给人启发的四个法治理论贡献

金成波

党的十八届四中全会系统规划了建成法治国家、法治政府、法治社会的伟大宏图。毫无疑问，这是对中国传统文化、思想观念、权力运行方式、国家治理方式的一种全方位革故鼎新，其价值可横亘时空，但其难度亦超乎想象。面对这一难得的历史机遇，每一个法律人都不应置身其外，而应当对其做出思考。然而两年来，几经翻来覆去，我却很难获得一本给人带来惊喜的法治理论书籍，直到一天发现了《法治的中国道路》这本书。从前到后，细细品读，在深邃而清新的文字中，仿佛享受一场思想大餐，更加读懂了法治的前世今生。那么，这本书究竟有什么贡献？在我看来，它至少有四大贡献。

第一大贡献是作者提出了转型法治的基本理念。转型社会的判断早已为社会共识，转型社会也需要一种与之适应的法治观念和法治方法。可惜的是，在本书出现之前，还没有人提出转型法治这一概念———体制精英们不自觉地运用马克思主义工具论来看待法治，学术精英们总是以西方自有资本主义法学为圭臬，他们都是静态而对立的，两者很难开展实质性对话，而他们中的不少人没有看到中国社会转型的复杂性、多元性、变动性。本书作者敏锐地发现了转型法治这一概念并加以阐述。他所认为的转型法治，是一种中道、务实的法治观，理论起点是中国处于的转型社会，工具目标是有效疏导中国社会转型所面临的矛盾，根本目标是希望这种法治观能够引导中国由传统社会向现代社会转型。转型法治意蕴非常丰富，相信作者也只是抛砖引玉，期冀引起人们的思考吧。比如，作者认为，由于中国没有经历充分的自由资本主义阶段，须直接走向现代市场经济，那么转型法治就要既能解决放松市场管制、管束政府权力的问题，也要回应进入现代社会后要求坚持社会本位、建立有效政府的问题。比如，由于中国没有经过充分的思想启蒙和个人本位阶段，旋即需要建立现代法治，这就需要转型法治既要弥补中国数千年个人权利断档的历史空白，也要顺应当今世界发展新趋势，在塑造理性的权利义务关系基础上，确立富有平衡性、包容性的现代价值，建立起全新的人和国家、人和社会、人和自然之间的关系。还比如，由于中国在很短时间里就要经历西方发达国家数个社会发展阶段，那就需要转型法治既要解决贫困、发展不平衡等前工业化问题，努力通过法治方式促进经济发展，也要解决两极分化、环境污染、权力腐败的一系列后工业化问题。再比如，由于社会急速变动带来了各种不确定性和风险，转型型法治既要符合一般法治的诸多形式标准，更必须满足代表正义的实质标准。能够发现这些问题，足以证明作者具有非常敏锐的眼光，这也告诉读者，在中国实施法治，没有绝对的一元化标准，没有静态的法治，法治的理想虽在前方感召我们，但中国的法治必须接地气，必须实实在在解决中国的转型问题，这样的法治才有生命力。

第二大贡献是提出并系统回答了法治领域的“李约瑟之问”，即，现代法治为什么没有首先在中国产生？科学史界提出了著名的“李约瑟之问”，我国法学界似乎并没有提出法学界的“李约瑟之问”。事实上，看完本书后，我也赞同，这个问题是具有设问前提的，也是很有价值的。这个任务交给了本书作者完成，作者提出和回答了法学界的“李约瑟之问”，这是一个重大的理论贡献。和欧洲启蒙运动的时间大体相同，中国在明末清初也具备了诞生近代法治的经济、思想与制度资源，但是，这些资源未能让近代法治在古老的中国落地开花。当西方经过近两百年的启蒙运动和资产阶级革命，近代法治得以落地扎根之时，中国却朝着强化封建君主专制的反方向发展，专制程度甚至达到了历史顶峰。作者在用翔实的数据分析了明末清初资本主义萌芽的基础之上，详细对比了明末清初的黄宗羲、顾炎武、王夫之的思想与西方启蒙运动的思想的相近之处。比如，深刻鞭笞封建专制，提出以民为本、限制君权的思想。承认“人各有私”，坚持“私有常情”，肯定人对自身利益追求的合理性；主张法治，反对人治，认为皇权也应当服从法律；反对重农抑商的政策，提出工商皆本的思想，他们都赞同社会契约的思想。富有创意的科举制度和文官制度，则是中国法治的制度资源。作者认为，一方面，传统中国呈现明显的单一政治结构，皇权一元独大，使得法律不可能成为束缚皇权的工具，只可能成为皇权推行专制的工具；另一方面，中国封建制度在几千年里不断自我完善，大体上适应了国家统治和社会稳定的需要，统治阶级丧失了刮骨疗伤式的改革动力。西方政治传统则不然，君主在多元政治结构中并不能长期占支配地位，每个国家都处于相对均衡的、多元政治力量的管理体系之中，以至于法律成为多元利益平衡的结合点，从而将君主权力束缚于法治之下。从中央和地方关系、君权和教权关系、儒家理论和自然法的关系、皇权和相权关系、制定法与习惯法的不同影响等多个方面，说明彼时中国文明的内核是支持专制制度的，而这背后，则是中国的自然经济传统和重农抑商政策。

第三个理论贡献是在法治理论中打通了“中”“马”“西”三条路线。具体来讲，该书在此马克思主义法治理论指导的基础上，实现了马克思主义法治理论、中国传统法治资源和西方资产阶级法治的有机融合。中国的法治研究历来存在着文化隔绝，比如，中国法律史界总是习惯于通过中国法治基本理论，马克思主义法学总是排斥西方法治对于法治文明的贡献，而西方法治理论总是不善于吸收马克思主义法治理论的精髓。该书有机地打通了“中”“马”“西”，在马克思主义法治理论的基础上，博采众家之长，提出了更加有效的研究成果。比如，法治的核心要义是公平正义，那么什么是公平正义？在自给自足的小农经济社会，人们对公平正义的向往就是“结果平等”优先，带有浓厚的平均主义色彩，不患寡而患不均，与实质正义相对应。源自西方的现代市场经济是自由竞争的经济，人们对公平正义的期冀则是“机会均等”优先，强调程序和规则的公平，不患不均而患不公，与程序正义相对应。作者敏锐地发现，西方法治正在由传统的形式正义，越来越注重实质正义，中国的路径则是必须在发展人民生活水平的基础上，不断注重形式正义，实现形式和实质、效率和公平的兼顾，而不是僵化地偏重一方。

第四个理论贡献是作者理性而让人信服地回答了法治为什么是最优的国家治理方式。作者认为，在人类的国家治理史上，曾经形成了多种治国方式，其中最基本的有德治、神治、法治。作者系统地分析每一种治理方式的特征与优劣对比后，认为法治是最优的国家治理方式。作者认为，德治在现代社会已经无法作为治国理政的基本方式了，但在我们强调法治的同时，应当发挥德治在道德教化、促进社会和谐方面不可替代的作用，将依法治国和以德治国结合起来。法治是建立在承认人性缺陷和认识局限基础上的，它构建了人性趋恶的制约机制、导人向善的监督机制和人性行恶的救济措施。法治也是建立在民主价值基础之上的，这使得法治比德治和神治更容易兼容正义、自由、秩序、平等、人权等一系列重要的现代价值，法治具有稳定性、明确性、全局性、公开性、预见性、权威性的特点，从而很好地从操作层面上解决了德治或者神治无法解决的多變性、模糊性、地方性、神秘性、操作性、无力性等问题。法治的直接来源出自人类对权力滥用的恐惧，法治最大的成就在于有效地驯服了公权力，这是人类为什么选择法治的最根本原因。

本书还有不少理论贡献，比如对中国共产党法治理论发展的追踪，对现代法治基本要素的概括，对中西方人权理念差异的分析，都深刻而独到，需要在品读中发现其思想的魅力。