商标”、“珍爱网是否与江苏省广播电视总台构成共同侵权”等三个焦点问题展开了激烈的辩论，法庭宣布本案将择期宣判。①

“非诚勿扰”商标纠纷案的再审将这一引发激烈讨论的知识产权保护案件重新拉回了公众的视野中来。在分析本案前，有必要对“非诚勿扰”商标纠纷案的经过进行简要的梳理。

2008年12月，由冯小刚导演执导、华谊兄弟传媒公司出品的爱情喜剧片《非诚勿扰》上映，获得了巨大成功。国家广电总局所发布的 《2009年中国广播电影电视发展报告》显示，《非诚勿扰》的总票房达到了 3.25亿元，成为了“2008年度十大卖座电影之首”。②2010年1月15日，江苏卫视的一档同样名为《非诚勿扰》的电视娱乐交友节目播出，引起了广大观众的热捧。在播出后不久，《非诚勿扰》电视节目便多次获得同时段收视率领先的成绩，成为了江苏卫视重点投入的金牌栏目。

然而，2013年2月，浙江温州小伙金阿欢以江苏省广播电视总台和珍爱网信息技术有限公司为被告，向深圳市南山区人民法院起诉，称江苏电视台和珍爱网未经授权即在电视节目中使用已得到注册的“非诚勿扰”商标，要求判令其停止侵害。此前，金阿欢于2009年2月就“非诚勿扰”商标提出注册申请，申请的类别是注册分类表第45类，即“交友服务、婚姻介绍”等，并称于温州市永嘉县开设了一家名为“非诚勿扰”的婚姻介绍所。

2014年12月，深圳市南山区人民法院做出了一审判决，认为节目名称《非诚勿扰》是商标性使用，其属于电视节目，与原告的商标注册服务类别不同。因此，两者不是同类的产品或者服务，不构成侵权，驳回了原告的起诉。③原告不服，提出上诉，二审法院认为江苏卫视的电视节目《非诚勿扰》从服务对象、内容等方面判定，提供的正是婚恋、交友等内容，与金阿欢注册核定的服务内容相同，并且由于金阿欢的商标已经投入商业性使用，且江苏卫视和“非诚勿扰”节目具有很大的知名度，影响了已注册商标“非诚勿扰”的正常使用，造成了反向混淆。同时，电视节目“非诚勿扰”获得了大额广告费用，也通过收取短信服务费获利，构成了商业化使用，所以构成了商标侵权。因此，二审法院判定江苏卫视停止侵害“非诚勿扰”商标的行为，停止使用《非诚勿扰》的节目名称。④此后，江苏卫视将《非诚勿扰》改名为《缘来非诚勿扰》继续播出，并表示将在尊重法律的基础上按照法定程序申请再审。⑤

二、《非诚勿扰》节目名称是否侵权

于本案中，无论审级，最核心的一个问题即江苏卫视播放的《非诚勿扰》所提供的服务是否与金阿欢所注册的分类表中第45类所说明的服务相同？换言之，根据《商标法》第五十七条，“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的……”⑥那么，判断《非诚勿扰》节目是否侵犯了金阿欢的注册商标专用权，很重要的一点便是分析《非诚勿扰》节目是否与金阿欢注册商标所提供的服务相同，或是否类似并容易导致公众混淆。

（一）《非诚勿扰》节目是否与原告注册商标提供服务相同

二审法院判决的一个重要依据是《非诚勿扰》节目所提供的实质内容是相亲、交友等服务，与金阿欢的注册商标所提供的服务相同，即使《非诚勿扰》以电视节目的形式播出，也无法掩盖其实质的服务内容。然而，本文却认为《非诚勿扰》节目提供的并不是单纯意义上的相亲、交友、婚恋服务。首先，商标注册分类表第45类是“法律服务；为保护财产和人身安全的服务；由他人提供的为满足个人需要的私人和社会服务。”而注释中也明确表示：“本类尤其包括：……为个人提供的与社会活动相关的服务，例如社交护送服务、婚姻介绍所、葬礼服务。”⑦然而，在“非诚勿扰”商标纠纷案这样的复杂案件中，节目的录制现场和播送画面应当是分开的。节目现场的确提供了婚恋、相亲的平台，可无论是现场观众或电视屏幕前的观众，除去部分有心想要报名或参与的人外，大多数观众所享受的服务并不是婚恋、相亲服务，而是观看节目所带来的知识的拓展、眼界的提升或愉悦感、幸福感等等。显然，从电视节目的性质、观众的数量、收益的来源或扩大影响的方式等角度来看，《非诚勿扰》节目的录制现场是制作播送画面的手段，而不是节目的最终结果或活动目的，因此，本案讨论的应当是《非诚勿扰》节目的播送画面，而不是单纯的节目录制现场。而在节目的播送中，其提供的服务对于场上的寥寥数十男女嘉宾及少数有参加或报名意愿的观众来说，属于提供相亲、交友平台的服务，而对于广大的现场观众和电视机前的观众，提供的却是促使人快乐、增长见闻、消磨时间、获得愉悦感的服务，更偏向于大众化、全民化和社会化。而包括金阿欢的婚介所在内的传统婚介所提供的服务，更偏向于私人化、定制化、特定范围化的特点，因此，从提供服务的角度来说，《非诚勿扰》节目提供的服务与注册分类表第45类所释明的服务或金阿欢婚介所提供的服务截然不同。

其次，从盈利和节目目的的角度看，《非诚勿扰》节目的盈利大部分在于其巨额的广告收入，节目也期望促进节目本身或整个电视台声誉和影响力的提升。广告商之所以愿意投入大量的广告费用，看中的便是节目的收视率和数量众多的观众，这些观众之所以愿意关注节目，所为的就是获得节目带来的愉悦感，而不是获得节目提供的婚恋和交友服务。而声誉和影响力的提升也更多的在于这些期望获得快乐的观众之中，却不在《非诚勿扰》节目到底促成了多少对情侣、有多少对情侣登记结婚这样的数据之中。反观金阿欢所强调的提供交友、婚配服务的平台中，收入以及声誉的提升集中体现在平台中配对男女的各方面条件、配对成功率等方面。因此，《非诚勿扰》节目的主要盈利点和节目播出的主要目的并不在于婚恋的层次，而要将获利甚微的婚恋服务作为《非诚勿扰》节目的主要服务内容，也许有些不妥。

（二）《非诚勿扰》节目是否与原告注册商标提供服务类似并容易致人混淆

在前述服务内容不同的基础上，本段将主要阐释《非诚勿扰》节目名称是否容易致人混淆，这便可与二审判决中的一个关键词——“反向混淆”相联系。商标的反向混淆指在先权利人因市场地位或影响力远低于在后的商标使用人，而使公众将在先的权利人所提供的商品或服务误认为是在后的商标使用人的商品或服务，进而减少在先权利人的商标的市场价值和操作空间，甚至使在先商标因影响力的巨大差距被淹没。二审法院正是基于此原理，认为《非诚勿扰》节目使公众在面对金阿欢的婚介服务时错误的认为这是江苏卫视节目的服务，甚至会认为这是金阿欢假借《非诚勿扰》节目的影响力，金阿欢才是侵权者。本文并不关注反向混淆是否应当出现在判决书中并作为判决的重要依据，而将焦点放在本案双方是否构成反向混淆之中。在人民网的记者撰写的新闻中，金阿欢的“非诚勿扰”婚介所店内有15平方左右，“摆放着两张办公桌，一侧墙上悬挂着一张巨幅鑫达房介的广告牌。一位自称姓胡的工作人员表示，自己从事房产中介工作，鑫达房介正是自己的公司，与金阿欢是从今年下半年才一起合作，这家店目前只有他一人经营，金阿欢很少到店里来，目前从来没有一单婚介业务，也没有人来这里登记过”。⑧本文认为本案双方不构成反向混淆，有以下两点理由：

首先，金阿欢的“非诚勿扰”商标的合法性值得怀疑。冯小刚导演的爱情喜剧片《非诚勿扰》于2008年12月24日上映，而金阿欢于2009年2月16日进行“非诚勿扰”商标的申请，且其商标无论字形、排版、“诚”字顶部的心型构造和“扰”的繁体字写法十分相似，且其将“非诚勿扰”商标注册于婚介服务中，与电影《非诚勿扰》的主题相似，有明显的恶意侵占电影权利人的在先权利和抢注商标的嫌疑。如果金阿欢的确属于恶意抢注，而法院不加审查即判定反向混淆的成立，那么在此个案中电影出品方进行巨额投资所获得的影响力将直接被占用，更严重的是，由于司法判决的指引性，部分心怀不轨的人会不会因此受到“鼓励”，而大量的恶意抢注商标，进而扰乱市场的规则和秩序呢？因此，本文认为反向混淆的前提的是在先权利是没有瑕疵的正当权利，而在在先权利的合法性和在先性受到质疑时，应当先理清其是否属实，再进行反向混淆的判断。在本案中，电影《非诚勿扰》的宣传画和金阿欢注册商标的构成达到了惊人的相似，以至于单单比较两个商标，完全理性的人难以发现明显的差异性，这样明显的相似却被略过，而直接进行反向混淆的认定，有些不妥。

其次，反向混淆理论中，消费者因为对于在先商标的误解，将其认为是在后使用者的商标和服务，对在先权利人造成了实际的侵害，减损了在先权利人的商标权益。然而，《非诚勿扰》节目中总会由主持人介绍联系方式和热线，稍稍了解《非诚勿扰》节目的观众便很难忽视这每集都会出现的固定 “环节”，便可发现其联系方式并没有温州市永嘉县的婚介所。同时，即使找到了这家“非诚勿扰”婚介所，有可能将其与《非诚勿扰》节目进行混淆的人不可能对《非诚勿扰》节目一无所知，稍加联想便可得出如此成功且依靠于富饶江苏的一档电视节目不可能有一个“寒酸”到只有15平米且还挂着其他标牌的办事处，此时对双方的关联性进行怀疑是及其正常的。也就是说，越了解《非诚勿扰》节目的公众反而越不容易牵扯进这样的商标混淆之中。

最后，金阿欢也未能提交任何会导致消费者进行实质性混淆的证据，只是一味的认为《非诚勿扰》节目使自己的合法商标难以发挥正常的作用，而法院却未考量即使“非诚勿扰”婚介所的生意受到影响，到底是《非诚勿扰》节目带来的破坏性，还是因为自身的经营环境呢？毕竟，“非诚勿扰”婚介所如果正如新闻中所描述的那样，其自身形象便很容易使公众产生不放心的第一印象。

三、是否应判决江苏卫视“停止侵害”

在二审判决中，法院判令江苏卫视立即停止侵害，而《非诚勿扰》节目也适时改名为《缘来非诚勿扰》，本文认为判决“停止侵害”有其不合理之处。

第一，金阿欢的“非诚勿扰”商标注册时间在2009年2月，而获得注册的时间到了2010年的9月，江苏卫视的《非诚勿扰》节目的开播时间是2010年1月。由于我国商标注册的申请期间并不公开商标，因此，《非诚勿扰》节目在开播前极有可能无法发现其商标处于申请状态中，也没有明显的证据证明《非诚勿扰》节目开播时已经知道“非诚勿扰”商标的存在，因此，《非诚勿扰》节目商标的使用应当被认为是善意的。而对于善意且进行了巨大投入，拥有了巨大影响力的《非诚勿扰》节目，直接判定其“停止侵害”，无异于釜底抽薪。

第二，《非诚勿扰》节目的投入和影响力都是显而易见的，而金阿欢的婚介所却并不知名，即使抛开“非诚勿扰”商标抢注的嫌疑，简单地判定江苏电视台“停止侵害”，使其通过巨额投入获得的影响力和商誉受到巨大打击，这是对已经投入和积累的资源的一种浪费。知识产权相关法律的立法目的之一便是通过保护知识产权来肯定资源投入的受保护性，从而促进相关主体放心地进行投入，并提高资源的利用效率。而这样的判决，是否与《商标法》等知识产权相关法律的立法精神和目的不符？

第三，《非诚勿扰》节目改名，可能损害公共利益。在数年的播出中，《非诚勿扰》节目已经积累了一大批的忠实观众，从观众的角度来说，获得自己喜爱的能增强愉悦感的节目，获取相关的文化产品是观众的基本需求。而在《非诚勿扰》节目更名后，势必增加其观众的搜索成本，甚至因为网络资源等的更新和更名，使部分观众难以搜索到自己想要获取的特定批次的节目。即使这样的观众仅仅是一小部分，也是对公民文化权利的侵害。而根据价值判断的基本原则，与公民的文化权利相比，金阿欢的财产权也许应当作出退让。此时，不判令停止侵害，而判令江苏卫视做出较高的经济赔偿作为替代责任，也许对公共利益更为有利。

注 释：

① 参见http://gd.sina.com.cn/news/2016-11-16/detail-ifxxsmic6401833. shtml，《非诚勿扰商标权纠纷案再审开庭现场网络直播》，2016年11月16日，《南方日报》。

② 参见 http://yule.sohu.com/20090529/n264222372.shtml，《＜非诚勿扰＞3.25亿票房获08年最卖座电影》，2009年5月29日，搜狐娱乐。

③ 深圳市南山区人民法院(2013)深南法知民初字第208号民事判决书。

④ 深圳市中级人民法院(2015)深中法知民终字第 927号民事判决。

⑤ 参见http://fun.youth.cn/2016/0117/3637635.shtml，《《非诚勿扰》改名为《缘来非诚勿扰》尊重法律》，2016年1月17日，中国青年网。

⑥ 参见《商标法（2013年修正）》第57条第一款、第二款。

⑦ 参见《商标分类表》第45类。

⑧ 参见 http://js.people.com.cn/n2/2016/0111/c360305-27508326.html，《记者探访温州非诚勿扰婚介所：仅做房产中介》，2016年1月11日，人民网。

吕子乔（1993-），男，江苏人，天津师范大学法学院硕士研究生。