论强制医疗的刑法维度

季晓军

（山东政法学院刑事司法学院，山东济南250014）

论强制医疗的刑法维度

季晓军

（山东政法学院刑事司法学院，山东济南250014）

我国《刑法》关于强制医疗适用对象及条件的规定过于抽象，且未明确强制医疗的法律地位；在缺乏实体依据的条件下，《刑事诉讼法》关于强制医疗的特别程序与《精神卫生法》的相关规定存在法律冲突，一方面不利于强制医疗司法化的进程，另一方面不利于精神障碍者基本人权保障和防卫社会目的的实现。因此，应当明确强制医疗在刑法内的保安处分性质，在《刑事诉讼法》现有程序之内，实行强制医疗分级，尝试构建适合我国国情的精神障碍者强制医疗制度。

精神障碍；强制医疗；刑法；保安处分；人权

我国修订后的《刑事诉讼法》基于刑事法治的原则将强制医疗纳入了司法程序，但是与较早做出实体规定的《刑法》关于强制医疗的对象范围和法定条件相对比，程序法明显缩小了实体法做出的规定，而我国第一部《精神卫生法》在明确了精神障碍法定内涵的同时，却又做出了与《刑事诉讼法》相冲突的程序规定，为精神障碍者实施强制医疗提供依据的三部法律之间的明显冲突，无疑会给强制医疗的司法化造成不必要的思维混乱。尽管可以通过法律位阶和效力优先的原则来解决刑事法与精神卫生法律之间的冲突，但实体法与程序法之间并无一般与特殊的法律关系，同时作为两部基本法，彼此也无优先可言，刑事法律体系的科学性与协调性面临着考验。而在短时间内无法通过修订法律或司法解释解决法律冲突的现实之前，以法理的视角来审视强制医疗能否实现充分保障精神障碍者的基本人权和防卫社会的目的，或许是更为理性的态度。

一、强制医疗性质之维

（一）强制医疗的法律属性

针对精神障碍者的强制医疗，我国《刑法》第十八条规定“精神病人在不能辨认或不能控制自己行为的时候造成危害结果的，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，……在必要的时候，由政府强制医疗。”

由此可知，现行刑法在法定条件下赋予了政府针对精神障碍者的强制医疗权，但强制医疗的法律地位及其属性并未通过实体法加以明确。同时，由于我国《精神卫生法》第三十五条、三十六条做出了与《刑事诉讼法》相冲突的规定①从法律位阶上讲，由于《精神卫生法》显然低于作为基本法的《刑事诉讼法》，其关于医疗机构、公安机关强制医疗权的规定，当然不优于刑诉法。，赋予了医疗机构与公安机关对精神障碍者强制医疗的权力。那么针对精神障碍者的强制医疗究竟属于刑事措施还是行政措施必须加以厘清。

由于精神障碍者的强制医疗包括两个方面：一方面，在承认其具有人身危险性或社会危害性，而采取的强制性隔离措施；另一方面，在承认其基本人权的基础上，而采取的治疗措施。从保障精神障碍者基本人权和防卫社会的双重目的出发，应当将针对精神障碍者的强制医疗界定为刑事措施，具体而言：

1.强制医疗的前提是精神障碍者实质上构成犯罪。所谓实质上构成犯罪是指，精神障碍者的行为所造成的社会危害性已经达到了刑法所不能容忍的程度，其已经严重侵害或危及了刑法法益，理当由刑事法对其行为加以追究。只是由于精神障碍者缺乏主观上的故意与过失①对于利用自身精神障碍状态的原因自由行为，另当别论。对此，下文也将再做分析。因而在形式上不具有构成要件的该当性，同时由于缺乏责任能力而不具备罪责要件，故在形式上欠缺犯罪成立的要件，不能当作犯罪处理。

尽管精神障碍者实施的危害行为因欠缺形式要件而不能认定为犯罪，但是检讨我国因精神障碍者肇祸而发生的刑事案件，不能不承认精神障碍者，特别是存在严重暴力倾向的重度精神障碍者对于社会秩序是无法忽视的危险因素，按照“能处罚者处罚之，不能处罚者不使之为害”的观点，从社会防卫的角度出发，将符合法定条件的精神障碍者与社会隔离开来，并对其进行医疗，并不违反刑事法治原则。

2.强制医疗具备长期剥夺和限制自由权的特点。就我国现行法律而言，剥夺或限制自由权的措施包括刑事措施和行政措施，相较而言行政措施仅能在较短时期内剥夺或限制自由权，而刑事措施剥夺或限制自由权的期限远长于行政措施，在依法治国的原则下，由审判机关通过刑事司法程度确定对精神障碍者是否实施强制医疗，并相对确定医疗的时限，有利于保障精神障碍者的基本人权。

由于精神障碍者不具备刑事责任能力，故不应对其处罚，但对其所实施的强制医疗措施本身仍然具有刑事预防的意义。并且从犯罪学的角度出发，精神障碍者的肇祸行为从本质上讲仍然属于犯罪，故强制医疗实质上是一种带有刑事强制性质的社会处遇措施。不可否认，强制医疗的根本目的在于治疗，但治疗必须以强制为前提和保障。

3.强制医疗不同于刑罚措施。虽然我们主张强制医疗具备刑事措施的属性，并且，强制医疗也应当由审判机关根据法定程序做出裁决，但仍必须将其与刑罚严格区分开来。首先，功能不同。强制医疗不具有惩罚性②实际上，尽管一般认为精神障碍者不可能体验刑罚的痛苦，但西方精神障碍治疗史表明，绝对的隔离并不必然利于精神障碍的治疗，相反，在较为宽松的熟悉环境中，精神障碍者可能获得更好的治疗效果。。尽管现代刑罚对传统的报应论进行了扬弃，但不可否认惩罚性仍然是刑罚的本质③承认刑罚的报应本质并不是反对刑罚所具有的一般预防和特殊预防的功能。，即通过心理强制等途径给犯罪人带来不可回避的痛苦。而强制医疗的主要目的在于通过系统治疗来治愈精神障碍者进而达到防止其危害社会的效果，而强制不过是附属于治疗的手段。不具备惩罚功能是强制医疗区别于刑罚的根本特征。其次，执行的机构不同。强制医疗是在专门的精神医疗机构④我国承担精神障碍者强制治疗职责的机构主要是公安机关管理的安康医院。中进行，由具备精神医学专业知识的医务人员负责，而刑罚则根据种类差异由司法机关、司法行政机关或公安机关执行。第三，措施的主要内容不同。强制医疗是以强制为保障的医疗，治疗精神障碍是其根本内容；而刑罚则以矫正与改造教育为主要内容，手段则包括强制劳动等多种措施⑤西方在20世纪曾经主张将犯罪人当作疾病患者进行治疗，但由于具备辨认和控制能力的犯罪人根本不同于病人，犯罪和疾病具有完全不同的机制，司法实践的最终结果也证明了此种观点的彻底失败。。第四，责任机制不同。刑罚是基于过错责任（罪过）而施加于具有刑事责任能力的犯罪人的刑事制裁措施，强制医疗则是基于无过错责任而施加于无刑事责任能力或限制刑事能力的精神障碍者的刑事强制措施。

坚持将强制医疗与刑罚的严格区分，必须坚决摈弃历史上将精神障碍者当作动物进行摧残或折磨，甚至通过肉体消灭来达到消除其社会危害的极端做法；同时也必须反对那种认为承认精神障碍者具有平等人权，就必须承认精神障碍者也具有同等的刑事责任的观念。以保障精神障碍者的基本人权为出发点，实现在此基础上的社会防卫。

（二）强制医疗的法律归位

1.实证角度下的归位。尽管我国《刑法》《刑事诉讼法》为强制医疗提供了实体与程序上的法律依据，同时强制医疗具有明确的刑事措施属性，但从我国当前刑事法律体系结构着眼，我们不能找到强制医疗在法律体系中的具体位置，尽管从刑事法治原则和罪刑法定主义出发，具有刑事措施的强制医疗并未违反刑事措施明确性的要求，但我国现行刑法体例所采取的是形式上的一元式结构①大陆法系国家存在着刑法结构实质一元化的倾向与立法，即在否定刑罚报应性的基础上，认为刑罚和保安处分具有相同的预防目的。不少学者也主张刑罚与保安处分的一元化。参见[德]罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第52页。，除刑罚之外，实质上却存在着大量非刑罚的刑事措施，缺乏一个包摄刑罚及刑罚外措施的上位概念，从而无法实现对包括强制医疗在内的各类非刑罚刑事措施的体系化归位②同样的情形还包括刑法第十四条第四款针对不予刑事处罚的未成年人所实施的收容教养、刑法第三十七条所规定的训诫、责令具结悔过等非刑罚处罚措施、三十七条之一所规定的从业禁止、针对管制犯和缓刑犯所适用的禁止令等既具有刑事措施的属性，又非刑罚。。

从比较法的视角观察，实行刑法二元制结构的大陆法系国家普遍在刑罚之外，专门设立保安处分，并针对精神障碍者规定特定的强制医疗措施③除德国外，瑞士〔参见徐久生、庄敬华译：《瑞士联邦刑法典》（2003年修订），中国方正出版社2004年版，第16页〕、奥地利〔参见徐久生译：《奥地利联邦刑法典》（2002年修订），中国方正出版社2004年版第10页〕、西班牙〔参见潘灯译：《西班牙刑法典》，中国政法大学出版社2004年版，第38页〕等大陆法系国家也普遍在刑法中规定了针对精神障碍者的保安处分。。具有代表性的立法例如德国刑法第五章（行为的法律后果）第六节（矫正与保安处分）第六十三条（收容于精神病院）规定：“实施违法行为时处于无责任能力或限制责任能力状态的，法院在对行为人及其行为进行综合评价后，如认为该人还可能实施违法行为因而对公众具有危险性的，可命令将其收容于精神病院。”〔1〕

2.法理角度下的归位。一般认为，所谓保安处分是指基于社会防卫的需要，在刑罚之外，使用法定特定手段，针对具有社会危险性的特定行为人而实施的具有司法制裁性质的保安措施。

保安处分由瑞士刑法学家Carl Stooss于1893年起草《瑞士刑法草案》时提出〔2〕，对大陆法系国家形成了普遍影响，但自20世纪50年代以来，关于保安处分的争论日益激烈〔3〕，以至于出现了“认识危机”，并且英美法系以及大陆法系的法国和瑞典没有采用二元制的立法体例〔4〕。但是从大陆法系立法的总体情形来看，将强制医疗（收容治疗）作为适用于具有社会危险性倾向的精神障碍者一种剥夺（限制）人身自由的保安处分是一种较为普遍的作法。

从法理角度来看，我国现行刑法所规定的针对精神障碍者的强制医疗是一种区别于刑罚的保安处分措施。如前所述，我国现行刑法采取的是形式上的一元制结构，是否需要通过修改刑法来设定一个包摄刑罚和保安处分的上位概念，进而由实质上的二元制结构演变为形式上的二元制结构，还是由形式上的一元制结构演变为实质上的一元制结构，是应当谨慎考虑的问题。

从我国刑法所根植的社会物质文化环境、我国刑事法治所面对的社会问题以及我国传统的伦理道德观念出发，完全否定刑罚所具备的惩罚和报应功能，人为消除刑罚与保安处分的界限，实现绝对的刑罚、保安处分的一元化结构，缺乏相应的基础，在刑罚折中理论的支配之下，实现形式与实质上的二元论相对较为可行④由于刑事立法的严肃性，笔者并不主张动辄修订刑法，在客观合理性尚未出现重大问题时，刑法不宜经常修订。。

（三）强制医疗定性可能面临的问题

1.强制医疗与刑罚的衔接问题。理论上认为精神障碍者只是因为欠缺形式要件才不构成犯罪，因而不能处以刑罚，但如果通过强制医疗，精神障碍者承担责任的阻却情形消失后，即精神障碍得以治愈，行为人仍然具有社会危险性，是否能对其继续处以刑罚或其他刑事措施，实现社会防卫的目的。再如已经被判处刑罚的罪犯在刑罚执行前或执行中出现精神障碍导致无法执行刑罚，如对其实行强制医疗治愈后，是否应执行原判刑罚或剩余刑罚？同时，由于强制医疗具有剥夺自由的属性，那么强制医疗期间能否折抵刑期？

2.强制医疗的效果问题。理论上认为强制医疗的目的在于给予精神障碍者可能的看管、治疗或照料，以消除其危险。但以保障社会安全为目的的治疗本身能否实现预期的效果，在我国仍然缺乏可靠的实证资料或数据。但西方自二十世纪七十年代末期就已经针对强制医疗的效果进行了广泛的实证调查和严厉的批判〔5〕，进而产生了将精神障碍者安置于独立机构而非隔离性的精神病院的尝试〔6〕。此外，强制医疗的效果是否也应通过司法程序加以认定等问题也都需要在理论上加以研究，进而通过法律加以确定。

3.强制医疗的期限问题。由于强制医疗的目的在于通过治疗而消除精神障碍者的危险性，但由于治疗效果的无法保证，就出现了两种倾向：一是类似于不定期刑，强制医疗期限长短决定于治疗的实际效果，治疗效果好则期限短，反之则长；一是类似于无期徒刑，对于无法治愈的精神障碍者，由于无法防止其社会危险性，因而无法实现防卫目的，故只能将其终生禁锢于精神治疗机构。这两种倾向尽管都可以借用刑罚个别化的理论加以解释，但强制医疗毕竟不同于刑罚，强制医疗本身能否实现对精神障碍者基本人权的有效保障是相当棘手的问题。而且在这种情形下，刑罚和强制医疗的执行并无根本的差异（尽管前述主张不具备惩罚功能是刑罚和强制医疗区别的关键标准，但被隔离于社会生活之外，精神障碍者能否因此而产生精神或肉体上的痛苦，仍然难以通过数据排除），这样刑罚和强制医疗仅仅是一种二元主义式的“标签欺骗”〔7〕。

二、强制医疗对象之维

当前我国《刑法》与《刑事诉讼法》所规定的强制医疗对象仅限于“依法不负刑事责任的精神病人”。该条规定关于“精神病人”术语的使用，受制于两法制定时期对于精神障碍等专业问题研究的时代局限性。而精神障碍问题尽管在学科划分上归属于心理学，但如果从科际整合的角度出发，精神障碍乃是一个跨越诸学科的边际现象，纯粹封闭的单一学科不足以解释或应对精神障碍所引发的诸多问题。因此刑事法应当及时借鉴相关学科或立法的最新成果，“与时俱进”，在保证自身法条稳定性的前提下，按照法治原则对“精神病人”进行必要的扩大解释。

（一）相关术语的厘清

1.精神障碍。根据我国2012年颁布的《精神卫生法》第八十三条规定：“本法所称精神障碍，是指由各种原因引起的感知、情感和思维等精神活动的紊乱或者异常，导致患者明显的心理痛苦或者社会适应等功能损害。本法所称严重精神障碍，是指疾病症状严重，导致患者社会适应等功能严重损害、对自身健康状况或者客观现实不能完整认识，或者不能处理自身事务的精神障碍。”尽管该法对于精神障碍概念的表述仍在商榷之列，但对传统“精神病人”术语的替代，实属于一种学术上的进步。

2.精神障碍“行为”。行为是主体自我内部互动和主体与环境互动的双重结果，但在精神障碍状态下，自我界限（ego boundary）和现实检验（reality testing）受损〔8〕，支配行为的辨认与控制能力丧失或减弱，无法实现信息正常反馈，在意志能力完全丧失的情况下，所谓的“行为”可能仅仅成为一种对于外部环境刺激的纯粹反应，可以说精神障碍是导致“行为”丧失规范意义的原因，但是否是“行为”的原因则应当通过精神医学或心理学进行研究解释。

3.精神障碍“犯罪”。刑事法意义上的犯罪必须具备法定的要件，缺乏主观要件的“行为”不具有规范意义，但由于强制医疗的前提条件之一即是精神障碍者实施的“行为”与刑法法益的侵害性之间存在因果关系①刑法上的因果关系是纯粹客观的，与主观无涉。因此，只要客观上引起了刑法所禁止的危害结果或危险，就可以认为存在因果关系。（条件说），只是由于缺乏主观要件和责任要件而不承担刑事责任，因此将这种不具备形式性而具备实质性的“行为”，仍然称为“犯罪”，由于精神障碍与“行为”之间的关联性未明，因此精神障碍是否是导致“犯罪”的原因，仍未有定论②台湾地区犯罪学家张甘妹指出，精神障碍者“自我意识被毁，行动及思考均受无意识之支配，症状发作时，因发生幻觉或妄想故有时可导致犯罪”。至于能否通过概率统计的方式在精神障碍与“犯罪”之间建立联系，笔者仍持怀疑态度。尽管也有台湾学者指出精神障碍与犯罪的关联性可以由统计学加以研究（参见林明杰等：《法律犯罪心理学》，双叶书廊有限公司，2004年版，第16页）。。

（二）精神障碍“犯罪”者

由于精神障碍是一个相当广泛的概念，甚至所谓严重的精神障碍也存在相当模糊的界限，而对于精神障碍及其程度的认定标准也因种族而呈现出相当大的差异。因此，武断地将强制医疗的对象界定为精神障碍者，明显违反了刑事法治的基本原则。但由于现行刑法与刑事诉讼法关于强制医疗的对象范围又较为狭窄，仅限于不负刑事责任的“精神病人”，将减轻责任的精神病人排除在强制医疗之外，同时我国刑事司法实践中将心理变态者视作完全刑事责任能力人，但心理变态能否导致行为人减弱或丧失辨认和控制能力，仍然需要充分的实证分析和理论研究③笔者认为基于心理变态而实施违法犯罪行为者，基本都具备辨认能力，但可能不同程度的缺乏控制能力，例如恋物廦盗窃女性内衣的行为，或者暴露廦的露阴行为，纵火廦的放火行为，往往是在无法控制的状态下实施的。而作为责任能力重要内容的控制能力当然影响到行为人责任的承担。。

笔者认为我国刑事强制医疗的对象应当界定为精神障碍“犯罪”者。并且应当就精神障碍与“犯罪”的伴生状态、罪责两个方面进行澄清。

1.精神障碍与“犯罪”的伴生类型〔9〕。（1）共生型：即行为人处于精神障碍状态，同时实施“犯罪”④这里的犯罪仅指在客观上存在危害行为及刑法法益侵害的不法事实。与罪过、责任能力无关。对缺乏罪过的精神障碍人可以称为精神障碍肇祸人。行为的情形。此外，对于行为后精神障碍状态消除的，也归入共生型讨论。（2）事前型：即行为人在实施犯罪行为前存在精神障碍史，行为时却没有精神障碍状态存在的情形。（3）事后型：即行为人实施犯罪行为时无精神障碍状态，行为后出现精神障碍状态的情形。根据刑事责任实现的过程，事后型还可以分为诉讼时段、刑罚执行时段的类型。

此外，对于行为人在实施犯罪之前曾经存在精神障碍，但行为时无该状态，行为后又出现精神障碍的情形，也可归入事后型进行讨论。

2.精神障碍“犯罪”者的罪责⑤大陆法系所谓的罪责与我国刑法理论所谓的刑事责任并非同一概念，但在内容上存在相似之处。。从法律实效的角度出发，罪责能否实现以及如何实现是最为关键的问题，而追究罪责的过程包括罪责认定和罪责实现两个阶段。

在罪责认定阶段，一般而论，判断精神状态对于罪责的影响，应当限于行为当时。行为时正常，行为后异常，罪责不受影响；行为时异常，行为后正常的，罪责仍然受到影响〔10〕。在该阶段精神状态对行为人的辨认和控制能力是否具有影响及影响程度是判断的关键。

在罪责实现阶段，由于行为人辨认及控制能力的判断已经完成，因此其精神状态对诉讼能力、受羁押能力、受刑能力〔11〕的影响则是判断的关键。结合上述精神障碍与“犯罪”伴生的类型，可作如下分析：

（1）诉讼能力：即行为人参与刑事诉讼的能力，包括受审能力及质证能力、自我辩护能力等。对于诉讼能力丧失者，当然排除其参与刑事诉讼的可能；但对于诉讼能力减弱者，应根据其实际程度由司法机关裁定其能够参与的刑事诉讼活动的可能性。

对于前述共生型，如果行为人仍处于丧失辨认或控制能力的精神障碍状态，当然排除其参与刑事诉讼；如果行为人在刑事诉讼阶段精神状态恢复正常，则应当参与刑事诉讼。

对于前述事前型不存在诉讼能力判断的必要。即行为人具有参与刑事诉讼的能力。

对于前述事后型，如果行为人符合定罪量刑的证据条件，但因精神障碍缺乏应诉能力，可适用我国《刑事诉讼法》第二百条第一款关于“被告人患有严重疾病，无法出庭”的规定，中止审理，并可在情形消失后继续审理。但中止审理期间，对于该精神障碍者是否给予强制医疗，法律并无明确规定，而由于其精神障碍状态，也显然不宜于羁押于看守所等机构；此外，如果被告人精神障碍导致应诉能力永久性缺失，我国同样无相应的法律规定。

（2）受羁押能力：即行为人被采取刑事强制措施，适于羁押的能力。包括被刑事拘留、逮捕之后适于羁押的能力。

总体上讲，精神障碍可以看作是羁押的阻却事由，即处于精神障碍状态的行为人不适于被羁押，特别不适于和精神状态正常的犯罪嫌疑人、被告人共同羁押。同时，对于行为时具备精神障碍状态，行为后该状态消失的行为人，亦应当仔细观察，防止羁押环境再度导致其精神障碍的产生。对于曾经有过精神障碍史的行为人，同样应当特别关注，防止精神障碍的再度发生。

（3）受刑能力：即承受刑罚的能力①我国刑罚裁量存在无视受刑能力的情形，例如罚金刑的判决就不考虑罪犯是否具备履行判决的能力，而是在实际执行时，才考虑刑罚能否实现，并规定对于符合法定条件的罪犯予以减免罚金。这种不顾及受刑能力的判决，对刑事审判的实效无可避免地造成了消极影响。。刑罚是犯罪的逻辑结果，必须构成犯罪才可能施加刑罚。由于精神障碍状态而导致罪责要件缺失的行为不能认定为犯罪，故对于前述共生型的精神障碍人当然不可施加刑罚，没有讨论受刑能力的必要。

受刑能力的问题只针对前述事前型或事后型才具备可讨论的意义。

对于事前型。一般而论，此类行为人并不缺乏承受刑罚的能力，但考虑到其精神障碍史，故裁量刑罚时还是应当考虑实际判决以及执行的监禁刑，导致其精神障碍再度发生的可能性，在执行场所、劳动类型等方面减少精神障碍发生的诱因。

对于事后型。由于行为人具备责任能力，其罪责不受事后的精神障碍影响，但如果在判决生效后执行前，行为人出现精神障碍状态应当如何处理？就我国现行刑事法律的规定来看，此类服刑人员并不符合强制医疗的条件，同时毋庸置疑，丧失辨认和控制能力的精神障碍者，显然不适合强制劳动改造（对于辨认和控制能力减弱的服刑人员也不宜强制劳动改造），在当前的法律体系下，对于此类被判处剥夺自由刑②对于被判处死刑立即执行的被告人，如果出现精神障碍，能否作为影响执行的情形，我国刑事诉讼法并无规定，但从人道主义的角度出发，笔者认为不宜执行死刑。但是罚金、没收财产等附加刑的执行不受被执行人精神障碍状态的影响。的服刑人员，可根据保外就医的相关规定加以处理③为强化刑罚执行的效力，笔者认为保外就医应当参照假释制度，由中级人民法院经过法定程序加以决定，而不是由刑罚执行机关决定。。但笔者认为此类服刑人员应当由司法机关通过法定程序确定后，纳入强制医疗的范围。

此外，心理学将心理变态作为精神障碍的一种类型，对于心理变态犯罪者，即使从刑法角度认定其具备完全刑事责任能力，但将心理变态犯罪者投放到监狱等强制性机构中是否能够实现刑罚的目的，仍然缺乏可靠的数据资料①笔者认为，对心理变态者施加监禁刑并不能改变其心理变态的状态（林东茂也认为“他们能够明辨是非，但不能控制自己。”参见林东茂：《刑法综览》，中国人民大学出版社2009年版，第102页），而处于监禁状态下的心理变态者往往会被其他服刑人员所憎恶，受到侵害的可能性很大。。（笔者虽然不反对变态犯罪者的刑事责任，但却反对将其视作普通罪犯而投入到常设的强制性机构之中。同时，主张应当对其采取类似强制医疗式的措施。）

三、强制医疗的条件之维

作为一种刑事措施（保安处分），强制医疗的适用条件应当由刑事实体法加以规定，其适用的程序则由刑事诉讼法加以规定，但由于我国刑法与刑事诉讼法修订的协调性存在问题②不仅刑事立法之间，我国法律体系内部的不协调性也相当明显，比如《精神卫生法》关于强制医疗的规定与刑事诉讼法的规定明显冲突。，使得强制医疗在实体与程序的法律规定之间出现了暂时性的脱节。并且相关的司法解释也尚未达到解释的总体要求，因此需要从法理角度来界定和阐释强制医疗的实体条件。

根据我国现行《刑事诉讼法》第二百八十四条和《关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》（以下简称《解释》）第五百二十四条的规定，针对精神障碍者实施强制医疗的条件限定为：实施暴力行为，危害公共安全或者严重危害公民人身安全，社会危害性已经达到犯罪程度，但经法定程序鉴定依法不负刑事责任，有继续危害社会可能。

（一）强制医疗条件的表述

1.起因条件：实施了达到犯罪程度的，危害公共安全或公民人身安全的暴力行为。具体来说，又可以分为以下三个条件：

（1）客体条件：即侵害了公共安全或公民人身安全。所谓公共安全是指不特定多数人的人身安全或公共财产安全。但公民个人财产权应当排除在行为客体之外。

（2）行为条件：即必须实施了暴力行为③需要说明的是，暴力犯罪并不是规范法学的分类标准，它可能是犯罪学范围内基于一种不太严格的标准划分的结果。诸如萨瑟兰等西方的一些犯罪学家，并没有在论著中做出暴力犯罪的类型划分，但俄罗斯学者（参见[俄]道尔戈娃：《犯罪学》，赵可等译，群众出版社，2000年版第415页）和我国学者（参见张远煌：《犯罪学原理》，法律出版社，2004年版第100～105页）却有相关的论述。。一般而论，所谓暴力行为是以暴力作为手段而实施的攻击行为,行为人对于以暴力为手段应当具有直接故意。但由于精神障碍者缺乏行为的明确目的，因此攻击行为仅仅是形式上的纯粹暴力性，而排除以暴力为威胁或者其他致使被害人不能反抗的手段。在司法实践当中，我国精神障碍者所实施的暴力行为往往表现得非常残忍，其手段也非常简单，没有任何的计划性，对侵害对象也没有选择性，只是单纯的实施暴力攻击行为④由我国以往发生的精神障碍者肇祸案件可知，狂躁型精神障碍者行为手段表现为非常直接的暴力，往往直接杀死被害人。较早的典型案例如：2012年安利波杀人案，参见朱柳笛：精神病人在京砍死外国人曾多次行凶未获监管。ht t p://news. 21cn.com/cai j i/r o l l 1/2012/08/01/12533515.sh tml，最后访问时间：2016年9月1日；2012年闵应军杀人案，参见阮长安：河南男子砍伤22名学生 初步认定凶手患有精神病。ht t p://s t ock.j r j.com.cn/2012/12/16094814827509. shtml，最后访问时间：2016年9月1日；较近的典型案例如：2015年“的哥”张某杀人案，参见康秋炎：精神病“的哥”杀人案开庭。ht t p://www.s tar dai l y.com.cn/2016/0826/33019.shtml，最后访问时间：2016年9月1日。。根据我国刑法的相关规定，精神障碍者所实施的暴力行为可能包括：危害公共安全的放火、爆炸、决水、投放危险物质等行为以及危害公民人身安全的杀人、重伤、强奸等行为。

需要讨论的是，法律所规定的“危害”应当理解为实际的侵害，即造成了人身伤亡或公共财产损失，还是也包括具体的危险，即对于公共安全或公民人身安全的重大危险。从防卫社会的角度出发，应当对“危害”做扩大解释，即如果精神障碍者的暴力行为对公共安全或公民人身安全具有重大危险时，也可以对其强制医疗。

（2）实质（危害性）条件：即行为必须达到刑法所规定的社会危害性程度。我国刑法理论通说认为犯罪的特征包括一定的社会危害性、刑事违法性、应受刑罚处罚性。但由于精神障碍者缺乏行为的故意与过失，故其暴力行为特征并不等同于刑法所规定的犯罪，而是只具备了实质特征，不具备刑事违法性和应受刑罚处罚性的形式（法律）特征。

2.责任条件：即经过法定程序鉴定不负刑事责任。从文理解释的角度，所谓不负刑事责任的情形是指在行为人丧失辨认或控制能力时，行为无故意或过失支配，也无法判断行为的违法性，因而罪责要件缺失，故不负刑事责任；同时要求该种精神障碍的状态必须经过法定机构按照法定程序的鉴定加以确认。

从强制医疗应当遵循的人权原则和刑罚人道主义原则出发，现行刑事法律所规定的不负刑事责任的限制条件，既不利于对减弱责任能力的精神障碍者的人权保护，也不利于刑罚目的的实现。关键的问题在于，将尚未完全丧失辨认或控制能力的精神障碍者置于监狱等强制机构执行刑罚，对于其精神障碍状态是否会造成消极影响①由于缺乏实证资料，笔者无法做出肯定或否定的断语，但从二十世纪七十年代西方针对精神障碍者犯罪所兴起的非住院化运动来看（参见萨瑟兰：《犯罪学原理》，吴宗宪等译，中国人民公安大学出版社，2009年版第165页），西方国家的司法实践或许表明，针对丧失责任能力的精神障碍者的强制医疗效果都无法保证，那么将未完全丧失责任能力的精神障碍者置于强制机构的负面结果或许不容乐观。。

3.必要条件：即有继续危害社会可能性。刑事诉讼法所谓“继续危害社会可能性”的规定并无相应的司法解释，因此不可避免地存在界定的模糊性，因为精神障碍者继续危害社会既可以表现为实施实质上违反治安法规的行为，也可以表现为实施实质上违反刑法的行为，所以过于宽泛的立法在尚未得到立法或司法解释的限定之前，只能通过学理加以讨论。

由刑事诉讼法所规定的强制医疗的行为条件来看，所谓“继续危害社会可能性”指向的行为同样应当是，精神障碍者有继续实施暴力行为，对公共安全或公民人身安全造成重大危险的可能性。而此种可能性应当将违反治安法规的行为或暴力危及公共安全、公民人身安全之外的刑事违法行为排除在外。同时，所谓重大危险是指由于精神障碍者行为的突发性及难以预防性，如果不对其采取强制医疗措施，必定会对公共安全或公民人身安全造成难以避免的损害结果。因此，参照刑法关于犯罪预防理论，可以将“继续危害社会可能性”归纳为必要条件，也可称为“再犯”可能性条件。

需要指出的是，由于所谓“继续危害社会可能性”是一种预测或推测，而强制医疗是对精神障碍者人身自由的限制与剥夺，因此必须由专门机构根据法定程序对精神障碍者“再犯”可能性进行评估和鉴定，由司法机关通过法定程序对鉴定结论予以确认。当然从节约司法资源的角度出发，在对精神障碍者刑事责任能力进行鉴定的同时，可以对精神障碍者“再犯”可能性进行同时鉴定。最终由司法机关决定对精神障碍者是否实施强制医疗。

（二）强制医疗条件的再商榷

如果说刑法对于精神障碍者强制医疗所规定的条件相对模糊，那么刑事诉讼法所规定的条件则相对明确，基本实现了刑事立法的明确性要求。但是，将强制医疗的条件和对象明确限定之后所带来的问题是：对于条件之外的精神障碍肇祸者应当如何处遇？

1.强制医疗条件面临的问题。按照刑法的规定，似乎对于条件之外的精神障碍肇祸者可以责令监护人进行看护和治疗。但是仍然可能存在下列问题：

问题一，在没有监护人或监护人不能履行监护职责时，按照民法的规定，可以对精神障碍者指定监护，但是在监护仍然无法有效实现的情形下，是否符合了刑法所谓“必要时”的要求，并可依此规定对精神障碍者进行强制医疗？

问题二，如果根据刑法的规定在问题一所表述的情况下，对不符合刑事诉讼法所规定条件的精神障碍者强制医疗，是否造成了法律冲突？

问题三，刑法与刑事诉讼法的法律冲突应当如何解决？

对上述问题，笔者认为应当贯彻优先保障精神障碍者人权同时兼顾防卫社会的原则，以有利于精神障碍者康复为目的，坚持人道主义，治疗优先，而不是单纯地采取物理隔离的手段，将精神障碍者与正常的社会环境分隔开来，因为从刑事诉讼法所规定的条件来看，强制医疗的防卫性倾向更加突出；同时，我国迄今为止针对因暴力行为而被强制医疗的精神障碍者仍未形成国家范围内的统计数据①由于对犯罪学等以犯罪现象为对象的实证学科的不重视，以及对于精神障碍者肇祸的不正确报导、民间对于精神障碍者危害的极端化态度等等，与美国等西方发达国家相比，通过实证考察的方式进行精神障碍与犯罪现象的研究，我国还有相当长的路要走。，这些数据可能涉及精神障碍者的基本信息、暴力行为的类型、危害的实际表现、精神障碍的类型、收治的地点与机构、医疗的效果与费用等诸多因子，在缺乏这些可靠数据并对其进行分析之前，仅仅基于逻辑的假设或推论，就针对某种社会现象做出规定，法律的生命未必能够长远②尽管法律的生命并不全在于经验，但纯粹逻辑，甚至逻辑上的穷尽或极致化，形式上维持了体系的完整与一致，但却可能违背了公众对于法律的期待以及法律的目的。。

基于强制医疗的强制性前提，是以牺牲精神障碍者自由为代价的，且在无法充分保障医疗效果的同时，借鉴西方关于精神障碍“犯罪”者矫治的演进历程，笔者反对将法律规定做扩大解释，即不应将“不负刑事责任”扩大解释为“因精神障碍不负刑事责任或应从轻、减轻处罚。”进而将精神障碍“犯罪”者都纳入强制医疗的考虑范围，以避免造成人权灾难的现象。但对于不符合强制医疗条件的精神障碍者，应当按照《精神卫生法》的规定，由国家在医疗保障、社会救济等方面给予切实可行的人道关怀措施，防止缺乏经济条件或就诊条件的精神障碍者流落社会③精神障碍者一方面可能成为加害者，另一方面也极可能成为被害者。。但是笔者不反对将强制医疗中的“强制”扩大解释为“限制或剥夺精神障碍者的自由”。

2.强制医疗分级制度的建立。实行保安处分的国家或地区一般都将强制医疗纳入剥夺自由的保安处分范围之中，如果参照刑罚个别化原则，作为剥夺自由的强制医疗也应当根据适用对象危害行为与精神障碍的程度差异而存在等级划分。我国强制医疗可以考虑建立起分级制度④笔者主张对精神障碍者实行社会处遇。参见张凌、季晓军：论精神障碍犯罪人社会处遇制度，载《辽宁大学学报》（哲社版），2013年第5期。但在我国当前精神障碍医疗保障的社会机构并不健全的限制下，有限度地实施强制医疗是一种相对合理的过渡措施。，而不是在抽象条件之下无差别地对待精神障碍者。

所谓强制医疗分级制度，是指根据心理学、精神医学或司法精神病学等理论对实施具有实质危害性的精神障碍者进行等级评估⑤美国等西方发达国家已经就刑事犯罪的再犯可能性研究创立了三代评估量表，我国台湾地区也有较为成熟的研究。参见林明杰等：《法律犯罪心理学》，双叶书廊有限公司，2004年版，第375-378页。关于精神障碍者强制医疗，我国也可以尝试建立相关评估体系，以实证数据作为强制医疗的依据。，由专门机构或人员做出鉴定，根据对精神障碍者人身自由实际需要限制的程度，区分为限制级、隔离级和监禁级，分别相当于我国刑罚中管制、拘役、有期徒刑对犯罪人自由限制或剥夺的程度，再由司法机关决定最终强制医疗的等级。

等级评估包括危害性评估、再犯性评估、可治疗性评估和疗效评估。

（1）危害性评估。是指对精神障碍者行为所实际造成的损害结果的评价与测算。一般而论该结果限于直接结果，但不限于其所造成的有形结果，并且如果其危害结果与可能强制的程度成正比。危害性评估也是评估中的静态因子，由于是精神障碍者历史行为所造成的损害，因此不可改变。

（2）再犯性评估。是指在如果不实施强制医疗，在原来行为的相似或相同的环境下，对精神障碍者再次实施侵害行为的可能性的评价与测算。由于精神障碍者对相同环境的刺激往往呈现同一反应，故此评估也可以看作是对环境的评估，但由于环境的可变性，对精神障碍者再犯性评估往往相当困难。但如果精神障碍者得以康复，其与环境之间互动恢复常态，就可以认为再犯可能性趋于零。

（3）可治疗性评估。是指对精神障碍者能否治疗以及治疗效果的评价与测算。由于精神障碍与心理、生理和社会等诸多因素相关，与普通疾病相较，在可治疗性及可治愈性上具有更大的或然性，但由于精神医学认为精神障碍是可逆性的，通过分析精神障碍的成因，仍然能够给予针对性的治疗。可治疗性评估与再犯性评估是一组动态因子，且可治疗性因子对再犯因子往往有较大影响，可治疗性越强，再犯可能性就越弱。

（4）疗效评估。是指对精神障碍者进行强制医疗后所实际取得的治疗效果。治疗效果一方面对于评估再犯可能性具有重要的依据作用，另一方面也是是否变更强制医疗措施的依据。在强制医疗的过程中，应当根据精神障碍者实际康复的情形以及危害性消除的程度，由精神障碍者本人、监护人或医疗机构向司法机关提出变更强制等级的申请，由司法机关根据专门机构的鉴定结论做出是否变更措施的决定，直到最终解除强制医疗措施。

〔1〕德国刑法典（2002年修订）〔M〕.徐久生，庄敬华，译.北京：中国方正出版社，2004.27.

〔2〕林山田.刑法通论（增订十版下册）〔M〕.台北：元照出版社，2008.580.

〔3〕〔法〕斯特法尼.法国刑法总论精义〔M〕.罗结珍，译.北京：中国政法大学出版社，1998.442.

〔4〕〔5〕〔德〕耶赛克，魏根特.德国刑法教科书〔M〕.徐久生，译.北京：中国法制出版社，2001.970、971.

〔6〕〔9〕张凌，季晓军.论精神障碍犯罪人社会处遇制度〔J〕.辽宁大学学报（哲社版），2013（5）.

〔7〕〔日〕大塚仁.刑法概说（总论）〔M〕.冯军，译.北京：中国人民大学出版社2003.508.

〔8〕林明杰，等.法律犯罪心理学〔M〕.台北：双叶书廊有限公司，2004.7.

〔10〕林东茂.刑法综览〔M〕.北京：中国人民大学出版社，2009.103.

〔11〕季晓军.精神病人肇祸问题研究〔J〕.江西警察学院学报，2013（2）.

The Dimension of Criminal Law to Compulsory Treatment

JI Xiaojun
（Shandong University of Political Science and Law,Jinan 250014,China）

The applicable objects and condition about compulsory treatment in Criminal Law are rather abstract,without clarifying the legal status of compulsory treatment.On the condition of lacking substance basis,there are conflicts between the special procedure of compulsory treatment in Criminal Procedure Law and the rules in Mental Health Law.On the one hand,this is not conducive to the judicialization of compulsory treatment;on the other hand,it is bad for basic human rights safeguard for the people with mental disabilities and the realization of social defense.Therefore,within Criminal Law,it’s necessary to define compulsory treatment as one type of security measures,and within existing Criminal Procedural Law,it’s important to grade compulsory treatment so as to build a suitable system of compulsory treatment to our national conditions

dysphrenia;compulsory treatment;penalty law;securitymeasures;human rights

D924/D925

A

1002-3291（2017）04-0092-10

【责任编辑 至 仁】

2017-01-10

季晓军，男，山东昌邑人，刑法学博士，山东政法学院讲师，山东省高校证据鉴识重点实验室（山东政法学院）研究人员，二级心理咨询师。研究方向：刑事法学。

本文系张爱艳教授主持最高人民检察院课题“强制医疗检察监督研究”（GJ2016C28）的组成部分。