对我国刑事证据规则若干问题的反思

纵博

（安徽财经大学法学院，安徽蚌埠 233000）

·法律园地

对我国刑事证据规则若干问题的反思

纵博

（安徽财经大学法学院，安徽蚌埠 233000）

我国目前已经具备相当规模的刑事证据规则，其中证据能力规则包括非法证据排除规则和不可靠证据排除规则，证明力规则包括概括的证明力规则和具体的证明力规则。我国的刑事证据规则存在部分证据规则缺乏法律依据、理论基础不明确、过于绝对化、必要的证据规则缺失等问题，这些问题必须予以解决，才能保障证据规则的顺利实施。对于缺乏法律依据的证据规则，应完善其形式合法性；对于理论基础不明确的证据规则，要以正式的立法说明等形式明确其理论基础；对于过于绝对化的证据规则应进行改造，使其具有必要的灵活性；对于缺失的证据规则，应根据我国诉讼制度和证据制度的实际情况进行增设。

证据规则；证据能力；证明力

自2010年两院三部颁布“两个证据规定”（《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》），到2012年《刑事诉讼法》的修订以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《解释》）、《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称《规则》）的出台，我国的刑事证据规则数量较之《刑事诉讼法》修订之前大为增加。然而不可否认的是，这些刑事证据规则还远远谈不上完善，甚至存在一些明显的缺陷和不足。为了增强刑事证据规则的可操作性，并为其进一步完善提供理论支持，本文拟对我国现有刑事证据规则中存在的几个重要问题进行理论及实践层面的解析，并提出一些解决问题的措施建议，以引起学术界和实务界的关注。

一、我国的主要刑事证据规则概况

我国的刑事证据规则主要是在《刑事诉讼法》及《解释》中规定的，包括证据能力规则、证明力规则、证明责任、证明标准以及举证质证规则，其中证据能力规则和证明力规则是主体，本文的研究也集中于证据能力规则和证明力规则中的若干问题，故而不再探讨证明责任、证明标准和举证质证规则。从现有法律和司法解释中看，我国的刑事证据能力规则和证明力规则概况如下：

（一）证据能力规则。

证据能力规则主要包括非法证据排除规则与不可靠证据排除规则两大部分。

1.非法证据排除规则。

我国的非法证据排除规则目前已经由法律正式规定，即《刑事诉讼法》第54条所规定的非法言词证据和实物证据排除规则。从《刑事诉讼法》第54条的文义看，我国的非法证据排除规则包括对通过非法方法获得的被告人供述、证人证言、被害人陈述这三类言词证据的排除，以及对通过不符合法定程序收集的物证、书证的排除。此处所谓“排除”，即“不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据”，也就是说彻底否定了该证据的证据能力，不得将其作为定案根据。《解释》和《规则》并未对非法证据排除规则的证据范围、手段和方法进行突破，而仅进行了适用性解释。

2.不可靠证据排除规则。

不可靠证据排除规则是通过对司法经验的总结而形成的规则，在我国的刑事证据能力规则中占多数。所谓不可靠证据排除规则，即排除因取证程序不符合要求或证据自身存在不足而可能导致不真实、不准确的证据，其功能与英美法系的意见证据规则、最佳证据规则、鉴真规则类似。需要注意的是，虽然该规则将不具有可靠性的证据排除，但并不意味着这些证据就必然是虚假的、不准确的，如个案中醉酒的证人所作的证言可能仍然是真实、准确的，但由于在经验上这种证言经常难以保证真实，所以才“釜底抽薪”地将其排除，以消除错误认定案件事实的风险，所以，“不可靠”并非指证据就是虚假、不准确的，而是“证据虚假或不准确的可能性较大”。这部分规则是由《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》所首创的，如第9条规定：“经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证，未附有勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单，不能证明物证、书证来源的，不能作为定案的根据。”根据最高人民法院刑三庭的说明，此类物证、书证因其收集程序、方式不合法导致来源无法查明，不具备证据资格，故对该物证、书证应当实行绝对的排除，不能作为定案的根据。[1](p122)同样，第12条第2、3款、第20条、第24条、第26条第1款、第28条第2项、第30条都要求排除不可靠的各类证据。2012年颁布的《解释》则基本吸收了上述规定，并有所完善，如第91条规定不符合真实情况的侦查实验笔录不具有证据能力；第110条规定没有加盖接受被告人投案、坦白、检举揭发等的单位的印章，或者接受人员没有签名的自首、坦白、立功证据材料不具有证据能力。

（二）证明力规则。

除上述证据能力规则外，我国的法律及司法解释中还存在部分证明力规则，从性质来看，我国的证明力规则主要分为两种，即概括的证明力规则和具体的证明力规则。

1.概括的证明力规则。

所谓概括的证明力规则，即只对证明力评价提出概括性要求，而并无具体规范内容，所以本质上只是一种证明力评价的“原则”，而无具体规范作用。典型代表是《刑事诉讼法》第48条第3款：“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”证明力评价包括关联性与真实性两个要素的判断，该款着重强调在证明力审查中要对其真实性进行审慎判断，才能决定证据是否能够成为定案根据。但该款并无实际的规范作用，只是一种原则性的宣示。《解释》中也存在这类条款，如第94条规定：“视听资料、电子数据具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（一）经审查无法确定真伪的；……。”事实上，即便没有该条规定，无法确定真伪的视听资料、电子数据也无法成为定案根据，因此该条同样没有具体的规范作用。概括的证明力规则强调对证据的真实性要严格审查，但由于并未对如何判断证据的证明力进行明确的规定，所以该规则对于法官审查证明力的实际影响并不大，从性质来说甚至不属于真正的证明力规则。

2.具体的证明力规则。

具体的证明力规则针对特定证据提出了明确的证明力评价要求，因此具有直接的规范作用，对法官评价证明力施加了直接的限制。这部分规则除了《解释》第109条之外，还包括《刑事诉讼法》第53条的口供补强规则、《解释》第78条第1、2款对前后不一致证人证言的采信规则、第83条第2、3款对被告人翻供及供述前后不一致的采信规则，以及第106条根据被告人供述提取到隐蔽性物证、书证的采信规则。口供补强规则是强制性要求，没有补强证据不得定案。而《解释》确立的几个规则中，有些地方采取“应当”的规定，也有些地方采取了“可以”的规定。在我国法官普遍欢迎、期盼证明力规则的环境下，[2](p158-159)司法实践中的“可以”与“应当”的效力别无二致，法官一般都会严格遵循这些证明力规则进行证据的采信。《解释》所确立的证明力规则中，最大的限制是对证据印证的要求，即只有在证据能够印证的条件下，才能采信某种证据，否则就不能采信。这种要求将外部的证据信息印证置于证明力的判断中，对法官自由心证形成了直接而具体的限制，是我国特有的一种证明力规则。但这部分证明力规则与法定证据主义依然有所区别，因为这些规则并未如法定证据主义般对心证形成设置了固定的公式，法官仍然可以在有证据印证和补强的情况下，自由判断某种证据的证明力，即便有证据印证、补强，也未必一定要采信某证据，也不会直接认定某个待证事实，所以将这些证明力规则视作“新法定证据主义”出现的苗头，未免言过其实。

二、我国刑事证据规则中的几个重要问题

刑事证据规则中存在的如下几个重要问题，学术界和实务界都缺乏关注，而这些问题可能会影响刑事证据规则的理论自洽性及可适用性，因此本文拟指出这几个问题，并从理论和实践层面进行一定的分析。

（一）司法解释创设的部分证据规则缺乏法律依据。

在上述刑事证据规则中，司法解释创设的部分证据规则并无法律依据，典型的就是不可靠证据排除规则。《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》突破了《刑事诉讼法》的规定，创设了大量不可靠证据排除规则。《刑事诉讼法》修订后，《解释》又近乎全盘吸纳了这些证据规则，但这些证据规则的法律依据何在却是一个问题。《刑事诉讼法》仅在第54条规定了非法证据排除规则，对于被告人供述、证人证言、被害人陈述这几种言词证据，通过刑讯逼供、暴力、威胁等非法方法获取的才应予以排除，而《解释》第76条和第81条规定因被告人供述和证人证言的取证程序不符合要求而无法保障真实性并必须排除，与《刑事诉讼法》第54条的非法言词证据排除规则是完全不同的两类规则。对于实物证据来说，《刑事诉讼法》第54条仅规定“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者做出合理解释；不能补正或者做出合理解释的，对该证据应当予以排除”。根据全国人大法工委的说明，“不符合法定程序”是指取证主体、手续、方法不符合法律规定，如由不具备办案资格的人员提取的物证、勘验笔录没有见证人签字的物证、未出示搜查证搜查取得的书证等。[3](p56)从这种解释看，第54条规定的非法物证、书证排除规则存在理念不清、定位不明的问题（这一点后文还将详述），非法物证、书证似乎不限于传统意义上的通过非法手段和方法获取的证据，也可以将部分由于取证程序不符合要求所以无法保障真实性的证据包含在内，如勘验笔录没有见证人签字的物证。即便如此，《解释》仍规定了物证、书证之外的其他种类证据的不可靠证据排除规则，如《解释》第85条、89条、90条、91条分别对鉴定意见、勘验、检查、辨认、侦查实验笔录因不可靠而应当排除作出规定。因此，从法律解释上看，无法认为言词证据的不可靠证据排除规则是对《刑事诉讼法》第54条非法证据排除规则的扩张解释，因为二者性质完全不同，而对于实物证据来说，《解释》则扩张解释了可以适用的证据种类范围。也不能认为这是司法解释在填补法律漏洞，因为所谓的法律漏洞，分为规范漏洞和规整的漏洞，前者是基于立法者疏漏而产生的“违反计划的不圆满性”，由于欠缺必要的规则而导致法律无法实施；后者则是立法者本来就无意创设某种制度，但这可能是出于法政策上的错误，而不是由于规范的疏漏导致无法适用，对此并不存在漏洞填补的空间。[4](p250-251,286-298)从对《刑事诉讼法》第54条的文义、历史、目的等解释方法来看，均无法解读出立法者有确立不可靠证据排除规则的意图，所以这里是法律规整的漏洞，立法者本来就无意创设这类证据规则，因此也不存在填补法律漏洞的空间，不能由司法解释进行超越法律的法续造。因为超越法律之法的续造大多只能适用于民商法领域，在公法领域尤其是刑事法领域难有存在的空间。我国《立法法》第8条已经明确规定诉讼和仲裁制度属于立法事项，证据规则属于诉讼制度的一部分，当然也属于立法事项，不存在司法解释进行法律续造的可能性。

因此，不可靠证据排除规则的法律依据就成为疑问。司法机关创设这部分证据规则的出发点是值得肯定的，即通过这些证据规则的实施，排除可能虚假的证据，保障事实认定的准确性，但不能因为动机良好就豁免其超越法律界限创设证据规则的越权行为。根据《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》以及《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》的相关规定，司法解释只能对“审判中具体应用法律、法令”的问题进行解释，解释的目的只能是为了明确“审判工作中如何具体应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何应用法律”，①参见《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》第2条，以及《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》第6条。而创设证据规则显然突破了司法解释的界限。有学者认为，对于司法解释的创设无损于当事人实体权利和程序权利的规范，有时也属无奈之举，只需睁一只眼闭一只眼，期待立法能够吸收司法解释中成熟的、行之有效的规定。[5](p5-9)问题在于，在立法正式吸收司法解释创设的规范之前，由于缺乏法律依据，这些规范的实施显得底气严重不足。对于不可靠证据排除规则而言，若在诉讼中法官认为某种证据由于不可靠而应被排除，控方则认为证据是真实可靠的，不应被排除，同时提出《解释》中的这些证据规则没有法律依据应属无效，就会导致控审之间的直接冲突。故，严格来说，《解释》中不可靠证据排除规则的合法性、正当性面临着重大挑战，若不加以解决，势必会影响这些规则的实施。

除了不可靠证据排除规则缺乏法律依据外，部分证明力规则也没有法律依据。《刑事诉讼法》涉及证明力评价的规定很少，仅有第48条第3款关于证据必须查证属实才能作为定案根据的规定、第53条口供补强规则及证据确实、充分的标准的规定。除口供之外，对于单个证据的证明力如何判断、是否应当采信某种证据，《刑事诉讼法》并未施加任何限制。《解释》中的部分证明力规则超越了《刑事诉讼法》的规定，尤其是前后不一致证人证言的采信规则、对被告人翻供及供述前后不一致的采信规则，以及根据被告人供述提取到隐蔽性物证、书证的采信规则这几项证明力规则对证明力评价施以了直接的限制，但这些规则在《刑事诉讼法》的上述条款中均无法找到法律依据，其合法性、正当性同样存疑。

（二）部分证据规则的理论基础不明确。

在我国刑事证据规则中，部分证据规则的理论基础不明确，导致适用中的难题难以有效解决，《刑事诉讼法》第54条确立的非法证据排除规则就属于这种情形。以非法口供为例，排除非法口供的理论基础经历了真实性、任意性、预防性、吓阻性几个阶段，其中真实性早已不再是各国排除非法口供的理论基础，其他国家一般以任意性、预防性、吓阻性中的一项或一项以上（采取多项即综合说或折中说）作为排除口供的理论基础。[6](p312-316)不同的理论基础导致排除规则的实施效果不同，如以任意性作为排除非法口供的基础，则要从客观及主观方面判断口供是否出于任意；以预防性作为理论基础，则要设置一些程序性的预防措施（如权利告知、讯问规则等），违反预防措施获取的口供推定为非任意；以吓阻性为理论基础，则重在以排除口供吓阻讯问之前的任何非法侦查行为（如非法羁押后的合法讯问）。采取如上的某个理论可能会出现过于僵化的特征，所以有必要赋予法官一定的裁量权。以吓阻性理论为例，若仅仅为了吓阻而排除一切非法证据显然是司法实践无法承受的，因此需要衡量吓阻的必要性与排除证据的社会成本，若必要性大于社会成本，则应当排除证据。另外若采取一项以上作为理论基础，则不同理论之间会有冲突之处。以任意性与预防性二者为例，若采任意性，则只需排除非任意性口供；若同时采取预防性，则只要违反预防措施的口供皆要排除，而无论是否具有任意性，此时会导致适用中的难题。只有消除不同理论基础之间的矛盾，才能在实务中根据证据规则的目的进行是否排除证据的判断。消除的方法通常是在两个以上的理论基础中确定何者更为根本，如同时采取任意性和吓阻性，且任意性为主要理论，则在判断是否需要排除口供时，重在判断是否具有任意性，若为任意性口供，且侦查人员违法行为并非十分严重，没有通过排除证据而吓阻侦查人员非法取证的必要，可以不排除。

然而，《刑事诉讼法》第54条排除非法口供的理论基础却并不清晰，甚至存在明显矛盾。根据全国人大法工委对《刑事诉讼法》第50条的立法理由说明，以刑讯逼供等方式取得的口供，是供述人迫于压力或被欺骗情况下提供的，虚假的可能性非常之大，不能仅凭此作为定案根据，否则极易造成错案。[3](p46)按照这种解读，似乎之所以要排除非法口供，是因为非法口供的真实性存在问题。但针对《刑事诉讼法》第54条，全国人大法工委又指出，为从制度上进一步遏制刑讯逼供和其他非法收集证据的行为，维护司法公正和诉讼参与人的权利，对于非法取得的证据严重影响司法公正的，应当予以排除。[3](p57)这说明吓阻侦查人员非法取证也是非法口供排除的目的。此时存在一个明显的矛盾，即同时以真实性和吓阻性作为排除非法口供的理论基础，那么对于非法获取的真实口供，是否需要为了吓阻侦查人员非法取证而排除？最高人民法院和最高人民检察院颁布的《解释》和《规则》对于非法口供的排除引入了任意性因素，即刑讯逼供等非法方法只有导致“迫使被告人违背意愿供述”，才是应当排除的非法证据。如此一来，非法自白的排除又将任意性作为其理论基础之一，这无疑增加了规则适用的复杂性。如果确属真实口供，是否因为其不具有任意性而必须排除？如果非法行为未导致被告人违背意愿供述，是否就无须排除证据并吓阻侦查机关的非法取证行为？非法口供排除规则理论基础的混乱，会导致该规则在实施过程中面临诸多疑难。

我国非法实物证据排除同样存在理论基础方面的问题。其他国家的非法实物证据排除，通常是指对通过非法手段和方法获取的实物证据进行排除，以美国为例，违反第四修正案而获得的物证、书证是应当排除的非法证据，其理论基础有二，其一为维护司法正洁性的绝对命令，其二为对警察违法行为发挥吓阻作用。但自马普案（Mappv.Ohio）之后，吓阻理论成为排除实物证据唯一的理论基础。[7](p376)实际上，这两种不同理论本身也会导致规则适用结果的不同，如以司法正洁作为理论基础，在民事诉讼中要排除当事人非法获取的证据，刑事诉讼中则要排除私人获取的非法证据，否则就有污于司法的正洁。但若采取吓阻理论，则无须排除上述非法证据，因为这无助于对警察违法产生威慑作用。[8](p225-227)

按照全国人大法工委对《刑事诉讼法》第54条的解读，所谓“不符合法定程序”包括了不符合法律关于取证主体、手续、方法的规定。对于物证、书证来说，该条规定超出了传统意义上的排除通过非法手段和方法所获的证据，而将不可靠证据的排除规则也纳入其中，勘验笔录没有见证人签字就属于这种情形，因为笔录没有见证人签字不属于非法手段和方法，也未侵害公民基本权利，而仅是由于无法保障物证来源的真实性。可见，《刑事诉讼法》第54条规定的物证、书证的排除属于广义的非法证据排除。如此一来，我国的非法实物证据排除应当采取何种理论基础？按照全国人大法工委的说明，似乎采取的是吓阻理论，即通过排除非法实物证据威慑侦查人员通过非法方法收集证据的行为。[3](p57)但是，采取这一理论会导致实施中的难题，以勘验笔录没有见证人签字的物证为例，如果该物证的勘验笔录虽然没有见证人签字，而且也无法进行补正或合理解释，但若能确定该物证的来源是可靠的，是否需要为了吓阻侦查人员而排除该物证？对于这种取证程序上的瑕疵，以排除证据的方式进行吓阻是否适当？是否有效？对于这些问题无法根据吓阻理论自身进行解答，只能由法官在个案中进行权衡。

综上，在我国的非法证据排除规则中，无论是非法言词证据排除规则，还是非法实物证据排除规则，都存在理论基础不明确的问题，这导致实务中遇到需要进行权衡的难题时，难以确定判断标准，使问题无法有效解决。因此，明确非法证据排除规则背后的理论基础，无论对于规则的理论完整性来说，还是对于规则的有效实施来说，都是极其重要的。

（三）证据规则的绝对化问题。

证据规则的设置必须合理、可行，规则应当符合证明规律和原理。无论是证据能力规则，还是证明力规则，均以相对化的面貌出现，尤其是那些为了提高事实认定准确性的证据规则，更应具有必要的灵活性。这是由于这类规则是对诉讼证明的经验总结，规范的对象是复杂多变的证据和事实认定过程，规则背后的经验性概括只是盖然性的，而不具有必然性，所以这类规则即便以确定性规则的形式出现，也必须附有一些例外规定，或者赋予法官一定的自由裁量权，如英美法系的传闻证据规则，就附带了大量的例外规定。可以说，没有例外的规则实际上并非规则，而只能作为原则来适用。[9](p172)

我国的证据规则体系中，却不乏绝对化的规则，不仅没有规定例外情形，也没有赋予法官任何裁量权。由于过于僵化，与证据规则的设置原理不相符，这部分规则的实施前景着实不容乐观。不可靠证据排除规则中的这种绝对化比较突出。如《解释》第76条规定：“证人证言具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（一）询问证人没有个别进行的；（二）书面证言没有经证人核对确认的……”这是一个较为绝对化的规则。根据对日常司法经验的总结，该条规定认为若未分开询问证人，证人之间就会相互影响，所以证言就不具有证据能力；对于未经证人核对确认的笔录，由于无法确保证人曾核对过该书面证言，甚至无法确定该书面证言是由证人所提供，无法确保书面证言的真实性，所以也不具有证据能力。[1](p145-146)然而，这种经验的总结只具有较高的盖然性，而非必然性规律。在特定情形下证人也可能不会受到他人影响，或者书面证言虽未经核对确认，但根据情理以及其他证据可以推断证言确实是真实可靠的，若仍然必须将该证言排除，则是对证明资源的浪费。在未规定任何例外的情况下，法官别无选择，只能将其排除。

证明力规则中也有这类绝对化的规定。如《解释》第78条第2款规定：“证人当庭做出的证言与其庭前证言矛盾，证人能够做出合理解释，并有相关证据印证的，应当采信其庭审证言。”根据最高人民法院的说明，这种规定主要是鼓励司法实践中根据庭审证言认定事实，因此本款的基本立场是以庭审证言为基础，允许证人对证言的前后不一致做出解释，如果有证据印证的，应当采信庭审证言。[10](p62)然而，即便证人能够做出合理解释，也有证据印证，如果根据情理推断，庭审证言虚假的可能性较大，难道就必须采信该证言？若严格按照该规则进行证言的采信，难免会出现采信有证据印证的虚假证言的情形。

（四）缺失必要的证据规则。

虽然在“两个证据规定”以及《刑事诉讼法》《解释》出台后，刑事证据规则的数量增加不少，但有些必要的证据规则依然缺失，其中最大的缺憾就是未确立关联性规则及限制关联性的具体证据规则，如品格证据规则、先前行为规则等。在英美国家，关联性要求是最基本的证据法原则，关联性规则也是证据规则中的核心内容。真正对证据能力发挥规范作用的是限制关联性的具体证据规则，如美国《联邦证据规则》第四章确立了大量的限制关联性规则，包括品格证据规则、事后补救措施规则、和解提议与谈判规则、责任保险规则等。虽然在我国的刑事证据理论中，一直将关联性作为证据的属性之一，《刑事诉讼法》出台后，全国人大法工委的解读也将关联性作为证据能力的必备要件，①根据全国人大法工委对《刑事诉讼法》第48条第1款证据的概念的解读，该款可从三个方面理解：（1）证据是材料；（2）证据与案件事实有一定程度的关联性；（3）证据包括有利于和不利于被告人两方面的材料。可见，证据的定义中，已将证据的关联性作为能否成为证据的要件。不具备关联性的材料，就不能成为证据，也即不具有证据能力。参见全国人大常委会法制工作委员会刑法室：《关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定：条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2012年版，第41页。《解释》中也有若干关联性条款，但由于我国并未明确规定关联性规则，尤其缺乏限制关联性的若干规则，因此关联性对于证据能力判断的实际规范作用并不明显。证据有无关联性完全依赖于法官的判断，对于经常出现的关联性问题，如犯罪前科、被告人性格、先前行为，在相似案件中，证据是否具有证据能力会出现见仁见智的认定结果。如根据上海第二中级人民法院课题组针对证据关联性问题的调研结果，在抽检的617件案件中，有104件案件存在品格证据，其中证明被告人品格良好的有4件，其他100件均为被告人品格不良的证据；而在这617件案件中，有283件存在公安机关提供的情况说明类材料，其中将这些材料作为定案根据的有207件。[11](p63-64)由此可见，我国司法实践中，对于品格类证据的使用几乎毫无限制，且大多发挥的是不利于被告人的证明作用；公安机关出具的情况说明类材料中有很多与案件事实并无实质关联，对于待证事实也没有证明作用，如公安机关出具的如何查找、挡获被告人的说明，对于有关定罪量刑的待证事实没有证明作用，反而容易使人产生被告人有罪的预断，但很多案件都采纳了这类说明。

另外，在作证特免权规则方面，此次《刑事诉讼法》的修订也未设置必要的规则。如虽然《刑事诉讼法》第50条规定不得强迫任何人证实自己有罪，但这是对司法机关收集口供的原则性要求，而非西方国家那样将其作为公民的宪法基本权利，当事人在刑事诉讼中也难以将其作为权利主张，所以很难认为在我国当事人享有拒绝自证其罪的特权。又如，虽然《刑事诉讼法》第46条规定辩护律师有权对执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息进行保密，但该规定与西方国家的律师作证特免权仍有较大区别。例如在美国，该特免权的享有主体为委托人、委托人的监护人或保护人等，律师也可以以委托人的名义主张该项特免权。[12](p136)在我国，律师享有保密特权，被告人并不享有，这意味着律师可以随时放弃该特权，其向司法机关所作证言可以具有证据能力。再如，对于维护家庭关系极为重要的夫妻及近亲属作证特免权，我国也没有确立，仅在《刑事诉讼法》第188条规定不得强制被告人的配偶、父母、子女出庭作证，但他们仍有义务对侦查机关、公诉机关如实作证。

三、解决刑事证据规则若干问题的措施建议

随着证据法理论及实践的不断成熟，只有完善我国的刑事证据规则，才能保障证据规则的有效实施。针对上述刑事证据规则中存在的几个重要问题，笔者认为可采取如下措施进行解决和完善。

（一）为司法解释创设的证据规则确立法律依据。

司法解释创设的证据规则缺乏法律依据，是一个必须正视的问题。自20世纪中期起我国就将立法宗旨确定为“宜粗不宜细”，在刑事诉讼立法领域，这一思想还将长期坚持下去。立法部门出于谨慎考虑，不愿将法律起草得太过细密，担心太细致的法律会导致在实践中难以实施，引发司法机关的激烈回应，所以立法部门希望司法机关能进行司法解释，由司法解释代替立法的作用，在立法与实践之间发挥缓冲作用。因此，在2012年《刑事诉讼法》修改中，对于证据规则部分，仅确立了经过成熟讨论的非法证据排除规则，以及维持了口供补强规则，并未创设其他证据规则，这显然给证据规则体系留下了较大空白，于是最高人民法院通过吸收“两个证据规定”，以《解释》的形式延续了“两个证据规定”中的大量证据规则。可以认为，司法解释创设证据规则是在立法机关故意留白的前提下进行的，虽然是自我授权，但又在立法机关的默认之下，并非硬性违法授权。所以司法解释创设证据规则，似乎在某种程度上已经获得了实质的正当性。然而无论如何，从形式上看，这部分证据规则属于司法机关越权创设，必须弥补其形式合法性，否则早晚会产生法律依据上的困境。对此，最佳的解决方式是《刑事诉讼法》日后能够吸纳这部分规则，但在短期《刑事诉讼法》不太可能再次变动的情况下，只能采取曲折方式，先由全国人大以决定或者立法解释的方式，①诚如我国学者所呼吁的，针对司法解释越权进行解释的问题，应当使立法解释“归位”，发挥立法解释对刑事诉讼法规定进行明确阐释及填补漏洞的作用。参见汪海燕：《“立法式”解释：我国刑事诉讼法解释的困局》，载《政法论坛》2013年第6期。逐步吸纳这部分规则中经过实践检验已较为成熟的那一部分，为这部分证据规则确立法律依据，避免可能会出现的司法机关之间的冲突；待时机成熟时，再将这部分证据规则纳入《刑事诉讼法》。

（二）明确证据规则的理论基础。

科学的证据规则背后必须有正确的理论基础作为支撑，理论基础是证据规则的灵魂。在规则的实施中，若无理论基础作为支持，则无法解决司法实践中多元价值冲突的难题。我国刑事证据规则的一个突出缺陷就是没有明确的理论基础作为指引。从产生过程来看，很多证据规则都是为了遏制冤假错案的应景之作，而无明确的证据理论支撑。对于证据规则背后的理论基础，应当由全国人大发布正式的立法说明进行厘清，对规则的有效实施进行理论指引。尤其是非法证据排除规则，由于该规则被《刑事诉讼法》正式确立，且非法证据排除中经常面临多元价值之间的冲突和衡量，更需要有明确的理论基础作为司法实践的指导。对于非法言词证据排除规则而言，应当摈弃真实性的理论基础，因为若以真实性作为排除非法证据的标准，只要证据被认定为真实，就不可能被排除，等于架空了非法证据排除规则，无法体现出抑制非法取证、维护司法公正的政策性要求。但也不应以预防性理论作为排除言词证据的基础，因为我国目前尚未具备该理论所要求的较高程度的程序公正理念，即便采取该理论在实践中也无法贯彻。有学者认为应采取任意性作为排除自白的理论基础，[13](p171-176)但单纯采取任意性难以解决抑制非法取证行为问题，而且任意性本身是一个主观性较强的标准，难以把握。所以，笔者认为可以兼采吓阻性和任意性作为非法言词证据排除的理论基础，在当前抑制非法取证行为任务依然较为艰巨的情况下，当以吓阻性为主要理论，即首先判断是否有必要通过排除非法证据而吓阻非法取证，若有必要，则无论言词证据是否任意，都要将其排除；对于无必要进行吓阻的轻微非法取证行为，则再行判断证据是否为任意，排除非任意性的证据。

由于非法实物证据排除是广义上的“非法”，不限于通过非法手段获取的实物证据，还包括取证程序不符合规定的实物证据，所以应区别处理。对于通过非法搜查、扣押等手段获取的实物证据，可根据吓阻理论判断是否需要排除，若非法手段较为严重，构成“可能严重影响司法公正的”情形，应当排除证据，以威慑其他侦查人员，需要说明的是，对于这部分证据，不应允许补正或合理解释，以加强吓阻效果。①对于可以补正或合理解释的物证、书证范围的法解释学分析，可参见陈盛、纵博：《再论瑕疵证据的补正与合理解释——以对刑事诉讼法第54条的解释为中心》，载《法律方法》第15卷；万毅：《关键词解读：非法实物证据排除规则的解释与适用》，载《四川大学学报（哲学社会科学版）》2014年第3期。对于取证程序不符合规定而不可靠的证据的排除，不应采取吓阻理论，因为这部分证据规则的目的是为了保障证据真实可靠，侦查人员在取证中并非手段严重违法，而多是出于疏忽或怠惰，导致取证环节的瑕疵或缺失，即便排除证据也难以发挥吓阻作用。对于这部分证据应以可靠性作为判断标准，即对于无法保障真实性的证据，且无法补正或合理解释的，应当予以排除。

（三）增强证据规则的灵活性。

如前所述，我国的证据规则中有一部分过于绝对化、简单化，未附有必要的例外，也未赋予法官自由裁量权，这主要是由于缺乏证据规则的立法经验，对于实践的复杂程度预计不足造成的。然而，绝对化的证据规则无法应对流动性、变化性极强的事实认定过程，②对于规则的例外问题，波斯纳曾指出：“规则越是古老，并且为规则支配的活动越是活跃，法官受到的压力就会越大，就要求他们制定特例和特定延伸。事实上，受规制的活动越具有流动性，它就越少可能完全为规则治理。”参见[美]理查德·A·波斯纳：《法理学问题》，中国政法大学出版社2002年版，第59页。而证明过程就是一个极富流动性的过程，因此在英美，规则加例外的证据规则模式是一个显著的特征。难以被顺利实施，所以对于过于绝对化的那部分证据规则，必须进行一定的改造，使其具有必要的灵活性。在我国的证据规则体系中，非法证据排除规则采取的是以原则性规定加裁量权的形式，对于言词证据是否属于刑讯逼供等非法方法，是由法官根据具体情况来判断的；而对于实物证据来说，需由法官判断是否属于“不符合法定程序”、是否构成“可能严重影响司法公正”、是否“无法补正或合理解释”，所以裁量权的空间更大。过于绝对化的主要是不可靠证据排除规则以及部分证明力规则。

具体而言，不可靠证据排除规则应具有必要的灵活性，以增强其操作性。与我国这部分规则功能相似的美国的证据鉴真制度就较为灵活。根据美国《联邦证据规则》第901条规定：“以下仅是能够满足该要求的证据的示例，这些示例并非全部清单……”其后列举了知情人证言、笔迹的非专家意见等9种鉴真方法，且第10项是一个兜底条款：“联邦制定法或者最高法院制定的规则允许的任何验真或者辨认方法。”[14](p309-311)可见，美国的鉴真制度较为宽松，仅排除那些无法以任何鉴真方法证明其能够保障真实性的证据，其操作性也更强。此外，英美法系保障证据真实性的其他证据规则，如传闻证据规则、意见证据规则、最佳证据规则，都通过制定法或判例法而创设了大量的例外。我国的不可靠证据排除规则应进行修正，只作原则性规定，而不以具体规则进行绝对化的限制。只要证据提出方能够证明证据并非明显虚假，或者有条件能够保障其真实性，就不需排除该证据。证明的方式不必局限于某种或某几种方法，只需实行不限制证明方法和手段的自由证明即可。如此，也可以缓解这部分规则与证明力评价之间的紧张关系，减小适用规则的难度。这是符合这类规则的证据法原理的，因为其本身就是为了保障证据的证明力，只需达到能够从形式上保障证据的真实性、不存在明显的伪造或虚假情形即可。至于证据的证明力究竟如何，还需单独进行审查，与证据能力无涉。如果能够证明该证据确属真实可靠，当然没有将其排除的理由。倘若为了实施这类保障证据证明力的规则，而将明明具有证明力的证据排除，无异于舍本逐末。

证明力规则就更不应采取绝对化形式。在以自由心证作为证明力评价的制度环境中，证明力规则只应是例外，而不可为常例，更不可绝对化。正如达马斯卡所言，之所以禁止法律对证据评价活动做出预先规定，其认识论方面的理由仅仅在于，对于这一领域我们还没有能力设计出更好的规则。[15](p229)也就是说，由于人类认识能力的限制，目前无法设计出绝对科学、可靠的证明力规则，所以除了个别基于政策的证明力规则外（如口供补强规则就是基于无罪推定及保障无辜政策的一项证明力规则），其他证明力规则只应对证明力评价发挥指导作用。因此，对于诸如《解释》第78条第1款、第2款、第83条第3款、第106条等带有绝对化色彩的证明力规则，应当进行修正，使其仅发挥对证明力评价的指导性作用。

（四）增设必要的证据规则。

我国的刑事证据规则中尚且缺少必要的证据规则，尤其是缺少关联性规则以及限制关联性的规则，而在基于政策的证据能力规则中，目前仅有非法证据排除规则，对于维护家庭关系、职业发展至关重要的作证特免权规则也付诸阙如。所以必须增设这些必要的证据规则，才能实现证据规则的完整性。需要注意的是，我国与英美法国家在诉讼制度、证明对象、审判组织形式、定罪量刑程序等方面均有所差别，所以不可盲目照抄照搬，而必须根据我国的制度背景进行证据规则的制定。[16](p134)

在关联性规则方面，由于我国定罪量刑的事实均需要证明，因此首先应明确关联性的概念，即能够对定罪量刑事实发挥证明作用的证据，均应具有逻辑关联性。在限制关联性的具体证据规则方面，为了防止品格证据的滥用，我国应确立品格证据规则，要求一般情况下不得将被告人品格证据作为定罪证据使用，但特定情形除外，如被告人的品格成为诉讼中的实体要件（例如在自诉案件中，被告人反诉自诉人对其人格进行诽谤，此时被告人是否具有良好品格就成为证明对象）、被告人首先提出证明其品格良好的证据。但即便不得作为定罪证据使用的品格证据，依然可以作为量刑证据使用。对于被害人的品格证据也应限制使用，除非被告人首先提出被害人品格证据，或者被害人品格成为诉讼中的实体要件必须进行证明。为了鼓励事后采取补救措施及积极进行和解的行为，证明被告人事后补救措施或和解行为的证据，不得作为定罪证据使用，但可以作为证明其他事实的证据，如证明当事人妨碍诉讼的行为。

在作证特免权规则方面，目前我国《刑事诉讼法》仅原则性地规定司法机关不得强迫任何人自证有罪，而未将拒绝自证其罪作为公民的特权。针对这一规定，应进行权利化的解释，将其作为拒绝自证其罪特权的法律依据。在其他作证特免权方面，当务之急是确立夫妻、其他近亲属的作证特免权，维护家庭关系的稳定和谐。此外还需确立律师的作证特免权，且被告人有权主张。当然，这两类作证特免权都不是绝对的，在特定情形下可以克减，如《刑事诉讼法》第46条规定的“辩护律师在执业活动中知悉委托人或者其他人，准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的”情形中，作证特免权应予以限制。

四、结语

本文对我国刑事证据规则中存在的若干重要问题进行了理论分析，并提出解决问题的建议。我国目前已经具有一定数量的刑事证据规则，但在近几年的刑事诉讼法和司法解释修改过程中，创设各类刑事证据规则基本属于初次尝试，不可避免地存在各种不足。对此学界也不应过于苛责立法机关或司法机关，而应以吸取经验力求完善的态度，分析证据规则中存在的问题，并在充分论证的基础上，对现有证据规则进行完善，或增设必要的证据规则。随着刑事司法文明的不断进步，证据法将在刑事诉讼法中占有越来越重要的地位，证据规则也将成为刑事诉讼法学中研究的重点乃至核心领域。学界面临的一个重要任务是根据我国的立法及司法实践，创建我国的证据法理论体系，为完善我国的刑事证据法提供理论支持，使学术对实践具有更强的解释力和指引力。为此，学界不应以西方证据法作为唯一参照物，而应以我国的立法及实践作为制度背景，对我国的证据制度进行理论归纳并发现、解析存在的问题，这才是更具价值的研究路径。

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责任编辑 王京

D925.2

A

1003-8477（2017）02-0142-10

纵博（1980—），男，安徽财经大学法学院讲师，硕士生导师，法学博士。

安徽省哲学社会科学规划青年项目“刑事证据规则的解释理论及其运用研究”（AHSKQ2016D04）、安徽财经大学校级科研项目“庭审实质化改革中的证据制度完善研究”的阶段性成果。