反思法治：非理想型理论及其意义

杨 建

(南京师范大学 法学院，南京 210023)

反思法治：非理想型理论及其意义

杨 建

(南京师范大学 法学院，南京 210023)

围绕法治展开的争论有必要从真假之争、好坏之争转移到现实情境中实现和实践法治的路径、方法和保障等问题上来，这就需要从规范理论的层面上探讨和确立法治的非理想理论。现有的规范层面上的非理想型理论主要有两大类：一是福利经济学中的次优理论，二是政治哲学中的非理想理论。对次优理论与非理想理论的澄清和对比可以发现，它们从不同的预设出发得出一些相似的结论，对在现实政治、社会环境中建设和推进法治有着警示性的意义。

法治；次优理论；非理想型理论；不利情境

一、引 言

拉兹教授(Joseph Raz)指出，一个不尊重人的基本权利、贫富差距极端扩大、性别不平等的社会也可以是法治社会[1]。拉兹教授的这一论断受到不少学者的批判，英格兰首席大法官宾汉姆勋爵(Tom Bingham)认为，很难想象一个野蛮镇压、疯狂迫害自己民众的国度是在遵守法制，哪怕这些镇压和迫害是立基于法律的执行。因此，他很难苟同拉兹教授的论证[2]。这样的学术讨论往往被归纳为形式法治观与实质法治观两种法治概念的竞争：形式理论侧重强调法律(体系)的呈现形式与运用程序，实质理论除此之外还强调法律的内容需要满足某些正义与道德原则。*一个类似的分类是“薄”与“厚”的法治概念。有关形式法治观与实质法治观的讨论，可参见[美]布雷恩Z.塔玛纳哈《论法治——历史、政治与理论》，武汉大学出版社2010年版，第7章。围绕法治展开的此类看似无解的争论还有不少，如包括世界银行在内的不少国际性非政府组织，它们为了促进商业经济的发展或社会文明的进步，对法治进行量化，将世界范围内许多非法治国家纳入法治评价体系，运用一套“法治指数”指引和评价它们的发展。争议在于，这样工具性地、形式主义地解读和运用法治的策略能够成功吗？[3]也有学者感慨于从老牌资本主义国家到专制独裁政府，从政治领域到经济领域再到文化领域，从胜诉方到败诉方，法治作为一个具有高度政治正确性的话语被频频引用，变成了一个备受争议的概念，甚至沦为了一个空洞的口号，失去了存在的意义。

上述理解法治的方式共享着一个基本的或相似的问题意识：与假法治相对立，什么是真的法治？法治还是一个好/有用的概念吗？这样的问题意识是有意义的。不过，作者认为，上述的争议还可以有另一个视角，透过也许更具有建设性的问题意识呈现出来：如何在一个非理想的社会环境中实现和实践法治？这个设问思路的建设性在于：(1)搁置了法治的真假之辨，也不再讨论法治可不可欲，我们要不要建设法治的问题；(2)概念层面上的形式论与实质论可以在实践理性的层面上得到统合；(3)研究的视野转移到(在一个现实的政治环境之中)法治的实现/实践方式和程度上来。因而重新反思和理解法治，以规划和论证一个非理想型的法治理论就成了这个设问下的理论任务。

对法治的非理想理论的构建离不开对现有非理想型理论的分析。现有的规范理论层面的非理想型理论主要有两大类：一是福利经济学中的次优理论(second best theory)，二是政治哲学中的非理想理论(nonideal theory)。*将论述的范围界定在规范理论的层面上是非常必要的。这涉及两点重要的认识：(1)规范理论与实证理论相对。两者的主要区别在于，实证理论是描述性的、解释性的注重实际结果的理论，关注事实；规范理论是评价性的、批判性的、证立性的注重应然命题的理论，关注价值。(2)非理想理论(与理想理论一样)也是一种规范性的理论。基于这两点说明，本文不讨论实证理论层面的“非理想型理论”。作为上述理论任务的一部分，本文限定于处理两大非理想型理论的内涵及其对法治的启示意义。首先引介经济学中的次优理论，其次检视政治哲学中的非理想理论，通过这两部分的梳理以呈现理论上处理“制约因素”和“不利情境”的框架与脉络，最后通过比较这两大非理想型理论的异同来揭示对法治的启示与意义。

二、次优理论

李普西教授(Richard G. Lipsey)在2006年第62届国际公共财政学年会所做的主旨演讲中，梳理了次优理论产生的过程。1955年，他在阅读阿兹嘎教授(Andrew Ozga)发表在《政治经济学杂志》上的一篇文章的时候，突然意识到，许多经济学家在不同的情境中发现了一样的结论(此前，李普西修正了维纳(Viner)的关税同盟理论)，却对这一结论的普遍性毫无知觉。同为伦敦政治经济学院博士的兰凯斯特(Kelvin Lancaster)也在阅读中发现，经济学界尚未有一个理论可以在整体效益分配无法实现的情况下，为致力于建立最优条件的零碎政策提供证明。在《经济学评论》哈利编辑(Harry)的建议下，两人进行合作，并于次年发表《次优的一般理论》一文。

次优理论处理的是资源分配的理想状态无法实现时的情境。受功利主义的影响，经济学界大多采用效用(utility)作为评判经济活动结果的标准，在同等条件下，效用越大，经济状态越好。但是边沁(Jeremy Bentham)根据快乐的多寡来界定效用的做法给经济学界带来麻烦，因为很难找到一个准确测量快乐的科学方法。当代经济学家做出的努力是立基于偏好(preference)来解释效用。经济活动的参加者可以根据自己的偏好对不同的事态设定相应的主观价值进行排序(序数的效用，ordinal utility)，并对这些不同序列上的事态确定具体的数值(基数的效用，cardinal utility)。*序数的效用是说，经济主体审视自己的价值偏好，对一系列事态进行从高到低的排序，比如“吃米饭”比“吃面条”优先等级高，因为吃米饭对“我”而言更有效用；基数的效用是说，将某个排序中的具体事态确立一个明确的数值，这样就可以确定“吃米饭”比“吃面条”到底高多少，比如“我”将“吃米饭”的效用值确定为100，将“吃面条”的效用值确定为80。

经济学家很快发现，这样的处理仍然有问题，因为经济主体间的主观排序和数值设定没有稳定性和可比性。在这种背景下，出现了不依赖于基数和主体间比较来确定经济状况的帕累托原则(Pareto principle)：如果所有人在进行排序的时候都将事态P排得高于事态Q，那么事态P就是更可取的，这是弱帕累托原则。之所以将所有人在P与Q之间更偏好P进而得出P优于Q的做法称为弱帕累托原则，原因在于所有人一致的偏好实在是太稀少。与此相对，强帕累托原则是说，在没有一个人将事态Q排序高于事态P的情况下，只要有一个人将事态P排得高于事态Q，那么事态P就是更可取的。更通俗和流行的说法是，在没有使任何人的境况变差的情况下，至少使得一个人的境况变好就是符合强帕累托原则。如果在没有使任何人的境况变差的前提下，达到不可能使更多人的境况变好的状况就是帕累托最优(Pareto optimal)。换言之，帕累托最优是经济状况所能达致的理想状态。

李普西与兰凯斯特指出的是：现实经济活动中，存在多种扭曲自由市场的因素，导致不完全竞争的出现，从而阻碍帕累托最优的实现，理论上应该怎么处理？从这个问题出发，他们将次优理论的定理表述如下。

众所周知，帕累托最优的实现需要所有帕累托条件的同时满足。次优定理的一般理论认为，在一个给定的一般均衡的体系内，如果一个制约因素导致了其中一个帕累托条件无法满足，那么一般来说，所有其他的帕累托条件即使仍然可以满足，也不再是可欲的。 换言之，假定帕累托最优的其中一个条件无法被满足，那么另一个最优状态的获得只有通过偏离帕累托最优的其他条件的方式才能实现。这个最终获致的最优状态可以称之为次优，因为它是在一个导致帕累托最优无法实现的限制因素的制约下获得的[4]。

也就是说，在制约因素的作用下，即使致力于满足其他未受影响的条件，所获得的结果也不一定是好的。比较合理的做法是，在受限制的条件基础上通盘考虑系统所能获致的最好的(次优的)结果，然后据此调整所有原先未受影响的条件以确保次优结果的实现。

李普西与兰凯斯特接着在上述规范主张基础上做出一些推论：一是在只满足部分帕累托最优条件的状态(situation)之间，并不存在先验的可以用来判断它们优劣的方法。满足更多的帕累托条件的状态并不当然优于满足较少帕累托条件的状态。同样，在存在众多制约因素阻碍帕累托最优条件实现的状态中，对任一制约因素的任何改变(包括不改变)对整体状态的福利影响是不确定的。二是在任何帕累托最优条件都没有被满足的状态之间，也没有判断它们孰优孰劣的先验方法。特别是对所有帕累托最优条件做方向和数量上一致的背离并不当然优于不一致的背离。

而政治哲学对“非理想情境”的理论处理又如何？与经济活动中存在着影响自由竞争的制约因素相类似，现实的政治世界也基于多种阻碍很难实现理想的政治目标(正义与法治)。如何合理正确应对现实的、非理想的情境呢？这是两者共享的问题意识，比较有趣的是，政治哲学在规范理论层面上的处理方式与(福利)经济学是相当不一样的。鉴于罗尔斯(John Rawls)首创性地提出“理想理论”与“非理想理论”的概念划分，本文主要检讨他的理论。*学界现有的有关理想理论与非理想理论的争论主要集中在“实践性解读”的面向上(与认识性解读的面向相对应)。实践性解读关注的是，理想理论需要怎样的行动去实现理想的政治价值(认识性解读则关心这个理想的政治价值是什么)。这背后隐含的一个争议是，政治哲学能否影响政治实践？乃至应当如何去规划规范理论？这就使得学界主流的争论聚集在方法论的层面上，甚至是在对理想理论的捍卫或驳斥上，理想理论与非理想理论就呈现了理论层面上的竞争关系。这在很大程度上偏离了罗尔斯本人的论述，也偏离了本文所意在强调的建设性进路。

三、非理想理论

罗尔斯非常明确又清晰地交代这一对概念的划分：“我比较直觉的想法是将正义的理论分为两个部分。第一部分或称理想的部分假定严格地服从并设计出能够体现顺境下的有着良好秩序的社会的原则。它发展出一个完全公正的基本结构的概念并规定了在人类生活固有限制之下的人们对应的责任与义务。……在提出一个理想的正义概念之后再设计出非理想理论，也就是正义理论的第二部分，人们在此之中会问，在一个不太顺利的情境中应当接受哪些原则。正如我指出的，非理想理论有着两个截然不同的分支。一个分支由指导对自然限制和历史偶然因素进行调整的原则组成，另一个分支的原则则是如何应对不正义。”[5]245-256

罗尔斯接着说：“将正义的理论视作一个整体，理想的部分呈现了一个只要有可能我们就要去争取实现的公正社会的概念。现存的制度将根据这一公正社会的概念接受评判，并将会根据背离这一公正社会的程度而被判定为不公正的，如果这一背离没有充分的理由的话。”[5]246在《万民法》中罗尔斯进一步阐释非理想理论：“非理想理论追问如何实现这一长远的目标，或者如何以渐进的步骤趋近这一目标。它寻找既在道德上被允许的、也在政治上可行、同时还是有实际效用的政策与行动纲领。”[6]非理想理论的限定与意义需要通过梳理它与理想理论之间的关系得以厘清。

从罗尔斯的界定来看，理想理论首先预设了一个“严格的服从”(strict compliance)。在理想理论所描绘的有着良好秩序的社会中，每个人都公正地行动，尽各自应尽的职责以维系这些公正的制度，因此也将理想理论表述为严格服从理论。与此相对的则是“部分服从理论”(partial compliance theory)，也就是非理想理论。非理想理论指导我们如何面对不公，涉及的议题包括惩罚、战争、公民不服从、补偿性正义、在制度性的不正义之间进行权衡等等。所以罗尔斯说，部分服从理论处理的都是些具有急迫性的紧急问题。由此可见，理想理论与非理想理论的第一点不同在于两者对于正义原则的服从程度不同：理想理论预设的是严格服从，非理想理论处理的是部分服从(包括不服从)。

反对理想理论的学者认为，严格服从的预设太不切实际，近乎是一种空想。在转向说明理想理论与非理想理论的第二点不同之前，有必要对这一类批评做两点澄清：第一，理想理论的主要目的是为了探明何种规制社会基本结构的原则能够构建一个完全公正的良序社会。主张胜任规制的正义原则有许多个，为了从这些相互竞争的正义原则中挑选出最适合的一个，假定严格地服从这些相互竞争的正义原则，再比较严格服从之下不同的社会效果，就可以得出比较具有说服力的结论。这是罗尔斯预设严格服从的主要原因[7]。第二，罗尔斯对严格服从设下了一个明确的界限，严格服从并不是没有范围和条件的。那种需要克服极大的困难，需要极大的英雄气概才能实现的服从并不在理想理论的考虑之列。严格服从必须受制于人类的心理状况，理想理论对人的感知正义的能力预设恰恰是想说明正义的理论关涉的是普通人(而非圣人或英雄)的正义。这一点澄清对理解理想理论与非理想理论的第二点不同也是有帮助的。

回到罗尔斯对理想理论的界定上来可以发现，理想理论还预设一个“顺境”(favorable circumstances)的概念。所谓顺境是指使得一个合宪的政体具有存在可能性所必需的社会、经济条件[8]。非理想理论与此不同，它需要处理不利情境中的问题，这个不利情境是指因为历史、社会、经济环境的制约导致很难实现良好秩序的社会条件，罗尔斯将这样的社会称为“负担重的社会”(burdened societies) 。这构成了理想理论与非理想理论的第二点区别。尽管理想理论的两点预设看起来与现实的、当下的政治生活相去甚远，但罗尔斯的理想理论仍然属于现实性的理论，换言之，批评它为乌托邦式的理论观点在作者看来是不成立的。这是因为理想理论并不是索伦姆教授所批评的那种“为了建立一个遥不可及的世界而对人性与制度能力进行虚假预设的理论”[9]。毋宁相反，罗尔斯在理想理论的部分反复提及并思考“政治可能性”(political possibilities)的概念，并自觉在这一概念的约束下探索理想理论所能脱离现实世界的程度。理想理论呈现的也许是一幅远景，但这幅远景必须是一个“现实的乌托邦”(realistic utopian)，保留在可行性的范围之内。“顺境”需要在这个限定下进行理解。

理想理论与非理想理论的第三点不同在于，非理想理论是一种“过渡的理论”。对于这一点的理解需要结合理想理论与非理想理论之间的关系进行。我们可以问这样一个问题：为什么理想理论需要预设严格服从和顺境这样带有理想色彩的假设？这是因为我们想知道理想的正义社会是什么样子以及正义原则的要求是什么。问题在于，如果这一理论上的努力不仅仅是为了智识上的满足，也是为了要指引我们行动的话，那么我们为什么需要知道理想的正义社会和它的要求呢？罗尔斯的回答是，因为先有理想理论，非理想理论才成其为可能，“它是系统性地把握更为急迫的问题的唯一基础”[5]9。

具体来说，(1)理想理论为非理想理论确立需要实现的目标，这个目标不仅包括最终的目标，也包括当下需要最先着手的目标——根据背离理想正义的程度确立最为紧要的问题；(2)理想理论对非理想理论而言还有一个评价、约束和修正的功能。这是理解非理想理论“过渡”的性质以及“系统性地把握”的关键。非理想理论具有过渡的性质，是因为非理想理论的功能是将一个不合法的政权和饱受不利情境困扰的社会转换为一个有着良善秩序的公正社会。如何做到呢？通过“既在道德上被允许的、也在政治上可行、同时还是有实际效用的政策与行动纲领”。“系统性把握”的意思就是说，这个道德上被允许、政治上可行、具有实际效用的行动必须服务于整体性的公正社会实现的总目标。

四、共识与意义

我们大体可以采纳本德(Adriaan Bedner)的观点，将法治的核心要素分为程序性的要素、实质性的要素和保障性的要素，*其中程序性的要素主要包括依法而治、政府守法、形式合法性和民主，实质性的要素主要包括法律及其解释遵从根本的正义原则、保护个体的权利与自由、保障群体权利等，保障性的要素主要是指法治的保障机制(比如说独立的司法等)。Adriaan Bedner，An Elementary Approach to the Rule of Law，Hague Journal on the Rule of Law,1(2010)，pp48-74.然后将由这三大类要素所构成的法治的完全实现视为一种理想状态。现实政治和法律实践的目标就是在当下的社会环境中无限逼近这一理想状态。基于法律活动与经济活动以及政治活动的相似性或相关性，在某种意义上经济学和政治哲学上的非理想型理论也可以为法治建设所参考。结合次优理论与非理想理论的共识，本文归纳出以下几点对于法治的警示性意义[10]。

1.法治不易实现

次优理论的主要观点是，如果不能同时满足帕累托最优的所有条件，对其他帕累托条件的改善，效果也是不确定的。除非取消制约因素，帕累托最优无法重新获得。但现实经济环境中，即使正视扭曲因素，也会因为情势的复杂而找不到最优解，这种情况下最佳状态的获得近乎是一种空想。非理想理论主要处理现实政治世界的两大类问题：自然限制和历史因素所导致的对正义社会结构的难以获得(如极度贫困)，以及政府和个人对正义原则的故意违反或部分服从。无论是对自然限制和历史因素的弥补，还是对政府与个人行为的矫正，都是极其困难的。由此可见，想全面实现理想的法治状态，也同样将是极其困难的，如果不是完全不可能的话。

2.法治不应直接规范社会行动与生活

次优理论认为，如果一个帕累托最优条件因为制约因素的限制实现不了，那么其他的帕累托最优条件就应该偏离原来的条件设定，以重新追求一个次优结果的实现，即原先的帕累托最优不应成为指引具体经济活动的标准。在理想理论与非理想理论关系的论述中，我们明白理想理论的设定必须维持在具有政治实现可能性的范围内。一个最重要的原因就在于，理想理论虽然是与实践相关的，它的主要作用是为非理想理论设定目标，非理想理论的作用则是指导人们如何在当下的政治生活中应对不公与实现正义。也就是说，理想理论是用来规范、评价和修正非理想理论的，它们之间的理论性质及分工决定了理想理论不应也无法规范具体的实践行动，因而理想理论中的法治原则也同样不应当规范实践层面上政府、公民和社会组织的具体行动。

3.狭隘的局部法治推进无意义

次优理论与非理想理论都肯定和支持政府在经济活动与政治、法律活动中的积极角色，但无论次优理论还是非理想理论都倾向于得出不支持局部矫正的结论。如果这种局部矫正不是通盘考虑并服从整体目标的话，按照次优理论，正确的政策应该在多大程度上以及按什么方向偏离最优条件是无法确定的，合理的做法是在正视现有的限制因素的基础上，推导出经济活动所能达到的次优的结果，然后根据这个次优的结果要求其他的帕累托条件进行偏离，只有这样次优才有可能实现。对于非理想理论来说，复杂的政治社会环境中往往问题丛生，这就需要根据正义原则词典式的优先顺序以及现实状况与正义原则偏离的程度来确定一个轻重缓急的列表。如果一项政策或具体的行动能够有效地解决某一个局部的不正义却阻碍了整体正义目标的实现，那么这样的政策是非理想理论所反对的。也就是说，类推的结果是，法治改革需要进行“系统性地把握”，局部的法治改革可以，但可以的前提是这个局部改革从属于整体性的规划。

4.必须尊重事实与实证研究

次优结果的实现有一个重要的前提，那就是限制因素。不正视限制因素，无法调整其他帕累托条件的偏离，帕累托次优也就无法实现。非理想理论所衍生的政策和行动纲领如前所说，需要满足道德上允许、政治上可行，具有实效的要求。要判断一项政策是否“道德上允许”很明显需要道德哲学以及政治哲学的知识，而“政治上可行”与“具有实效”则需要仰赖于政治学、心理学、经济学等领域的研究。此外，非理想理论的主旨是影响和改变特定社会中的政策和行动，所以相关社会的社会结构、历史传统等等都是属于需要掌握的部分。因而对于法治的建设和实践来说，对现存的限制因素没有科学的态度，停留于道德批判或情感表达是不严肃的，同时法治建设的推进在认知和决策层面上需要跨领域的知识合作与实证研究。

[1] J. Raz. The Rule of Law and its Virtue[M]//The Authority of Law. Oxford：Oxford University Press,1979:211.

[2] Lord Bingham. The Rule of Law[J]. The Cambridge Law Journal, 2007,(1):76.

[3] 於兴中.“法治”是否仍然可以作为一个有效的分析概念[J]. 人大法律评论，2014，(2).

[4] R.G. Lipsey, Kelvin Lancaster. The General Theory of Second Best[J]. The Reviews of Economic Studies, 1956-1957,(1):11.

[5] John Rawls. A Theory of Justice[M]. Boston:Harvard University Press,1971.

[6] John Rawls. The Law of Peoples [M]. Boston:Harvard University Press, 1971:89.

[7] Zofia Stemplowska. What’s the Ideal about Ideal Theory[J]. Social Theory and Practice, 2008,(3): 331-334.

[8] John Rawls. Justice as Fairness: A Restatement[M].Boston:Harvard University Press, 2001:47.

[9] Lawrence B. Solum. Constitutional Possibilities[J]. Indiana Law Journal, 2008,(1):327.

[10] 杨建.理想理论与非理想理论之争[J]. 南京大学法律评论,2016,(2).

[责任编辑：肖海晶]

D90-059

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1007-4937(2017)05-0031-05

2017-05-10

司法部2016年中青年课题“基层社会治理中的泛刑罚化研究”(16SFB3004)

杨建(1984—)，男，江苏如皋人，讲师，法学博士，中国法治现代化研究院研究员，从事法哲学研究。