合同合法性的审查机制——以法国经验为视角

李世刚

合同合法性的审查机制
——以法国经验为视角

李世刚*

目 次

一、对“客体”合法性的审查

二、对“约因”合法性的审查

三、对形式合法性的审查

四、法国债法改革的新方案

五、法国法的特点

六、中国法的对照

在法国法上，合同合法性审查机制的功能与目的在于确保当事人的意思自治不成为侵害“社会一般利益”或者“个体利益”的工具。为确保法官审查的全面以及便利，审查在多个层面展开（如条款、目的、形式等）；审查的依据是被认定为公共秩序的规则，它们是经过筛选与类型化的各种具体利益在法律上的表达和固化；判定违法的标准是合同构成对上述利益的侵害；法官根据被侵害利益的类型对违法合同进行制裁（绝对无效或相对无效）。中国法在审查依据上既有“客观标准”，也有实质的“利益标准”；在效力上，违法合同绝对无效，而不允许对侵害个体利益的违法合同适用相对无效。由此法官的裁量权和当事人的自治范围被不当制约。合同合法性的审查最终绕不开司法审查，中国法应重视法官在此方面的权威，确立与其审查职权相符的审查标准以及采取不同制裁措施的可能。

合同内容 约因 违法合同 合同无效 法国合同法

在法国法上，合法性是合同有效的一个要件。欠缺这一要件即具有所谓的“违法性”，合同效力会遭到否定性的评价——无效。

长期以来，法国法对合同合法性的审查分不同层面展开，主要进路为内容（“客体”）与动机（“主观约因”）；广义上看，对合同形式的审查亦可以包括在内。虽然在不同层面中，合法性审查的具体依据与方法不同，但均指向了共同的功能与目的：判定合同是否违背了立法者和法官认为应予维护的“一般利益”或“个体利益”〔1〕即“intérêt générale”（也可译为“普遍利益”“整体利益”“总体利益”等）与“intérêt privé”（ “ 个人利益”“私人利益”），它们是法国学界在合同效力领域常用的一组重要概念。的保护规则并对上述利益构成侵害，从而确保意思自治不成为当事人违背社会根本价值的工具。在制裁方面亦然，法官视应予保护的利益属于社会一般利益还是个体利益，判定违法合同绝对无效或相对无效。

在此领域，法国法拥有许多传统术语，如“客体”、“约因”（“主观约因”与“客观约因”）、“合同客体”、“合同之债的客体”等。它们根植于1804年《法国民法典》的文义之中。因此在法国债法（合同法）改革过程中，如何用现代、简明的术语表述法国法的做法就成为重要的议题。

2016年10月1日生效的“债法改革法令”将《法国民法典》第1100条到第1386-1条全部重新编纂为新债法规范。〔2〕有关新债法的制定与结构，参见李世刚：《中国债编体系构建中若干基础关系的协调——从法国重构债法体系的经验观察》，载《法学研究》2016年第5期，第3-26页。修订后的法典使用了较为现代化的术语对合同合法性审查的传统经验进行了总结，指出合法性是合同有效的要件之一（第1128条），为此设立了合法性审查的一般条款（第1162条），并明确了应依据违法合同所侵害利益的性质判定其效力（第1179条）。

本文拟首先梳理法国法的传统，然后分析本轮债法改革的新内容，最后与中国法进行比较。

一、对“客体”合法性的审查

在本次债法改革之前，“客体”（objet）概念经常出现在《法国民法典》的合同规范中，一直是审查合同有效与否的重要环节。但何为“客体”？人们常常有不同的解读。

（一）“客体”概念的多面性

1804年《法国民法典》（原第1108条）在列举合同的有效要件时要求合同具备“确定的客体”，并指出“客体”是指债务的“成分”。〔3〕《法国民法典》原第1108条规定：“契约有效应满足如下四个条件……有确定的客体，即构成债务约束的成分（matière）”。这个定义并没有什么积极的作用，反而导致了多种解读。同时，该民法典对“客体”概念的使用也颇为“任性”，后续法律条文有时采用“合同的客体”的表述，〔4〕例如，原第1110条第1款（对“合同的客体”的实质错误可构成合同无效的原因）、原第1126条（合同以给付之债、作为之债与不作为之债作为客体）、原第1127条（对物单纯地使用或者占有也可以成为“合同的客体”）和原第1128条（仅商业交易之物可成为“合同的客体”）。有时会采用“债的客体”的表述。〔5〕例如，原第1129条（“债的客体”应当是确定或可得确定的）和原第1130条（“ 债的客体”可以是未来之物）。早期法国学界对“客体”概念的理解也比较含混。〔6〕例如19世纪末期的注释法学派代表人物德莫隆博（Demolombe）教授就曾不加区分地使用“合同的客体”与“债的客体”。他认为：“合同的客体不过就是合同所产生的债的客体。其实，合同的目的就是产生债，必然地，合同本身就会以由其而生的债的成分作为客体”。C. Demolombe, Traité des contrats ou des obligations conventionnelles en général, t. XXIV, Paris, 1877, n° 300. V. D. Houtcieff, Le contenu du contrat, in. Pour une réforme du droit des contrats, Dalloz, p.185.不过现代法国民法理论明确地认为“客体”可区分为多个层次，如“合同之债的客体”“给付的客体”，以及部分学者支持的“合同的客体”。

1.“合同之债的客体”（L’objet de l’obligation），即“给付”，指当事人所负担的债务的内容，如作为、不作为或者给予。以买卖花瓶合同为例，卖方“合同之债的客体”是转移花瓶的所有权和占有。有法国学者认为，它才是“民法典最为直接和真正要考量的唯一对象”。〔7〕J. Flour, J.-L. Aubert, E. Savaux, Droit civil, Les obligations （1） : L’acte juridique, Dalloz, 14e éd., n° 234, p. 215.有关客体合法性的讨论多是针对此方面展开的。

2.“给付的客体”（L’objet de prestation），即“给付标的物”，是“合同之债的客体”的“客体”。它可以被理解为“合同之债的客体”所包含的一种特殊情况。以花瓶买卖为例，卖方“给付义务的客体”是花瓶。

3.“合同的客体”（L’objet de contrat），即约定的交易，指向当事人意思自治所期待实现的法律运作之整体。它是对合同项下的交易与运行的全面考察，超脱了仅从一方债务出发的角度。部分法国学者支持使用“合同的客体”的概念，按照他们的观点，合同一方当事人的债务是转移花瓶的所有权，但该合同是买卖合同还是赠予合同，需要同时考察相对方的债务才能确定，如果仅从转移所有权的债务角度看，卖方与赠予方的债务之客体完全相同。因此“借助这个概念，人们可以对合同所属类型进行定性（如买卖合同还是赠与合同等），还可以对合同是否遵守法律、公序良俗进行判断（如无偿献血是合法的，但卖血是非法的）”。〔8〕M. Fabre-Magnan, Droit des obligations （I） : Contrat et engagement unilatéral, 3e éd., PUF, p. 375-376.

反对使用“合同的客体”概念的学者认为，它经常与既有概念发生混淆，容易引导人们走向歧途；它不过是“合同之债的客体”的简单表现，上述非法卖血的例子属于前述“给付的客体”的合法性问题。〔9〕J. Flour, J.-L. Aubert, E. Savaux, Droit civil, Les obligations （1） : L’acte juridique, Dalloz, 14e éd., n° 234, p.215.就连使用这一概念的学者也承认，在法国难以找寻相关的判例。〔10〕M. Fabre-Magnan, Droit des obligations, I. Contrat et engagement unilatéral, 3e éd., PUF, p. 375-376.

我们也认为，“合同的客体”（即从整个交易角度看合法性）是对前述两种情况的简单概括，并非法国法合法性审查的传统路径，本文不予重点考察。

（二）“给付标的物”的合法性：“商业交易之物”

1.法律依据：《法国民法典》原第1128条

在这一层面，有关合法性的主要法律规范是《法国民法典》原第1128条：“契约客体”须为“商业交易之物”（les choses qui sontdans le commerce〔11〕亦有学者将其意译为“许可交易者”。参见《拿破仑民法典》（Dalloz出版社1928年法文版），李浩培、吴传颐、孙鸣岗译，商务出版社2006年版；《法国民法典》（Legifrance网站2009年11月20日版），罗结珍译，北京大学出版社2010年版，相关条文。）。它沿用了旧时的表述，是语义重复表述概念的典型例子，人们从中能读出的无非是“只有法律承认可以进入到法律交易中的物，才是可以交易的物”。〔12〕M. Fabre-Magnan, Droit des obligations （I） : Contrat et engagement unilatéral, 3eéd., PUF, 2012, p. 387.该条在法国曾引起诸多关于基本概念的争议。〔13〕这一条文也是法国民法上具有特色的规定，在比较法上难觅同类规范。但如今，对它的理解已经基本定型。

2.审查的对象：“给付标的物”

法国学界通说认为，这里的“契约客体”应当理解为“给付的客体”（“给付标的物”），即前述“客体”概念的第二个层次（买卖花瓶合同例子中的花瓶）。该条要求的是，“给付标的物”（如花瓶）应当具有合法性，即须为“商业交易之物”。

3.合法性的具体判定标准：“商业交易之物”

如何理解“商业交易之物”极为关键。它是指在法律上具有流通性的物。“非商业交易之物”在法律上被取消了流通性，以之为“给付的客体”的合同即具有违法性。

非商业交易之物中的“物”应当是法国民法上狭义的“物”，包括有形的和无形的（即权利）。例如法国最高法院民事一庭在2006年1月10日的一项判决中认定，民事责任诉权不必然是非商业交易之物，因此在不违反法律禁止性规定和公序的情况下，是可以转让的。〔14〕Civ. 1re, 10 Jan. 2006, RTD civ. 2006, 552, obs. J Mestre et B. Fages.这里的“物”不涉及作为或者不作为。作为或者不作为的合法性审查，属于依据公序良俗标准对合同“给付”的审查。因此，不需要利用“非商业交易之物”这一概念去禁止以此类作为或不作为为客体的合同。〔15〕M. Fabre-Magnan, Droit des obligations （I） : Contrat et engagement unilatéral, 3eéd., PUF, 2012, p. 387.“非商业交易之物”不涉及作为或不作为之债，仅针对给付之债。〔16〕原第1128条前面的原第1126条在更为宽泛的意义上使用了“物”的概念。原第1126条将债区分为给予之债、作为之债和不作为之债三种类型：“任何合同客体系如下之物：给予之债、作为之债和不作为之债。”这里“物”的概念并不是严格意义上的“物”，因此区别于原第1128条中的“物”。

立法者当然有权确定“非商业交易之物”，不过法国法官在此方面也有权力予以确定。依据法国法律与判例，不属于“商业交易之物”的有如下三种情况。〔17〕参见F. Terré, P. Simler, Y. Lequette, Les obligations, 10e éd., Dalloz, 2010, n° 274-280, p.289-293; J. Flour, J.-L. Aubert, E. Savaux, Droit civil, Les obligations （1） : L’acte juridique, Dalloz, 14e éd., n° 281-299, p. 259-276; R. Cabrillac, Droit des obligations, 9e éd., Dalloz, 2010, n° 78-82, p. 67-70 ; M. Fabre-Magnan, Droit des obligations （I） : Contrat et engagement unilatéral, 3e éd., PUF, 2012, p. 386-388.

一是与政治权力相关者，如选举权、投票权〔18〕Civ. 1re, 3 nov. 2004, RDC 2005, p 263, obs. D. Mazeaud.等。二是与人身具有极为紧密联系者，例如人体及其组成部分、人格权利、墓地等。又如，合同约定由一位妇女担任“代孕母亲”，为了妻子无法生育的夫妻的利益，通过人工授精的方式将与丈夫精子相结合的受精卵植入其体内，并由其负责孕育这个孩子，以上述方式生下来的孩子被视为那对夫妻所生。此类代孕合同一方面确立在非商业交易之物之上（使用女性身体），另一方面涉及人的身份（代孕母亲为了不育父母而放弃母亲身份）。1991年5月31日法国最高法院各庭联席会议依据民法典原第1128条指出，女性免费地为他人怀孕生子且自孩子出生将其放弃的合同，既不符合人身不可处分的公共秩序，也不符合人的身份不可处分的公共秩序，合同无效。〔19〕Ass. Plén. 31 mai 1991, D. 1991, 417, note Y. Chartier et D. Thouvenin.该判决随后得到1994年7月29日有关生命伦理法律的认可，并成为民法典第16-7条的内容。三是影响社会安全与秩序的危险物品，如毒品、重武器、过期产品、假冒商品等。

不过禁止名单的范围具有一定的弹性，随着社会观念与价值判断的发展而变化。立法者和法官们有权就其命令禁止的事项及其范围进行调整。

4.审查后的制裁：绝对无效

如果“给付标的物”是商业交易之物，合同在此方面即满足了合法性的要求；否则，合同具有违法性，将会因此而绝对无效，该物之上的交易不会得到法院的支持和认可，因为事涉社会一般利益。

5.小结

在这一层面上，合法性的含义与判定标准是，合同最终指向的标的物应具有法律上的流通性。不过，流通性的确立与范围具有一定的弹性，随着社会观念的发展而有所变化，立法者和法官们均有权进行调整。这一规则也可以在广义上理解为公序良俗的一种要求。〔20〕法国学者弗洛尔教授等指出，修订前《法国民法典》第1128条有关非交易物的规范，即属于合同应当符合公序良俗的一种情况。J. Flour, J.-L. Aubert, E. Savaux, Droit civil, Les obligations （1） : L’acte juridique, Dalloz, 14e éd., n° 277, p. 254.法国法院有时会以公序规则提及原第1128条。如前述1991年5月31日法国最高法院各庭联席会议的决议。

（三）“合同之债的客体”的合法性：不得违背公序良俗

对“合同之债的客体”合法性的审查，实际上是对合同履行的后果是否会违反公序良俗进行审查。如果有违公序良俗，即表明合同会对社会一般利益或者个体利益构成侵害，通过无效制度予以制裁。

需要说明的是，“公序良俗”不仅是“客体”领域内合同违法性的审查依据，也是“约因”违法性的审查依据。在客体领域和约因领域，公序良俗的内涵与类型是一致的。〔21〕J. Flour, J.-L. Aubert, E. Savaux, Droit civil, Les obligations （1） : L’acte juridique, Dalloz, 14e éd., n° 240, p. 222.

1.法律依据：《法国民法典》第6条

《法国民法典》第6条规定，“任何人不得通过个别契约违反有关公共秩序以及善良风俗之法律”。虽然位于《法国民法典》开始部分，但“公序良俗”主要系对合同自由进行限制的原则，构成了对合同合法性审查的依据。

第6条所谓的“法律”（lois）应当怎么理解呢？这里的“法律”指的是“规则”，包括但不限于成文规范。一方面，成文法是公序的重要来源。另一方面，即使没有立法机关或者政府方面的明文规定，法官有权力就一项合同或条款是否违反公序良俗进行评判。〔22〕M. Fabre-Magnan, Droit des obligations （I） : Contrat et engagement unilatéral, 3eéd., PUF, 2012, p. 391.“之所以要寻求公序良俗，是为了允许法官制裁违反社会根本价值的合同”。〔23〕R. Cabrillac, Droit des obligations, 9e éd., Dalloz, 2010, n° 21, p. 21.例如由代孕母亲与不育父母之间签订的代孕合同，在1994年法国生命伦理法宣布“任何为他人生育或怀孕的契约无效”之前，法国最高法院各庭联席会议早在1991年就认定此类契约违反公共秩序而无效。这就是为什么《泰雷合同法草案》（第4条第1款）和新修订的《法国民法典》使用“规则”一词替换了“法律”，而早前的《司法部合同法草案》（第16条第2款）则更为简洁地规定：“不得通过契约违反公共秩序和善良风俗”。

对于如何适用公序良俗规则审查合同，弗洛尔教授强调：在所有适用公共秩序的场合，“有一点需要记住，没有任何法律是自动且不加区分地予以适用的。需要考虑的是‘合同的效果’是否符合社会的公序良俗，而不是合同所违反的‘法律的性质’”。〔24〕J. Flour, J.-L. Aubert, E. Savaux, Droit civil, Les obligations （1） : L’acte juridique, Dalloz, 14e éd., n° 283, p. 260.例如，婚姻自由被认定为是一个公序，但是禁止结婚的条款有效或无效，取决于其动机是合理的还是应受谴责的。〔25〕在法国，有关禁止结婚（或再婚）的条款有的被认定为有效（例如，宗教教育机构教员因再婚被辞退，得到了法院的认可，Ass. Plén. 19 mai 1978, D. 1978, 541），有的被认定为无效（例如，法航空姐的不婚条款被判定为无效，Paris, 20 avr. 1963, D. 1963, 428）。类似地，劳动合同的条款强制要求劳动者将其住所固定在某一确定的地点，也需要具体判定。〔26〕例如2005年7月1日法国法院曾指出，合同条款要求受雇律师在律师事务所所在地安家，其理由是为了使律师能更好地融入当地环境，这个理由（目的）不能表明“对受雇律师个人自由的侵害具有正当性”。Soc., 12 juil. 2005, RTD civ. 2006, 109, obs. J. Mestre et B. Fages.

那么公序和良俗的规则有哪些呢？

2.“善良风俗”

在法国法的传统上，“善良风俗”（bonnes mœurs）非任意一种特定时期社会上存在的风俗，而是一个具有规范标准的概念：它应当是那些“诚实的人们”的品行，对它的违反将对社会整体的实质价值带来侵害。这是一个“纯司法”的概念。

从功能上看，“善良风俗”概念本质上是供法官维护在其看来应予维系的社会根本价值，让合同行为满足社会需要的情感，维护社会整体利益，因此也是一种“公共秩序”。之所以使其单独列出，唯一可行的解释是它在来源上具有特殊性：由法官依据社会观念进行裁判，而公共秩序似乎只有立法者有权决定。〔27〕J. Flour, J.-L. Aubert, E. Savaux, Droit civil, Les obligations （1） : L’acte juridique, Dalloz, 14e éd., n° 277-279, p256.

法国的司法实践表明，公共秩序固然可以由立法者确定，而且相关规定的措辞非常明显：立法者或者规定“任何相反之约定无效”（如民法典第1628条；保险法典第L111-2条），或者在形式上禁止订立某类合同或者条款（如民法典原第1130条第2款，第1388条）；有时立法者为了强调禁止性，还会规定刑事责任。〔28〕F. Terré, P. Simler, Y. Lequette, Les obligations, 10e éd., Dalloz, 2010, n° 375, p. 390.

但是，法国学界并不认同公共秩序仅能来源于立法者的规定。“这个宽松的概念应当可以适应社会时代发展的需求以及特殊情况”。〔29〕F. Terré, P. Simler, Y. Lequette, Les obligations, 10e éd., Dalloz, 2010, n° 375, p. 390.实践中，法官也是如此处理的。一方面，立法者对有些情况下合同是否可以违反其确立的规则并没有给出明确的态度。此时法官当然就有权予以决定。另一方面，法国法官在当事人没有违反任何法律规定的情况下，也会判决合同无效，理由是合同直接违反了社会根本价值。例如在1929年12月4日法国最高法院审理的一个案件中，争议合同利用病人制作广告并使用了一些修饰语以增加广告效果。虽然这并不违反什么规定，但是法官认为合同无效。〔30〕Cass. Civ. 4 déc., 1929, S. 1931. 1. 49, note Esmein, V. H. Capitant, F. Terré, Y. Lequette, Les grands arrêts de la jurisprudence civile, T. 1, 2000, n° 8.因此，公共秩序既可以是来自于成文法的、来自于立法的，也可是一种潜在的、来自于司法的。〔31〕F. Terré, P. Simler, Y. Lequette, Les obligations, 10e éd., Dalloz, 2010, n° 375, p. 390 ; Brunetti-Pons, La comformité des actes juridiques à l’ordre public, in Mélanges Ph. Malinvaud, 2007, n° 13 et s.

所以善良风俗在来源性上已经不再具有特殊性了，这成为质疑保留这个概念的一个重要理由。

不仅如此，在司法实务中，善良风俗的使用受到越来越严格的限制。“在法国，按照传统所赋予的含义，善良风俗以性关系为对象，以控制冲动与不择手段”，“它们来自于对宗教（基督教）道德的非宗教化的道德规范。”〔32〕P. Malaurie, L. Aynès, P. Stoffel-Munck, Les obligations, 3e éd., Defrénois, n° 647, p. 328.第二次世界大战以后，这个概念一度被用来取消那些与妓院经营相关的合同。随后，争议主要集中在通奸问题上。〔33〕M. Fabre-Magnan, Droit des obligations （I） : Contrat et engagement unilatéral, 3eéd., PUF, 2012, p. 390.然而，值得注意的是，在当下法国，宽容的社会使得这些规范逐渐被瓦解掉，人们会认为，对个体的品行进行法律指引以及由此对私生活的自由带来侵害是“不正当的”：“善良风俗”的概念在今天不再具有任何意义。2004年法国最高法院曾从中得出如下引发争议的结论：旨在维持通奸关系的赠与是有效的，因为它没有违背公序良俗。〔34〕Cass. Ass. Plén., 29 oct. 2004,Bull. civ. Ass. Plén., n ° 12 ; D. 2004.3175, n. D. Vigneau. P. Malaurie, L. Aynès, P. Stoffel-Munck, Les obligations, 3e éd., Defrénois, n˚ 628, p. 323 ; n˚ 647, p. 328.

法国有学者指出，“善良风俗”是一个古老的概念，已经过时了，取而代之的将是“个人的尊严”，后者是当今时代的基本价值，如同人权一般：品行的自由与个人生活应当体现人的尊严。进而有学者高呼：“善良风俗已死！仁慈的公共秩序万岁！”〔35〕D. Fenouillet, Les bonnes mœurs sont mortes! Vive l’ordre public philanthropique! Litec, 2001, p. 487 et s. P. Malaurie, L. Aynès, P. Stoffel-Munck, Les obligations, 3e éd., Defrénois, n ° 647, p. 328 ; A. Bénabent, Droit civil, Les obligations, 11e éd., Montchrestien, 2007, n° 190, p. 151.

3.“公共秩序”

与“善良风俗”不同，“公共秩序”（ordre public）规则在法国随着国家对经济生活干预的增加而一度不断地膨胀，成为评判合同合法性的重要参数。“公共秩序”通常被界定为法官所在国家所处时代所判断的实质的社会状态。〔36〕M. Fabre-Magnan, Droit des obligations （I） : Contrat et engagement unilatéral, 3eéd., PUF, 2012, p. 389.它既可能来自于立法者的明确指示，也可能来自法官的裁判。“公共秩序”触及范围十分宽泛，有多个层次，代表着不同方面的利益。

（1）传统公序（政治性公序）

传统的公序，也被称为政治性公序，涉及对国家、家庭和基本人权的维护。国家通过它引导人们的行为、彰显其认可与推崇的基本价值，服务社会一般利益，被认为属于“指导性公共秩序”。学界通常认为，此类公序可以分成三大类别。

第一，有一部分公共秩序和公法重合，维护公法上的政治秩序。这包括了大部分与国家机关和公共机构有关的秩序规则，如宪法方面的（涉及选举腐败的合同或者旨在影响选举人的合同无效）；司法方面的（当事人就未来争议放弃国家司法管辖的协议无效，法律对和解协议予以认可的除外）；行政法方面的（关于解聘某个公务员的合同无效；公职人员接受报酬而利用职务之便从事某项行为，即使这一行为是合法的，与此相关的合同也归于无效）；刑法方面的（就被保险人应缴纳的罚金提供保险的保险合同无效）。〔37〕F. Terré, P. Simler, Y. Lequette, Les obligations, 10e éd., Dalloz, 2010, n° 376-381, p.393-396;J. Flour, J.-L. Aubert, E. Savaux, Droit civil, Les obligations （1） : L’acte juridique, Dalloz, 14e éd., n° 281-299, p. 259-276.

第二，部分传统的公共秩序旨在维护家庭关系。例如，损害婚姻中的权利和义务以及违反亲权、法定管理权和监护权的规定的合同，被认为违反公序（《法国民法典》第1388条）；“订婚”不具有法律效力，是因为结婚的意愿直到举行仪式的那一刻都应当是自由的；同样地，“代孕”的合同无效；违反继承法关于特留份规定的合同无效等。“个人既不能在法律已经对不同条件作出规定的情况下创设家庭关系，也不能使它们产生其他的效果”。〔38〕J. Flour, J.-L. Aubert, E. Savaux, Droit civil, Les obligations （1） : L’acte juridique, Dalloz, 14e éd., n° 284, p. 261.

第三，伴随欧洲人权事业的发展，基础权利与自由越来越多地被用到评价合同的合法性上。在法国也有一种发展趋势：“基本权利与自由”成为公共秩序的组成部分。

所谓的基本权利和自由是指法国1958年宪法序言中的内容〔39〕有关内容可参阅李晓兵：《法国第五共和宪法与宪法委员会》，知识产权出版社2009年版，第111-112页。以及在国际公约或条约中的内容。〔40〕M. Fabre-Magnan, Droit des obligations （I） : Contrat et engagement unilatéral, 3eéd., PUF, 2012, p. 391.尤其是《基本自由与人权保护的欧洲公约》可以在法国法上直接适用，在合同法领域也是如此。1996年3月6日法国最高法院民事三庭的一项判决认为，租赁合同中规定承租房屋仅可由承租人与其子女使用的规定无效，因为它违反了该公约第8.1条的规定（“人人有权享有使自己的私人和家庭生活、住所和通信得到尊重的权利”），剥夺了承租人留宿其亲戚的可能。

（2）经济性公序

不同于政治性公序，（广义）经济性公序为调整经济与社会秩序，往往是积极地、具体地要求人们应当做什么，而不是禁止做什么，并且具有很强地变化性与不确定性。

在今天，法国学者已将（广义）经济性公序区分为“狭义经济性公共秩序”与 “社会性公共秩序”。前者指引着经济活动，如以公共利益为名对价款征税、对生产进行配额以控制个体意愿，它被认为属于“指导性公序”；后者是为了保护弱者从而限制那些在经济上被认为极为强大的当事人的能力，如保护消费者、劳动者、租赁者、被保险人免受职业机构、雇主、出租人、保险人的“欺凌”，它被认为属于“保护性公序”。〔41〕P. Malaurie, L’ordre public et le contrat, thése, Paris, 1953; L’ordre public à la fi n du XXe siècle, sous la dir. de T. Revet, Dalloz, 1996. V. R. Cabrillac, Droit des obligations, 9e éd., Dalloz, 2010, n° 21, p. 21-22.

这种区别的意义在于各自配套的惩罚措施不同。〔42〕有关案例的梳理与分析参见叶名怡：《法国违法合同无效制度探析》，载《环球法律评论》2013年第1期。“狭义经济性公序”与“政治性公序”类似，被认为服务于社会一般利益，均为“指导性公序”；传统意义上能够达到它们目的要求的惩罚措施，就是与其相反的合同“绝对无效”。而“社会性公共秩序”是个体利益的守护者，违反这类公共秩序合同“相对无效”。〔43〕J. Flour, J.-L. Aubert, E. Savaux, Droit civil, Les obligations （1） : L’acte juridique, Dalloz, 14e éd., n° 299, p. 276.

二、对“约因”合法性的审查

（一）法律依据与“约因”概念的多面性

在债法改革法令修订以前，《法国民法典》原第1108条指出，“债具有合法的约因”是合同有效的四个条件之一；之后原第1131条进一步明确，约因应当“存在”且“合法”。

在此基础上，现代法国民法理论认为，约因有两种类型。与约因“存在”的要求相呼应的是“客观约因”。借此法官考察合同对价是否存在，甚至还可以考察对价之间是否平衡，成为法官考量当事人利益平衡的工具。这一概念旨在保护个体利益，因此其缺失将导致合同的相对无效，但与合同的“合法性”无关。

而与约因“合法”的要求相呼应的是“主观约因”，即当事人订立合同的决定性动机。

（二）主观约因的认定

当事人订立合同的动机非常多，如何确定和取舍呢？法国学理和判例表明，不能考虑所有的动机，法律上的主观约因曾受到两个方面的限制，现在一个得以维系，另一个则被放弃了。

首先，主观约因应当是决定性的动机。这是法国法院一直以来的要求。只有真正引起合同订立的非法或者不道德的动机才能引起合同的无效。而在实践中，如果法官发现订立合同的动机中有一项是非法的或者不道德的，就会将其认定为决定性的，即使他不能确定或者不知道这个动机是否比其他动机更加具有主导地位。应受指责的动机总被认为是决定性的，而合法的动机则是次要的。〔44〕J. Flour, J.-L. Aubert, E. Savaux, Droit civil, Les obligations （1） : L’acte juridique, Dalloz, 12e éd., 2006, n° 269, p. 213.

其次，主观约因是否必须是共谋、共知的呢？在最初的一段时间内法国判例的立场是，只有双方当事人约定了非法或者不道德的约因，或者一方知道另一方订约的非法或者不道德的约因，才能因此而判决合同无效。虽然这是基于交易安全的考虑，但是，考虑到违法动机或者是对社会一般利益的侵害，极为严重；或者是对个体利益的侵害，受害人也须知道此动机才能导致合同无效的做法“远离了对不受指责之人的保护”，法国学者对上述立场提出了尖锐地批评。〔45〕F. Terré, P. Simler, Y. Lequette, Les obligations, 10e éd., Dalloz, 2010, n° 367, p. 385.

于是，法国最高法院民事一庭1998年10月7日的一份判决改变了立场，认为：“即使一方当事人不知道合同订立的非法或者不道德的决定性约因，合同也可以基于该非法或者不道德的约因而无效”。该项判决的表述，似乎是承认，任何一方当事人都可以主张合同无效：追求非法或者不道德目的的一方和不知道此目的的另一方。追求非法目的的一方似乎应当被剥夺主张合同无效的诉权，作为对其的惩罚，这可以阻止其以他的不诚实为基础来摆脱合同关系。但是，通常而言“由于非法或者不道德的约因而导致的合同无效是绝对无效（因涉公共利益之保护），这实际上要给予双方当事人甚至利益第三人以主张合同无效的权利，也自然增加了使得此类合同无效的机会”。〔46〕J. Flour, J.-L. Aubert, E. Savaux, Droit civil, Les obligations （1） : L’acte juridique, Dalloz, 12e éd., 2006, n° 269, p. 213.

（三）主观约因违法的审查标准

《法国民法典》原第1108条和原第1133条所谓的约因“合法”、上文所说的“不法或不道德”，均指向了前述的该法典第6条所规范的“公序良俗”。约因违法就是指主观决定性动机具有侵害公序良俗规则所保护的利益之目的。

（四）主观约因违法的法律效果

有法国学者指出：与“合同之债的客体”违法后果（相对或绝对无效）端视违反的是保护性公序还是指令性公序一样，主观约因违法也需要进行这种区分，“撇开对保护性的公共秩序违反不谈，约因的违法无可争议地应得到合同绝对无效的制裁”，“这实际上是对社会的保护”，对抗通过合同自由侵害“一般利益”的个人动机。〔47〕F. Terré, P. Simler, Y. Lequette, Les obligations, 10e éd., Dalloz, 2010, n° 369, p. 387.而实务判例中，约因违法案件多是针对社会一般利益的。

三、对形式合法性的审查

《法国民法典》的制定奉行合意主义，不过在本轮债法改革之前该法典及其他法律会在某些情况下要求合同的订立须满足一定的形式要件，如登记或书面形式。欠缺形式要件对合同效力的影响可能表现在三个方面：合同无效，合同不具有对抗第三人的效力，或者承担证明责任。至于具体情况下，会产生何种法律效果，首先要看法律是否有明确规定；如果没有明确规定，法官依职权判定，通常会认定为有关法律事实的证据存在瑕疵。

有时法国法律明确规定欠缺形式要件的合同无效。例如，有关不动产出卖的单方允诺，〔48〕法国法上的单边允诺实际是一种合同关系：在双方当事人确定合同的最终内容以后但是合同尚未成立的情况下，双方同意，允诺人在相对人（受益人）于一定期限内主张订立合同时而与之订立合同。在受益人接受后的十日内未完成登记也未经过公证的，允诺无效（《法国民法典》第1589-2条）。在这里，登记作为直接的形式要件。又如，在下列情况下，法律规定不采用书面形式或者未载明法律要求的必备事项的，合同无效：个人家庭的建设合同（《建筑与居住法典》第L.231-1条，第231-2条）；有关居住使用或者商住两用的不动产销售合同（《建筑与居住法典》第222-3条）；发明专利的转让或者许可合同（《知识产权法典》第613-8条）等。

有时法国法律规定，合同欠缺某形式要件并不会导致无效，而仅是不能产生对抗第三人的效力。例如，未经备案的不动产租赁合同，拟购买该不动产的买家可以此为理由而拒绝承认该租赁合同（《法国民法典》第1743条）。

而有些情况下，法国法律仅要求采取一定的形式，如书面形式，但并没有具体指明欠缺形式要件的法律效果。如《法国民法典》第2044条要求和解协议应当采用书面形式。对此可有两种不同的理解。一是，书面形式是合同要式，欠缺将导致合同无效；二是，书面形式仅是证明的方式：它意味着排除人证的可能，但允许通过其他方式（如供认、宣誓等）予以证明。法国最高法院在此方面的态度更倾向于后者。〔49〕Civ. 3e, 6 févr. 1973, D. 1973, 96.法国判例努力地表明“尽可能减少合意主义例外的情形”。〔50〕J. Flour, J.-L. Aubert, E. Savaux, Droit civil, Les obligations（ 1） : L’acte juridique, Dalloz, 14e éd., n° 311, p. 286.

其实，就违反形式要件是否会影响合同有效性的问题，法国学界有较为一致的判断：除非法律另有明确的规定，合同缺少形式或者形式瑕疵，只有因此而侵害法律所保护的利益时，合同才会无效；相对无效还是绝对无效，视被侵害的利益属于一般利益还是个体利益而不同。这种判断也是法国债法（合同法）改革中各方较为一致的判断。

四、法国债法改革的新方案

2016年法国债法改革完成以后，传统的多层次审查合同合法性的方式、审查的依据与制裁的标准仍将予以延续。在此领域，改革者们希望能用简洁现代的语言表述法国法的一般规则。

（一）关于审查的层面

1.合同内容

依据债法改革法令修订后的《法国民法典》第1128条规定：“内容”合法是合同有效的要件之一。〔51〕第1128条：“以下是合同有效的必要条件：1.当事各方的同意；2.他们缔结合同的能力；3.确定且合法的内容”。第1162条随后进一步具体规定，所谓“内容”合法就是指“合同的条款及其目的均不得违背公共秩序”。〔52〕第1162条：“合同的条款及其目的均不得违背公共秩序，无论后者是否为各方当事人所知悉”。可见，虽然法国民法上的“客体”与“约因”概念被认为是一个具有特色的工具，〔53〕D. Houtcieff, Le contenu du contrat, in. Pour une réforme du droit des contrats（ sous la direction de F. Terré）, Dalloz, 2009, p.187.但新修订的《法国民法典》在此领域转向了更加“欧洲化”的表述。

2016年2月法国司法部在债法改革法令的立法说明〔54〕Ministère de la justice, Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, JORF n°0035 du 11 février 2016. https://www.legifrance. gouv.fr/af fi chTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000032004539中指出：“合同内容，这个已经被许多欧洲法律一体化机构所接受的概念，涵盖了法国法中的客体以及约因等概念”。法令决定在民法典中设立“合同的内容”单元，对民法典中“原与合同的客体有关的规定”进行整理，“对其进行现代化且符合经济生活发展的改写”，“同时还将一些在判例中形成且已经或多或少被融入到约因概念中的解决方式加以规范化”。

如今的《法国民法典》虽然废除了“约因”的概念，但法国法从“主观约因”角度考察合同合法性的传统做法并没有被废除，它只是使用了更为通俗的表达“合同目的”替换“主观约因”的概念及其功能。第1162条规定合同目的不得违背公共秩序，并且还采纳了既往司法判例有关主观约因所形成的一个解决方案：违法目的来自于一方当事人还是双方，均可导致合同无效。

由此，修订后《法国民法典》中的合同“内容”应做广义理解，包含（狭义）合同内容——即所谓的合同“条款”（它涵盖传统的“合同的客体”“合同之债的客体”“给付的客体”等）以及缔约“目的”（主观约因）。

2.合同形式

法国司法部在法国债法改革法令的立法说明中指出：“（法国）民法典没有任何一个独立部分对合同的形式作出了单独的规定。有关合同形式的规定只作为债的证明中一个核心部分出现；这些规定还被用作衡量合同的有效性，此时因合同而异。为了使得现行法更通俗易懂，本次修改专门在民法典中设置了关于合同形式的专门单元。”

从修订后《法国民法典》第1173条强调“有关证明效力或对抗性效力的形式要件不影响合同有效性”的规定来看，欠缺形式要件对合同效力的影响可以表现在三个方面：承担证明责任，合同不具有对抗第三人的效力，或者合同无效。因此，广义上看，合同合法性审查也包括对合同形式的审查。

（二）关于审查的依据

鉴于公序（良俗）原则主要是对合同自由之限制的经验，〔55〕这也是多部草案所采取的基本立场，如《泰雷合同法草案》和《司法部合同法草案》。新修订的《法国民法典》（第1102条〔56〕第1102条：“遵守法律所设定的限制，任何人皆有缔约或不缔约，选择与何人缔约以及决定合同内容与形式的自由”，“合同自由不得违反关系到公共秩序的规则”。）在规定合同自由原则之后立即规定“合同自由不得违反关系到公共秩序的规则”。

随后，第1162条进一步在合同内容审查方面规定：“合同的条款及其目的均不得违背公共秩序”。对此，立法者指出“合同必须符合公共秩序这一原则得到了重申和明确。无论是合同约定的条款本身，即之前所采取的从客体的合法性这一角度出发，还是就合同目的，也即之前所说从主观约因的合法性出发，对合同进行考量，都应当符合禁止扰乱公共秩序这一基本原则。”〔57〕参见2016年2月10日法国司法部关于债法改革法令的立法说明。

值得注意的是，最终法国新债法完全删除了“善良风俗”的表述。在法国立法者看来，“就社会发展而言，这个概念看上去已经落伍了；法国判例逐渐将其抛弃，以利于公共秩序概念（的发展）”。〔58〕参见2016年2月10日法国司法部关于债法改革法令的立法说明。

至于何为“公共秩序”？各个草案以及修订后的《法国民法典》均没有给出具体的界定。立法者仍将保有道德性的原则规范留给法官使用，至于其具体涵义则留给法官去裁判。法官在合同审查与效力评价方面的主动性得以保留和明确。

《法国民法典》原第1128条“商业交易之物”的旧表述，旨在强调合同给付的标的物应当具有流通性，本身可解为公共秩序之一。因此，修订后的《法国民法典》有关公共秩序的基本原则的规定（第1102条）以及对合同内容合法（第1128条）、“不得违背公共秩序”（第1162条）的要求，已可将其完全吸收。

（三）对违法合同的制裁

修订后的《法国民法典》第1179条规定：“若违反之规则以保护一般利益为目的，无效是绝对的。若违反之规则仅以保护私人利益为目的，无效是相对的。”这体现了法国学界普遍认可的、以保护利益为出发点的“现代无效理论”。〔59〕众多涉及法国合同法改革的草案均采纳了这一理论，例如《卡特拉草案》第1129-1条、《泰雷合同法草案》第79条和《司法部合同法草案》第91条。

由此，对内容或目的违法的合同的制裁，端视它是否侵害了社会一般利益还是个体利益。

对于形式违法的合同，亦然。许多草案曾就此设有特别规定，如《卡特拉草案》（第1127-4条）规定，因缺少形式或者形式瑕疵而主张无效诉权，除法律另有明确规定外，依照此种形式所保护的利益的性质确定。换言之，《卡特拉草案》将此问题与相互临近的“无效”一节相协调，援引同草案第1129-1条所规定的无效诉权的一般原则：绝对无效还是相对无效取决于形式所旨在保护的利益的性质（一般利益还是个体利益）。《司法部合同法草案》（第47条）也根据形式要件立法所保护的利益的性质来确定违反形式要件的法律后果。《泰雷合同法草案》（第69条）也基本持此态度。

查新修订的《法国民法典》，虽未就形式违法单独规定此类条款，但是如前所述，合法性审查也包括从合同形式方面展开（第1173条）。而依据有关合同无效的一般规则：绝对无效适用于违反一般利益保护规则的情况；相对无效适用于个体利益保护的情况（第1179条）。由此可见，在坚持合意主义的前提下，法国法官需要甄别合同所欠缺形式要件是否涉及合同有效性，是否构成对社会一般利益或者个体利益的侵害，如果构成侵害，则依据被侵害的利益的性质判定合同绝对无效或相对无效。

五、法国法的特点

（一）合法性要件的制度功能

合同“违法”本可以有多种理解。例如缔约人欠缺缔约能力、被欺诈等也可以被说成是“违法”。但传统法国民法上讨论的合法性或违法性系从狭义合同内容、合同目的入手，且不排除从合同形式角度的审查。其考察的目的在于确保当事人意思自治的结果不侵害立法者和法官认为应当予以保护的社会一般利益和个体利益，确保意思自治不成为当事人违背社会根本价值的工具。所谓合同合法性，就是指合同的条款、目的甚至形式应当符合公共秩序。

（二）合法性审查的层面与标准

在法国法上，对合同合法性的审查分为多个层面或曰路径。这样以法官为代表的法律工作者拥有了一个细化的、逻辑清晰的考察思路，并可以此为基础形成较为客观的、类型化的、具体的判断标准。之所以有多个层面，系因为在不同层面中，侵害社会利益或个体利益的具体表现不同、所涉及的法律问题也会不同。例如，在缔约目的方面，法官需要判定双方或任何一方当事人订立合同的动机；在给付内容方面，法官需要考察当事人约定的权利义务内容；在给付标的物方面，违法性表现为以非流通物进行交易，等等。

审查的依据是具有公共秩序性质的规则。而它们不过是经过选择以后的、法律和法官认为需要保护的社会一般利益或个体利益的形式化和固定化，对特定利益的保护是公序良俗的实质内容。其来源包括但不限于成文的法律规范，法官也可以在没有成文法的情况下“发现”公序良俗规则。此外，并不是任何法律规范（包括强制性或禁止性法律规定）均能影响合同效力，只要合同没有侵害社会利益或个体利益，就不具有导致无效的违法性。

可见，法国法官在判断合同是否合法方面不仅有权威，还有与权威相匹配的考察路径（客体、约因与形式）、依据（公共秩序规则）和制裁标准（侵害需要保护的社会利益与个体利益）。当合同违法性被确认以后，其法律效果（相对无效与绝对无效）就显而易见、水到渠成了。

（三）违法合同的法律效果：绝对无效或相对无效

法国学界普遍认可的现代合同无效理论就是以“保护的利益”为出发点：即根据所保护的利益为社会 “一般利益”还是“个体利益”而有“绝对无效”和“相对无效”的区分。绝对无效可由证明具有正当利益的任何人以及检察院主张（第1180条）；而相对无效只能由法律所要保护的人提出（第1181条）。

如果合同具有了违法性，也就意味着将损害社会利益或个体利益，其不得产生当事人所期待的法律效果，需要对合同效力给予否定性的评价。但具有违法性的合同并非均是当然、自始、绝对的无效。如果侵害的是个体利益，合同相对无效；如果侵害的是社会一般利益，合同绝对无效（第1179条）。

这样，由于两种制度具有共同的“内核”，合同无效制度作为处罚方式与合同合法性审查制度完美地衔接。

（四）法国合同法的修订

通过以上分析，我们发现，法国民法在审查合同合法性方面的传统是，分别从合同之债的客体、合同的客体、约因、形式等多个环节入手，主要借助具有“公序（良俗）”性质的规则对其进行过滤，通过无效制度予以制裁，全部指向对社会整体利益与个体利益的保护。

法国债法经修订，在合同合法性方面所进行的调整，主要是用比较现代的词汇表达法国法的传承。例如鉴于现在欧洲国家放弃使用客体和约因的概念，〔60〕D. Mazeaud, La matière du contrat, in Les concepts conractuels français à l’heure des principes du droit européen des contrats, Dalloz, 2003, p.81.新修订的《法国民法典》使用“合同条款”的表述替代“客体”，“合同目的”替代“主观约因”，这二者统称为“合同内容”。又如，立法者用“公共秩序”概念吸收“商业交易之物”（《法国民法典》原第1128条）这一传统的细化标准。

虽然术语有所改变，但法国判例与学理在客体、约因、形式合法性审查依据与制裁标准方面所整理出来的经验仍然会得以延续。法国合同法改革并没有放弃从多路径审查合同合法性的做法（第1128条、第1162条、第1173条）；也不会抹杀根据所保护利益的不同而对公序良俗规则类型化的宝贵经验。对违法合同的制裁是相对无效还是绝对无效，《法国民法典》明确应依据合同所违反的规则指向的利益类型：社会一般利益亦或个体利益（第1179条）。〔61〕其他草案也均坚持此方向，如《卡特拉草案》第1129-1条、《泰雷合同法草案》第79条和《司法部合同法草案》第91条。

而在合法性审查的过程中，立法者的作用固然重要，但法官的角色也更为活跃和关键。在此方面，修订后的《法国民法典》再次强化了法官的自由裁量权，例如公共秩序的渊源为“规则”而不再表述为“法律”（第1102条）。

六、中国法的对照

中国《合同法》确立了合同合法性原则（第7条〔62〕《合同法》第7条规定，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。），并规定了合（违）法性审查的层面、标准以及制裁的一般性规范（第52条〔63〕《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”）。多年的实践以及与法国法的比较表明，〔64〕法国法律体系与中国法具有许多相似性及可比性，公法私法皆如此。相关公法之典型比较可以参见徐琳：《我国公共服务立法的思考——法国经验点评》，载《行政与法》2004年第5期。中国合同法的规范有如下几点值得讨论。

（一）审查的层面

合同法区分层面审查合同合法性值得肯定，但未按照真正具有差异性的因素设计路径。

中国合同法也在一定程度上区分了对合法性审查的不同层面，如内容（如第52条第4项“损害社会公共利益”、第5项“违反法律、行政法规的强制性规定”）与动机（如第52条第2项“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”、第3项“以合法形式掩盖非法目的”），但区分界限不清，让人无法准确知悉区分的意义何在。

《民法总则》（第153、154条）试图改变这种状况。

设计合同合法性审查路径应当体现区分审查层面的真正功能。前述法国经验表明，区分审查的层面，是因为当事人利用合同达到违法目的的方式不同，相应地，违法性的认定可能会考虑不同的因素。例如，就动机方面，导致合同无效的违法动机应具有决定性（而对合同内容的审查则不受此限制）；法官还需要判定是单独一方当事人的动机违法，还是双方均具有此种动机，这两种情况虽然均可导致合同无效，但在法律后果上仍有区别。再比如，买卖的货物是否属于禁止流通物，容易判定，这与其他内容违法的合同比较具有明显的区别。

（二）审查标准

中国合同法在判定合法性方面，同时平行存在两套标准。

合同法既规定了“实质标准”（“利益标准”，如第52条第1、2、4项），也规定了“客观标准”（“强制性规定”，如第52条第5项），且二者是“平行关系”。《民法总则》第143条第31项、第153条强化了这种“平行关系”。这两种标准的共存，似乎可以全方面保证合同不违法、不侵害社会公共利益。但实际上，单纯的“客观标准”具有可能“误伤”对社会、他人无害的合同。加之在实践中，法官甚少愿意冒着不确定的风险使用“利益标准”去裁判、多转向单纯的“客观标准”，问题就更为突出。

将合同违法限于违反“强制性规定”，具有积极作用，也引发了消极影响。它确立的是“客观标准”，虽有利于司法裁判的同一和便利，但同时也将所有的强制性规范不加识别地引入到了合同效力领域，因为其欠缺内在标准，法官无需也不能对合同的具体社会效果进行评判。它将本该由法官根据现实情况具体审查合同结果是否产生侵害利益的任务交给了设立抽象规则的立法者去解决。而立法者在确立强制性规定时，并不一定考虑过或希望其在合同效力上发挥作用；或虽有要素涉嫌违反强制性规定，合同内容很有可能并不违背社会价值，侵害社会或个体利益。因此，单纯的“客观标准”抛开了“利益标准”，偏离了合法性要件的功能。正因如此，我们看到大量学术成果试图对强制性法律规范是否会影响合同的效力进行识别和分类。〔65〕如王轶：《民法典的规范类型及其配置关系》，载《清华法学》2014年第6期；耿林：《强制规范与合同效力——以合同法第52条第5项为中心》，中国民主法制出版社2009年版；周友军：《违章建筑的物权法定位及其体系效应》，载《法律适用》2010年第4期。最高人民法院的司法解释将强制性规范限制在“效力性强制性规范”领域，〔66〕最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释［2009］5号）第14条：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”尽管在对“强制性规范”的判断上赋予了法官一定的自由裁量权，但是侧重点仍是法律规范的性质。〔67〕值得注意和肯定的是，最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发［2009］40号）指出了“客观标准”应结合“利益标准”，其第16条指出：“人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的‘市场准入’资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。”

而法国法对公序良俗规则的类型化并以此作为依据交由法官具体裁判合同是否侵害其所保护的利益的做法，表明对规范的识别和分类最终还会指向其所保护的利益。

如果承认合法性审查制度的功能主要在于保护特定利益（社会的或者个人的），那么审查标准就应当将其反映出来。

（三）制裁

就违法合同的制裁，中国合同法以绝对无效对待之。这过分夸大了合同违法性的危害，反而有损违法性审查的制度功能。

中国合同法似乎视“违法合同”为“罪大恶极”之事，对应的法律效果为绝对无效。但这种做法在一定程度上限制了合同合法性要件的功能。正如法国判例所显示的那样，有时合同侵害的仅是个体利益，而非社会一般利益。例如当事人约定一周无休但薪金高昂的加班条款。它显然不符合中国《劳动法》第38条的要求：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”。对于这样的“违法”条款依据中国法当属“绝对无效”。但这种非法条款真的“罪大恶极”吗？如果适用绝对无效，无论劳动者是否愿意，合同当然无效，他也无法得到高额的加班费用。这里我们又在保护谁的利益呢？要知道许多违反“强制性法律或行政法规”的合同仅涉及个体利益而非社会公共利益，依据中国的合同法，法官对违反效力性强制规定的合同只能选择绝对无效。

既然中国法允许在订立合同时因欺诈、胁迫等缔约人意思表示有瑕疵的情况下判定合同可撤销（相对无效），那么为什么在合同内容违法仅涉及个体利益时，不能适用“相对无效”呢？由此，法国法认定侵害社会利益与个体利益的合同均具有违法性，进而在制裁方式上分别对应绝对无效与相对无效的做法，具有一定的正当性与合理性，值得重视。

与这个问题相关的是，中国合同法欠缺有关合同无效判定标准的一般规则。

（四）绝对无效与相对无效的区分标准

中国法上并没有就合同相对无效与绝对无效设立一般性的区分标准（如法国法上，合同侵害个体利益相对无效，侵害一般利益绝对无效），而仅采用列举式的方法规定了属于相对无效或绝对无效的具体情形。

这种例举式的立法模式具有明显的优点：可以防止法官在判定合同效力方面过分地发挥自由裁量权、破坏当事人的意思自治与市场秩序。但是缺点也有。首先，仅采用列举的方式，容易挂一漏万。例如，依据《合同法》第52条第2款，双方当事人恶意串通侵害国家利益的，合同无效。但如果仅一方当事人具有此目的而对方当事人并不知晓，法官就缺少可将合同裁判为无效的依据了。再者，如上所述，未就合同相对无效与绝对无效设立一般标准的缺憾，在制裁违法合同时就表现得尤为突出；法官对违法合同不加区分地适用绝对无效，并不一定能体现对弱者的保护。

因此，法国债法修订，就相对无效和绝对无效设立一般性标准的立法方式，有其重要的实践意义。

（责任编辑：吴一鸣）

* 李世刚，复旦大学法学院副教授。本文系国家社会科学基金一般项目“法国新债法对中国民法典债编制定的启示与比较研究”（项目号16BFX104）的阶段性研究成果。