论耕地互换纠纷及其预防机制之构建

丁 文 冯义强

(华中师范大学 法学院， 湖北 武汉 430079)

论耕地互换纠纷及其预防机制之构建

丁 文 冯义强

(华中师范大学 法学院， 湖北 武汉 430079)

耕地互换是指同一集体经济组织内的土地承包经营权人相互交换土地承包经营权和承包地块的行为。耕地互换既是土地承包经营权流转的重要方式，也是处理土地细碎化的有效途径。耕地互换实践中各种纠纷不断发生，现行法律规定难以对其进行有效应对。耕地互换纠纷发生的主要原因有三：一是因熟人社会向半熟人社会转变以及公权力对乡村治理的渗透，致使道德规范瓦解，并使其调控能力也随之丧失；二是因现行法律对耕地互换程序以及权利保障措施之规定存在漏洞，导致法律规范在耕地互换纠纷的预防中难以发挥作用；三是因互换后的耕地在农地流转和土地征收中的机会不对等，造成耕地价值实现以及收益获得失衡。耕地互换纠纷预防机制之构建，既要重构乡村道德体系、减少公权力的过度干预以重塑道德的规制作用；又要细化耕地互换程序、健全权利保障机制来实现法律的有效调整；还要建立耕地流转平衡机制、完善征地补偿分配制度来发挥市场的调节作用。

耕地互换； 土地承包经营权； 预防机制

一、问题的提出

耕地互换作为土地承包经营权流转的法定方式，是指同一集体经济组织内的土地承包经营权人相互交换土地承包经营权和承包地块的行为。相关研究表明，在全国各地的土地承包经营权流转中，互换均占有一定比例。如辽宁省耕地互换面积占土地承包经营权流转总面积的3.48%；①重庆市部分区县耕地互换面积占土地承包经营权流转总面积的2.1%；②湖北省部分地区耕地互换面积占土地承包经营权流转总面积的5.6%。③尽管从数据上看，耕地互换所占的比例较低，但在实践中，由于耕地互换属于隐形流转，农业经管部门难以对其进行完全统计，故导致统计结果远远低于实际耕地互换率。如课题组调研发现，四川省会周边地区耕地互换所占的比例为2.7%，边远城镇为65.3%，有的地区甚至高达90%，其平均互换率为12.9%。④由此可见，在土地承包经营权流转实践中，耕地互换是一种极为重要的方式。

实际上，耕地互换不仅是土地承包经营权流转的重要方式，而且是处理土地细碎化的有效途径。由于地块的细碎化和土地经营的家庭化是我国农地经营的典型特征。在农地流转之后积极引导农户实行耕地互换是真正实现土地规模经营，提高劳动效率和规模效益的必然途径。⑤2013年的中央“一号文件”提出，“鼓励农民采取互利互换方式，解决承包地块细碎化问题”。⑥2014年底，中共中央强调“鼓励农民在自愿前提下采取互换并地方式解决承包地细碎化问题。”⑦2016年的中央“一号文件”再次提出，“鼓励和引导农户自愿互换承包地块实现连片耕种。”⑧

但与此同时，在耕地互换实践中各种纠纷不断发生，严重阻碍了农民通过耕地互换开展土地整理以实现农地规模化经营的进程。虽然我国《农村土地承包法》、《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》等法律法规规定，当事人可通过协商、调解、仲裁、诉讼等方式解决因土地承包经营权流转而引发的纠纷。⑨但这些规定大多属于事后救济，不仅耗费司法成本，而且难以使纠纷得到真正平息。因此，弄清耕地互换纠纷发生的原因，并构建相应的纠纷预防机制就显得尤为重要。

二、耕地互换纠纷发生的原因

(一)道德约束乏力

1.半熟人社会中的道德缺失

半熟人社会将是中国农村一个相当长期的社会现象，⑩其典型特征之一就是村民的行为与乡村道德发生背离，原有的道德规范越来越难以约束村民行为的逐利性。半熟人社会出现的一个重要原因就是村庄范围的扩大，导致村民对村庄的主体感逐渐丧失，造成原有的地方性共识的消解。“地方性共识是村庄熟人社会秩序的维系基础，而缺乏地方性共识、信息透明、知根知底可能导致村庄熟人社会的瓦解。”

“若将自然村看做熟人社会，行政村便可称为‘半熟人社会’”。在熟人社会中，村民的行为主要靠道德调整，而这种道德正是这些村民在长期的共同生活中，基于生活习惯和彼此的信任形成的行为体系。村民并不需要对这种道德进行特别遵守，因其已经内化为村民行为的固有思维。正如费孝通所言，“在一个熟悉的社会中，我们会得到从心所欲而不逾规矩的自由。”而在半熟人社会中，由于村民是由原属于不同的自然村或者行政村的村民组成的新群体，缺乏地方性共识，难以形成共同遵守的道德规范。而原有道德规范的压迫力下降，村民的行为与道德规范之间发生乖离，村民之间的约束力失效，人际关系趋于工具化。半熟人社会不仅创造了村民违背传统道德的理由，而且创造了违背传统道德的人可以自由迁出从而逃避责任的机会。

在传统的村庄中，道德规范对村民行为的调控力较强，仅发生在同一集体经济组织中的耕地互换因受到道德规范的有力调整较少发生纠纷。而在半熟人社会化的新型行政村中，由于原有道德规范对村民行为调整无力，新的道德规范又无法形成，故在一定程度上导致了耕地互换纠纷的不断发生和难以通过村庄内生机制解决。因此，这些纠纷只得诉诸法律。但司法机关在面对耕地互换纠纷时通常都是“决”而未“解”，即只能确定权利的归属，难以将纠纷完全消弭。如在张梅仙等与刘占红物权保护纠纷一案中，刘占红和张梅仙两家本属于不同的行政村，在行政村合并后，为便于耕作，两家于2007年达成耕地互换协议，将土地互换。但2013年刘占红与张梅仙因耕种边界问题发生口角，张梅仙便对2007年达成的耕地互换协议进行否认。随后，张梅仙及其家人还通过在刘占红家门口挖沟的方式阻止其正常的生产活动。2014年6月7日，张梅仙及其家人又在刘占红的耕地上强种农作物，导致刘占红无法进行农业生产。在诉诸道德无效之下，刘占红只得将张梅仙诉至漯河市召陵区人民法院。该院经审理认为张梅仙与刘占红两家耕地互换协议有效，并作出相应判决。但该判决并没有起到“止争”的效果。数日之后，张梅仙等对法院一审判决不服，上诉至漯河市中级人民法院。经审理，法院对该案作了维持判决。虽然经过法院的终审判决，耕地的权利归属已然清晰，但其后两家依然纠纷不断，严重影响了村庄和谐。由此案可见，由于张梅仙和刘占红两家原属于不同的村庄，其间缺少共同适用的道德规范，道德在预防其矛盾时显得无力，难以防止张、刘二人的矛盾由邻里口角演变为权利纠纷。在法律对其耕地权利进行裁判之后，两家的纠纷又回归到了道德的规制范畴。但由于共同道德的缺位，其矛盾依然难以解决。

2.公权力渗透下的道德瓦解

村庄是社会治理中最基层的组织元素。由于地方共识的存在，村庄内部自可建立起一整套道德规范并内化为村民的行为逻辑，实现“从心所欲，不逾矩”。并且，相邻居住的村民感到他们有共同利益并需要协力互助，产生了对经济、政治、宗教以及娱乐等各种组织的需要。这些组织内部均有支撑其运行的规范，并能对村庄道德规范的形成和运行有所助力，从而产生对村民行为的压迫力。因此，村庄内部产生的道德自行性以及来源于其他组织的压迫力已能促进村庄事务的正常开展。但就目前的村庄治理实践来看，公权力对乡村事务的渗透十分明显，并导致原有道德体系瓦解。这主要体现在三个方面：

第一，破坏丧葬习俗。我国民间一直传承着“入土为安”的观念。乡村社会中的土葬习俗便是这一观念的集中体现。在乡村社会中，葬礼并非只是埋葬逝者的仪式，更是生者密切联系的平台。虽然，建国初期，政府便开始提倡火葬，但村民大多不愿意依据地方政府的规定落实火葬制度。因此，当家中有亲人逝世时只得悄悄将其埋葬，不设灵堂，不办丧礼，也不祭祀，从而阻断了亲属和邻里之间聚集的渠道，瓦解了道德规范形成的基础。第二，消解宗族组织。新中国成立后，宗族制度被逐渐废除。但从实然层面来看，宗族对乡村社会的管理存在一定裨益，特别是宗族内部的管理制度和议事规则构成了地方共识中较为重要的部分，既促进了乡村道德规范的形成，也保障了道德规范的实现。而当宗族组织消解之后，村内道德形成的基础及其实现的支柱逐渐丧失，道德规范亦趋于瓦解。虽然改革开放后，特别是实施村民自治以后，宗族组织有逐渐勃兴的趋势，但宗族共同体在乡村治理中的力量已被压倒，其对村庄事务的参与能力已然式微。第三，侵害村民自治。通过民主选举的村委会对乡村事务进行管理是村民自治的有效实现形式。民政部规定，村委会干部由村民民主选举产生，实行直接民主。但实际上，在村委会的选举中，县、乡两级政府承担了近乎“全能”的角色，其既是“立法者”，又是“执法者”，还是“监督者”。村委会的选举被公权力主导，村民在“自治”中难以获得发言权。并且，根据《村民委员会组织法》的规定，基层政府与村委会在工作上并非领导与被领导的关系。但是，在实践中，村委会俨然成为了地方政府的附属机构。这种意义上的村民自治，既脱离了民主选举，也背离了民主管理和民主监督。当村民的意愿不能与村委会对乡村管理的措施相契合时，就可能被公权力所“绑架”，从而导致村民不能依照原有的道德规范约束自己的行为，其间还可能发生激烈的冲突。是故，乡村道德失范不应被完全归咎于社会文化的变迁，而更应从微观上将其视为村民不满地方政府行为的产物。

在耕地互换中，由于原有的道德体系因公权力的渗透而逐渐瓦解，而在道德体系瓦解之后，公权力又未能提供妥善的乡村纠纷预防机制予以代替。因此，村民为了自身利益，可能肆意破坏耕地互换约定，从而导致纠纷的发生。如在符仁飞等诉符义良土地承包经营权互换合同纠纷一案中，符义良与符仁飞同为老乡村村民，其于1998年通过家庭承包的方式分别获得甲地块和乙地块的土地承包经营权。随后，二人约定将甲、乙两地块互换。2013年，由符义良耕种的乙地块因铁路项目建设被政府征收，双方因征地补偿款之分配引发地块归属纠纷。经老乡村村委会调解不成，符义良向法院提起诉讼，请求确认二人约定之耕地互换行为合法有效。由此案可知，在乡村道德体系缺失的情况下，村民的逐利行为难以得到约束，导致村民行为的利己性不断增强。虽然，村委会对村庄的治理起着较为重要的作用，但由于村委会对乡村社会的治理权力更多是来源于基层政府，而非村民的选举。因此，村委会对村庄的治理缺乏坚实的社会基础，致使其行为难以起到预防耕地互换纠纷的作用。并且，在耕地互换纠纷发生后，由于道德体系的缺失，村委会对纠纷的解决也显得无力。这进一步导致了耕地互换纠纷数量的增加和影响范围的扩大。

(二)法律保障阙如

1.耕地互换程序粗糙

在半熟人社会中，村民之间由熟识变为认识，村民行为一致性的保持由依靠道德压力到依靠制度供给，乡村治理由礼治转变为法治。由于道德规范对乡村事务的治理能力减弱，因此，法律成为了对村民之间的涉利行为进行规范和控制的必然选择。罗尔斯认为，在原初状态假设中，只要保证纯粹程序的正义性，其结果不管如何都是正义的。故为了保障耕地互换有序进行，从法律上对互换程序进行规制尤为必要。

现阶段，规范耕地互换程序的法律法规主要有《农村土地承包法》和《土地承包经营权流转管理办法》，涉及土地承包经营权流转中的流转决定权的归属、转包费用和租金等的确定、流转合同的签订、流转中的发包方备案、流转后的确权登记等内容。总体而言，现行规定呈现以下特征：第一，法律规定过于抽象。特别是《农村土地承包法》第38条和《土地承包经营权流转管理办法》第23条对上述程序性事项多未进行具体规定。第二，法律规定缺乏针对性。《农村土地承包法》和《土地承包经营权流转管理办法》对土地承包经营权流转程序的规定涵盖了所有的法定流转方式，但耕地互换与其他几种流转方式相比具有截然不同的特征。现行规定虽体现了土地承包经营权流转方式的共性，但并不能彰显耕地互换的特质：首先，主体的特定性。耕地互换的主体只能是同一集体经济组织的承包方。其次，合同的交互性。耕地互换是承包方之间相互交换自己承包的土地承包经营权和耕种的地块的行为。再次，程序的隐秘性。耕地互换发生在同一集体经济组织的承包方之间，属于土地承包经营权的隐形流转，难为外界所知。最后，目标的单一性。耕地互换并非为了获利，而是旨在对土地进行适度调整，从而达到方便耕种的目的。

2.权利保障不足

耕地互换双方权利的实现有赖于法律的妥善保障，否则极易导致纠纷的发生。一般而言，法律的保障作用体现在两个方面：一是通过协商订立合同，使互换双方的权利得以明确。二是在完成耕地互换之后，使其交易产生公示公信的效力，从而避免互换双方的权利有受侵害之虞。但从耕地互换的实践来看，现行法律规定的权利保障措施并未起到良好的纠纷预防效果。究其原因在于：

第一，合同订立不规范。根据《农村土地承包法》第37条以及《土地承包经营权流转管理办法》第21条之规定，采用互换方式流转土地承包经营权的当事人应当签订书面合同。但在实践中，未订立合同或仅订立口头合同的情况大量存在。这不仅极易导致互换双方因合同内容产生纠纷，而且在纠纷发生之后也不利于权利人证明权利之存在。同时，笔者对2016年发生的677个与耕地互换有关的案例进行研究，发现无效的耕地互换合同也为数不少。这种合同通常具有书面文本，但因其内容违法导致合同部分或者全部无效，为耕地互换纠纷的发生埋下了隐患。如在杜三喜等诉谭剑等确认合同无效纠纷一案中，原告杜三喜因房屋毁损无法居住，为修建新房屋而与被告签订了《兑(对)地协议书》。但其在修建房屋时遭到邻居杜四喜的阻拦而无法修建。原告多次请求被告为自己排除妨害未果，故提起诉讼，请求法院确认兑地协议无效。而被告谭剑辩称兑地合同真实有效，符合法律规定。法院经审理认为，虽然该兑地合同是双方自愿签订，但违反了土地承包经营权流转不得改变土地性质和土地用途的规定，故判决该协议无效。

第二，权利公示不明显。根据《农村土地承包法》之规定，耕地互换在合同成立之时即可实现。但由于耕地互换仅发生在同一集体经济组织的承包方之间，具有极大的隐秘性。若仅需达成意思一致就可实现土地承包经营权的变动，则在耕地互换之后并不能达到公示物权变动的效果，也难以防范未知风险的发生。是故，耕地互换中展现出来的土地承包经营权变动模式偏离了《物权法》总则部分之要求。其既难以使人“知”，亦难以使人“信”，极易导致耕地互换纠纷的发生。

(三)耕地价值失衡

1.农地流转中价值实现的失衡

土地承包经营权人通常需要通过直接或者间接的方式对耕地进行经营并获取收益，从而体现耕地对农户的生存、医疗、养老等保障功能。但当互换后的耕地发生流转时，土地承包经营权人就可通过耕地出租或者入股等方式获得租赁收益或者融资收益，进而实现土地承包经营权由权利到资产的转化，并且还可产生获取多种收入的剩余劳动力。倘若只有一方的耕地实现了流转，将导致流转后的一方不再需要直接的农业劳动就可实现耕地的保障价值，而未流转的一方则不然，这就可能导致互换双方纠纷的产生。如在王某与施某耕地互换纠纷一案中，王某为了耕种方便，与邻居施某商议将一块较大的低洼地与邻居位于自家门口的一块耕地互换。但28年后该低洼地被村委会以近千元价格转租。王某见施某不需要劳动就可以获得收入，便欲向施某讨回低洼地。王某遂以耕地互换尚未办理变更登记为由向施某提出耕地互换无效，但遭到施某拒绝。在村委会调解未果之下，王某将施某诉至法院。该案中，虽然王某与施某在互换耕地之后未进行土地承包经营权变更登记，但是物权实际已经转移。但在耕地价值实现失衡之时，一方依然不顾耕地已互换多年的事实而与另一方发生纠纷。可见，在互换后的耕地出现价值实现失衡而没有补正措施的情况下，极易导致耕地互换纠纷的发生。

2.农地征收中收益获得的失衡

虽然我国《宪法》和《物权法》等法律法规均规定，土地征收必须是基于公共利益之需要。但由于城镇化的快速推进需要大量的建设用地，而城市原有建设用地“供应”紧张，政府只得向农村“要地”，这就导致土地征收行为大多是基于非公益性原因。如有研究显示，武汉市非公益性征收比例高达69.04%，其中开发区建设征地就占到了44.31%。在非基于公共利益征收比例较高的背景下，以方便耕种为目的互换的耕地被征收的可能性大大增加。

农地征收和土地承包经营权流转的“双增长”使得土地承包经营权流转之后的征地补偿费的分配归属问题，成为了一个亟待解决的制度问题和实践问题。《物权法》规定，承包地被征收的，土地承包经营权人有权获得相应的补偿。而《土地管理法》规定，被征收土地的使用权人应在规定日期内到相应主管部门办理征地补偿登记。有关司法解释亦规定土地承包经营权发生流转的，若无特殊约定，青苗补偿费和地上附着物补偿费由实际投入人和实际所有人取得。由此可见，虽然我国法律并未明确规定土地承包经营权的受让方有权取得部分征地补偿款，但《土地管理法》以及相关司法解释的规定为土地承包经营权受让方获得一定的补偿提供了法律空间。因此，在农地征收中，不论是转出方亦或是受让方均能获得相应的补偿。但耕地互换虽然亦属于土地承包经营权流转方式之一种，但双方互换的是物权性质的土地承包经营权，因此，其在土地征收中基于原有土地承包经营权而产生的征地补偿款分配权也随即丧失。

虽然，我国法律规定的征地补偿款还包括应归属于集体经济组织的土地补偿费，因此，作为集体经济组织成员的耕地互换方均可以通过分配土地补偿费获得收益。但是，根据国土资源部的相关规定，只有当集体经济组织因土地全部征收而被撤销时农民才有可能获得完全的征地补偿款，而在其他情形下集体经济组织均可能对征地补偿款进行截留。虽然，大多数省份规定征地补偿款中的80%应分配给农民，也有个别省份规定直接分配给农民的比例为75%或者70%。党的十八大也明确提出，必须“改革征地制度，提高农民在土地增值收益中的分配比例。”但在农地征收实践中，集体经济组织的成员所分得的征地补偿款并未达到这些地方法规规定的比例。在耕地互换中，若互换双方取得的土地均被征收，则不会产生收益获得的失衡。但当仅有一方的耕地被征收时，被征收一方就有可能在征收中因得到对土地承包经营权的补偿而获得较多利益，而未被征收一方可能因土地补偿费被集体经济组织截留而难以获得直接收益，造成耕地互换双方在农地征收中的收益获得失衡，从而导致耕地互换纠纷的发生。并且，即使集体经济组织未对土地补偿费进行截留，但在实践中亦有将包括土地补偿费在内的全部征地补偿款分配给被征地承包户的现象。如在陶金如诉陶富华等承包地征收补偿费用分配纠纷一案中，陶金如与陶富华于1999年通过协商将双方的房屋调换。为方便耕种，两家将各自的耕地也进行了调换。2013年，陶富华互换所得的耕地被全部征收，双方所在的集体经济组织将征地补偿款全发放给了陶富华。而耕地的原承包人陶金如在征地中未获得任何直接的利益分配。故其对土地征收补偿款分配方案不服，向法院提起诉讼，从而引起了耕地互换纠纷的发生。

三、耕地互换纠纷预防机制之构建

(一)重塑道德信仰

1.重构乡村道德体系

乡村社会正处在良莠不齐的发展演变中，逐渐解体的文化结构和价值体系导致乡村社会迷失方向。半熟人社会化的乡村道德失范进一步加剧了乡村社会约束机制的衰落和失效，从而导致90%以上的乡村正处于道德规范空置下个人主义、家族本位复苏并向“利己主义”滑行的状态。因此，道德失范之下的乡村社会容易滋生矛盾，也为耕地互换纠纷的发生提供了土壤。故而，重构乡村道德体系对耕地互换纠纷的预防显得迫在眉睫。

第一，形成地方共识是重构乡村道德体系的关键。摩莱里认为，道德应当从我们所接受的原则中去寻求结果。因此，乡村道德形成的关键是地方共识的存在，重构乡村道德必须以打破半熟人社会下的地方共识的缺失为基础。政府、农村社会组织和农民均应当成为农村道德建设的主体，其中服务型政府是领导主体，农村社会组织是辅助主体，农民是实践主体。因此，政府、农村社会组织和农民均应在地方共识的形成中发挥重要作用。其一，政府应当利用公权力将其所掌握的社会资源作用于村委会，利用村委会这个村民自治组织来实现其对地方共识形成的适度领导。村委会可以利用这些社会资源开展丰富多彩的乡村活动来增进村民之间的联系，促使半熟人社会下的村民关系从认识向熟识转变，进而引导地方共识的形成。其二，农民是乡村地方共识形成的实践主体，其对乡村政治、经济、文化等活动的参与是构建地方共识的基础。因此，村委会和农村社会组织必须增强自身的吸引力和凝聚力从而促进农民对乡村共同体的政治、经济、文化等活动的参与，进而引导农民在实践中逐步形成地方共识。

第二，提升教育水平是重构乡村道德体系的基础。平民教育家晏阳初认为，中国的根本问题是“人”的问题，主张用教育的方式来解决民众“愚”、“贫”、“弱”、“私”等问题，以提升其知识力、生产力、健康力、道德力，因此，教育对乡村道德体系的重构起着重要作用。虽然我国15岁以上人口的文盲率已降至5.42%，但农村人口的受教育状况不容乐观。实践中，我国农村人口平均受教育的年限较短，仅有小学和初中文化程度的人口占据多数。农民受教育年限短、文化程度低的现状直接导致了农村人口整体素质偏低，进而阻碍了乡村道德体系的重构。是故，国家应加强对农村教育的重视程度，加大对农村教育的投入，大力提升农村人口的整体素质，从而裨益于乡村道德体系的重构。

第三，促进经济发展是重构乡村道德体系的保障。马克思主义经典作家认为，经济基础决定上层建筑。经济基础是指社会中占统治地位的生产关系之总和，经济的发展程度是其重要的参考指标，而道德体系正是思想上层建筑的组成部分。我国亦有“仓廪实而知礼节，衣食足而知荣辱”的论断。因此，经济的发展程度与乡村道德体系的重构存在密切关系。良好道德体系的构建需要发达的经济为其提供物质基础，而落后的乡村通常难以建立完善的道德体系。在经历近40年的改革开放之后，我国经济体制改革已经进入深水区，而农村经济的发展也进入了新阶段。为此，中共中央和国务院特别提出，要鼓励社会资本投向新农村建设，深化农村土地制度改革，让农民分享改革开放的红利。因此，地方政府应当以此为契机，加大对新农村建设的扶持力度，大力促进农村经济发展，而农民亦应当通过土地承包经营权流转、发展生态农业等方式增加自身的收益，从而为乡村道德体系的重构打好基础。

2.减少公权力的过度干预

乡村道德是民间法的重要组成部分，它不是国家制定法却类似国家制定法，不是习惯法却具有习惯性。但乡村道德体系正因遭受众多外来冲击而面临瓦解的局面，公权力对乡村事务的过度干预正是这些冲击的主要来源。故有学者认为，乡村社会中的道德贫困是特定政治制度安排和政治文化下的自我道德戕害，乡村道德建设的首要对象必须从村民转变为地方政府等公权力集团。因此，在保障政府对乡村建设宏观引导的基础上减少公权力的过度干预,对乡村纠纷的预防，特别是耕地互换纠纷的预防显得尤为必要。

第一，实现丧葬管理的法治化。农民在文化实践中习得并传承民族的人生理念、生存智慧和做人之道。丧葬制度为农民的文化传承实践提供了必要的途径和场所。葬礼不仅寄托着生者对逝者的哀思，更是乡邻和亲属交流的重要载体。而在国家大力推行火葬制度的背景下，农民为了继续采用土葬的方式安葬遗体，只得将死者秘密埋葬，不办葬礼、不搞祭祀。由于葬礼这种乡邻与亲属之间重要的交流平台的缺失，严重阻碍了地方共识的形成，瓦解了乡村道德形成的基础。而从《殡葬管理条例》的相关规定来看，国家大力推行火葬制度的目的是节约殡葬用地，但地方政府在宣传和落实火葬制度时将重点过多的放在了尸体必须火化上。因此，实践中出现了将死者火化后大修墓地以及将土葬后的尸体掘出就地火化后重新掩埋等违法现象。故笔者认为，现行丧葬管理制度不仅违背了相关法律的规定，亦难与节约殡葬用地这一政策初衷相契合。因此，地方政府在丧葬制度的实施过程中必须严格遵守相关法律法规之规定，实现丧葬管理的法治化，从而为乡村道德体系的重构留下空间。

第二，引导新型宗族组织的建立。我国现有的户籍制度以及传统的安土重迁思想阻碍着农民自由迁徙。因此，由少数大姓组成村庄人口主体部分的现状在短时间内难以改变，故宗族在村民道德的形成中仍扮演着不可或缺的角色。并且，我国村民自治存在诸多问题，而产生这些问题的深层次原因就在于其缺乏坚实的社会基础。而大力发展农村非政府组织，是摆脱村民自治困境的必由之路。实践中，宗族组织的类型有传统型与现代型之分。传统的宗族组织因带有封建烙印，不利于社会主义建设，已逐渐被消解殆尽。而新型宗族组织作为农村重要的非政府组织，其不仅有利于传统道德的传承和地方共识的形成，亦有利于维护村民自治，从而防范公权力对道德体系的破坏。因此，政府应当利用实施村民自治之后宗族组织逐渐勃兴的契机，合理引导新型宗族组织建立，防范其弊端，促使其向有利于乡村道德体系建设的方向发展。

第三，保障村民自治的全面落实。村民自治是实现村民自我管理的有效形式，而村民自治的实施有赖于村委会的存在。《村民委员会组织法》第2条规定，村委会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督。但现阶段，由于公权力对乡村事务的过度介入，使得村民自治无法有效实施。公权力干预之下的村民自治不仅难以发挥自治的作用，甚至会冲击原有的乡村道德体系，造成村民行为因失去道德约束而纠纷不断。故有学者认为，固然政府在农村建设中居于主导地位，起到了动员、组织、引导、规划和推动的重要作用。但这种主导作用在引导生产资料向农村合理聚集和配置的同时具有日益明显的弊端，未来在农村建设中必须走参与式发展战略，尊重农民在家园建设中的主体地位，实现政府理性与农民理性的有机衔接与良性互动。并且，农村公共事务的治理是政府、村政权组织和农村社会组织共同努力的过程，而实现村民自治的关键就在于处理好代表公权力的地方政府、象征村民自治的村委会以及体现不同阶层农民意愿的社会组织之间的关系。因此，必须在保障村委会民主选举的基础上，适度发挥政府的宏观引导作用，并将农村其他社会组织作为监督力量共同协调促进村民自治的全面落实。

(二)完善法律规范

1.细化耕地互换程序

如前所述，随着乡村道德规范逐渐式微，构建完善的耕地互换程序对保障互换双方的土地权益，防范纠纷的发生显得尤为必要。但《农村土地承包法》和《土地承包经营权流转管理办法》之规定存在缺陷，使得耕地互换程序在法律上显得粗糙而难以适用。因此，为了防范耕地互换纠纷的发生，亟需细化耕地互换程序。

第一，明确耕地互换的特殊性。虽然耕地互换属于法定的土地承包经营权流转方式，但由于其在互换主体、合同性质以及互换目的等方面与其他几种流转方式均存在较大差异，必然导致其互换程序与其他流转方式有所不同。我国《农村土地承包法》和《土地承包经营权流转管理办法》等法律法规均未对耕地换互换作出特殊规定。但就立法目的而言，前者立足于整个土地承包经营权制度，旨在维护土地承包当事人合法权益，促进农村经济的发展和农村社会的稳定；而后者立足于土地承包经营权之流转，旨在规范流转行为，维护交易双方的合法权益，促进农业和农村经济发展。故在对耕地互换的特殊性进行规定时，两者应采行不同的处理方式。《农村土地承包法》不必对耕地互换的特殊性作详细规定，仅需在其中增加“由于耕地互换具有特殊性，本法未尽之事项由国务院相关部委另行规定”即可；而《土地承包经营权流转管理办法》不仅应从原则上明确耕地互换的特殊性，还应当对耕地互换的特殊事项作出细致规定。

第二，细化耕地互换程序。所谓细化耕地互换程序，是指在对土地承包经营权流转程序进一步细化的基础上对其与其他流转方式不同的部分作出特殊规定。因此，必须首先对土地承包经营权流转程序进行细化，其实质就是要补充《土地承包经营权流转管理办法》中的相关规定。虽然大部分省市均制定了《农村土地承包经营条例》，但这些条例对土地承包经营权流转的实际指导意义并不显著。而建立了土地承包经营权流转市场的省市虽然制定了相关的流转细则，但这些细则是针对土地承包经营权的入市流转而制定，其对耕地互换、代耕等未进入流转市场的土地承包经营权交易缺乏约束力。因此，对土地承包经营权流转进行具体指导的依然是《土地承包经营权流转管理办法》，故有必要对其中涉及土地承包经营权流转程序的部分进行细化。其次，必须对耕地互换的特殊性作出规定。笔者认为，其特殊规定应包括以下方面：其一，因互换耕地之大小或肥力等差异需支付的“差价款”的取得、返还、限额等；其二，对换地建房合同进行明确禁止；其三，互换合同的签订形式及其签订参与人；其四，对耕地互换的物权性和无固定期限性作出明确规定。

2.健全权利保障机制

如前所述，现阶段我国耕地互换权利保障措施并不健全，存在合同订立不规范、权利公示不明显等问题，亟待完善。因此，耕地互换权利保障机制之健全可从以下方面入手：

第一，规范耕地互换合同。虽然《农村土地承包法》和《土地承包经营权流转管理办法》均明确规定，耕地互换当事人应当签订书面合同。但实践中，由于该法律的实施缺乏监督，互换双方为了方便，通常不订立合同或者仅订立口头合同。不订立合同则难以明确互换双方的权利和义务，且极易发生纠纷；而仅订立口头合同则既不利于证明双方权利和义务的存在，也不利于纠纷的解决。因此，宜在相关法律中规定，乡(镇)政府应作为耕地互换合同的鉴证方参与耕地互换合同的签订，并应将乡(镇)政府的鉴证作为互换合同的生效要件。需明确的是，乡(镇)政府在合同的签订中虽然只能作为中立的鉴证方，但其可对合同进行形式审查，如有明显的违法内容可不予鉴证。

第二，建立权利公示制度。土地承包经营权的确权登记是耕地互换的基础，而耕地互换的登记确权能对互换后的权利状态起到较好的公示作用。因此，公示制度的建立可从互换前的登记确权和互换后的确权登记入手。首先，就互换前的登记确权而言，土地承包经营权的登记确权已然成为近年农村工作的重点。因此，必须在不动产统一登记制度的框架下尽快确定登记部门，大力推进土地承包经营权确权登记工作的开展，建立详细可查的权利公示机制。其次，就互换后的登记确权而言，由于我国农村长期处在熟人社会中，其知根知底的特征和农村道德规范强有力的约束致使耕地互换不需要进行登记即可到达公示之效果。而在我国农村社会由熟人社会向半熟人社会转变之时仍然采用意思主义的物权变动模式，则难以防范耕地互换因权利公示不明显所导致之纠纷。因此，亟需将土地承包经营权流转的物权变动模式变更为债权形式主义模式，使耕地互换之效力不仅需订立书面合同，还需进行物权变更登记方得发生。

(三)平衡耕地价值

1.建立耕地流转平衡机制

在耕地互换之后，当仅有一方获得的土地发生流转时，就会导致耕地价值实现的失衡，从而引发纠纷。因此，建立耕地流转平衡机制，妥善处理好耕地价值实现的失衡问题就显得尤为重要。

首先，虽然耕地互换完成之后，互换双方对其已兑换出的土地不再享有权益，但互换双方对自己的权利具有处分权。故为了预防纠纷的发生，应当允许互换双方在合同中或者在农地流转发生后通过平等协商的方式约定流转补偿条款，对原承包方予以适当补偿，从而促使耕地价值实现的均衡化。

其次，值得注意的是，采用对无收益权源的原承包人给付补偿的方式来平衡耕地价值，进而达到防范耕地互换纠纷的目的并非明智之举。耕地流转价值平衡机制应建立在深化农村土地制度改革，促进土地承包经营权的规模化流转之上。因此，地方政府应当大力推进土地承包经营权流转市场的建立，为土地承包经营权的市场化流转拓宽道路。而村委会应当积极促进土地承包方通过耕地互换的方式实现农地的集约化经营，并兴修灌溉设施、改善交通状况，为土地承包经营权的规模化流转创造条件。即只有在承包方充分享有土地承包经营权的流转权，并能有效实现这种权利时，才可能妥善解决好耕地流转中的价值实现失衡问题，从而防范耕地互换纠纷的发生。

2.完善征地补偿分配制度

虽然农民与政府之间因征地问题引起的纠纷不断发生，但在土地征收实践中，当农民得到的补偿款与其心理预期契合时并不会阻碍土地征收。因此，随着征地补偿标准以及补偿程序的不断合理化，农民在征地过程中的配合度也在逐渐提高。因土地征收引发的矛盾亦从围绕征收同意权而产生的农民与政府之间的矛盾转变为围绕征地补偿款的分配而产生的村委会与农民之间的矛盾。而在耕地互换中，当仅有一方互换之土地被征收时，虽然另一方已将该地块的土地承包经营权全部转让给了被征收方，但仍可能因土地征收中的收益分配失衡而产生矛盾。虽然，该矛盾产生于互换双方，但其与征地补偿款的分配问题密切相关。因此，要解决互换双方之间的矛盾，最重要的就是要完善征地补偿分配制度。

第一，优化内部补偿分配机制。虽然已兑换出耕地的承包方在原有土地承包经营权被征收时不享有收益的权利，但其可以通过集体经济组织内部对土地补偿费的分配来取得一定收益，从而平衡互换双方在农地征收中的收益获得之失衡。为顾及不同集体经济组织的内部差异，现行法律并未统一规定土地补偿费的分配比例。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第24条也仅规定，集体经济组织可民主议定土地补偿费的分配方案。但实践中，这种民主议定并未充分实现，造成了土地补偿款内部分配不公、集体提留过多的局面。在征收实践中，土地补偿费的分配方案通常由村委会直接决定。村委会虽然是由村民通过民主选举的方式产生，但是村委会对土地补偿费的分配不一定能体现村民的意愿。其通常以修建公共设施为由不分配或者少分配土地补偿费。这就造成了耕地未被征收的互换方难以取得收益，加剧了耕地互换双方在农地征收中的收益获得的失衡。因此，应严格落实土地补偿费分配的民主决定制度，或召开村民大会进行议定，或通过民主选举的方式产生独立于村委会的土地补偿款分配监督委员会对村委会的行为进行监督。

第二，稳步推进集体土地入市。要妥善解决好土地征收补偿款的分配问题，就必须稳步推进集体土地入市，建立城乡统一的建设用地市场，实现集体土地与城市土地同权同价，从而解决因非基于公益而进行之土地征收的非正当性问题，促进农民补偿收益的提高。虽然中央提出要建立城乡统一的建设用地市场。但是，集体土地入市并非一蹴而就。该政策若推行过快，不仅会导致其与现行法律相冲突，而且还会产生公益用地征收难的问题。因此，在全面建设城乡统一的建设用地市场之前应充分进行试点，并利用试点地区的经验，探索出继续分别采用公益征收与通过建设用地市场获取可转变为城市建设用地之集体土地范围。目前，国家在33个试点地区推行集体经营性建设用地入市改革，实行集体经营性建设用地与国有土地同等入市、同权同价。这一举措为稳步推进集体土地入市奠定了一定经验基础。但是，目前试点地区的改革措施具有局限性，其范围仅限于存量的集体经营性建设用地。故而，全面推进集体土地入市的目标还难以实现。因此，在这一轮试点结束之后，应尽快总结试点地区的经验，并扩大试点范围，实现集体经营性建设用地入市从仅限于“存量”到放宽至“增量”的转变。

四、结语

综上所述，在农地流转实践中，耕地互换纠纷之所以频繁发生，其主要原因在于：其一，“软法”之治逐渐失效。由于半熟人社会以及公权力渗透等现象的出现，导致作为乡村传统治理要素的道德规范正在瓦解，作为“软法”之治的道德约束逐渐乏力；其二，“硬法”之治存在缺失。由于耕地互换程序以及权利保障措施之立法规定漏洞较大，致使作为乡村现代治理要素的法治还未确立，法律保障阙如；其三，市场调节失灵。由于耕地互换的价值实现以及农地征收中收益获得不对等，造成互换之耕地的价值失衡。

耕地互换纠纷预防机制的构建是一个复杂的系统工程，需要多方面的协力：其一，重拾“软法”之治。通过重构乡村道德体系、建立公权力退出机制等措施，在乡村传统治理要素中寻求积极因素，重塑道德信仰从而重拾“软法”之治；其二，完善“硬法”治理。通过细化耕地互换程序、健全权利保障机制等方面的立法规定，重视现代社会治理中的“法治”元素的嵌入，完善相关的法律规范以实现“硬法”治理；其三，注重市场调节。通过建立耕地流转平衡机制以及完善征地补偿分配制度，促使耕地互换之价值实现以及收益分配的均衡化，让市场调节发挥作用。

注释

①陈立双、姜明英：《辽宁省土地承包经营权流转现状与问题分析——基于200户农户的调查》，《农业经济》2011年第7期。

②毛飞、孔祥智：《农村土地流转的政府支持和模式创新——来自重庆市江津区的经验与启示》，《西南大学学报》(社会科学版)2011年第6期。

③此数据为课题组2016年于武汉市农村综合产权交易所、鄂州市农村综合产权交易中心、鄂州市农村经济经营管理局等相关部门调研时所收集。

④据课题组2016年对四川省双流县、郫都区、东坡区、彭山县、青神县、仁寿县等地区进行的抽样调查。

⑤陈永志、黄丽萍：《农村土地使用权流转的动力、条件及路径选择》，《经济学家》2007年第1期。

⑦中共中央办公厅、国务院办公厅：《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》，2014年11月20日。

⑧中共中央办公厅、国务院办公厅：《关于落实发展新理念加快农业现代化实现全面小康目标的若干意见》，2016年1月27日。

⑨《农村土地承包法》第51条、第52条；《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》第3条、第4条。

责任编辑 王敬尧

A Study on Disputes of Arable Land Exchange and Construction of Prevention Mechanism

Ding Wen Feng Yiqiang

(Law School， Central China Normal University， Wuhan 430079)

Arable land exchange means the land contractual management right holders in a collective economic organization exchange their land contractual management right and land. Arable land exchange is not only an important way to transfer land contractual management right， but also an efficient way to dispose the land fragmentation. There are many disputes in the practice of arable land exchange. And the current law can not cope with them effectively. Weak morality restraint，lacking legal protection and unbalanced arable land value are the main reasons. Therefore, it is very necessary to construct the prevention mechanism. To rebuild moral belief, revise legal norm and balance arable land value are important improvement approaches.

arable land exchange； land contractual management right； prevention mechanism

2017-02-18

司法部重点课题“土地征收制度改革的法律保障研究”(13SFB1004)