初探地震引起的核污染与水产品贸易限制措施

马光田甜

初探地震引起的核污染与水产品贸易限制措施

马光田甜

（浙江大学光华法学院，浙江杭州310058）

自2011年日本福岛发生核事故之后，韩国对其水产品等一系列产品依据《SPS协定》设置临时限制措施，对此日本方面表示不服。本文通过对日韩水产品禁令案的分析，结合其他相关《SPS协定》的经典案例，在新的语境下对《SPS协定》的正当性以及协定存在的诸多问题进行思考，并在最后提出应当从《SPS协定》的目的原则、规则设置、组织机构以及实际运作等多角度、多层面考虑解决办法，最终使得《SPS协定》能够在保护进口国国民健康权利的同时遏制国际市场的贸易保护主义。

水产品禁令《SPS协定》贸易保护主义风险评估专家组改革

一、日韩水产品禁令案概要

在2011年3月11日福岛核事故之后，韩国公众认为从日本进口的水产品可能由于放射性污染隐含毒性物质，如果韩国政府不采取措施则是将消费者健康置于危险中。这种舆论使得消费者以及一些利益相关者担忧，由此韩国政府决定从2012年起加强对来自日本8县的水产品控制来减缓国内的担忧。这些进口限制措施包括：针对产自或者途经福岛核事故影响最严重的8县的49种水产品①这些产品是日本政府规定限制出口的产品。采取禁止进口措施，具体8县指福岛、群马、茨城、栃木、宫城、千叶、岩手和青森；此外的16县产水产品要求提供日本政府发放的放射性物质检测证；16县以外捕获的水产品要求提供日本政府发放的产地证明。对此，韩国国内批判此措施过于有限。到了2013年，随着事故现场每天有数百吨的污水流入大海，韩国国内开始忧虑该海域的水产品有可能受到污染。对此，韩国政府于2013年9月5日对8县的所有水产品采取禁止进口措施，②韩国国务调整室&国务总理秘书室：“报道资料：韩国政府禁止进口福岛周边8县所有水产品”，2013年9月16日。并向世界贸易组织（以下简称为“WTO”）进行了通知。①WTO，CommitteeonSanitary andPhytosanitary Measures：Notification of Emergency Measures，G/SPS/N/KOR/454，16 September2013，CommitteeonSanitary andPhytosanitary Measures：Notification of Emergency Measures，G/SPS/N/KOR/ 454/Add.1，29 October 2013.

2013年9月，在日韩外交部长会谈中，日本政府要求韩国早期解除对日本水产品的进口限制措施。对此，韩国政府说明这些措施具有预防和临时性质，原因是福岛核电厂污水流出引发的恐惧心理和销售骤减。要求日本政府能够首先解决好污染水问题，从而消除周边国家国民的不安心理。日本对此表示不满，2013年10月16日，在WTO卫生与植物卫生措施（以下简称为“SPS”）委员会会议中主张韩国未能就禁止进口措施和证明要求提示科学说明；对此，韩国则反驳在难于预测的情况下基于事先预防而采取了《SPS协定》第5.7条规定的临时措施。②韩国外交部：“报道资料：尹炳世外交部长官在纽约联合国大会期间与日本外务大臣岸田文雄举行韩日外交长官会谈”，2013年9月27日。2015年5月15日，日本政府正式向WTO争端解决机构提出对该问题的磋商请求。③WTO，Korea-ImportBans，andTestingandCertification Requirements for Radionuclides：Request for Consultations by Japan，WT/DS495/1，1 June 2015.6月11日，中国台北要求加入磋商。④WTO，Korea-ImportBans，andTestingandCertification Requirements for Radionuclides：Request to Join Consultations，WT/DS495/2，15 June 2015.8月20日，日本要求成立专家组，⑤WTO，Korea-ImportBans，andTestingandCertification Requirements for Radionuclides：Request for the Establishment of A Panel by Japan，WT/DS495/3，21 August 2015.而该专家组在9月28日得以成立，中国、欧盟、危地马拉、印度、新西兰、挪威、俄罗斯、美国和中国台北等国家和地区保留其作为第三方的权利。

日本方面认为韩国的禁止进口措施具有如下违法性：首先，是对《SPS协定》第2.2条的违反，该款规定“各成员应保证任何卫生与植物卫生措施仅在为保护人类、动物或植物的生命或健康所必需的限度内实施，并根据科学原理，如无充分的科学证据则不再维持”,但是依据目前的科学水平或者监测技术，韩国如此大范围、大规模的禁令并没有充分的证据；其次，是对《SPS协定》第2.3条以及第5.5条的违反，这两款分别规定“各成员应保证其卫生与植物卫生措施不在情形相同或相似的成员之间，包括在成员自己领土和其他成员的领土之间构成任意或不合理的歧视。卫生与植物卫生措施的实施方式不得构成对国际贸易的变相限制。”和“为实现在防止对人类生命或健康、动物和植物的生命或健康的风险方面运用适当的卫生与植物卫生保护水平的概念的一致性，每一成员应避免其认为适当的保护水平在不同的情况下存在任意或不合理的差异，如此类差异造成对国际贸易的歧视或变相限制”。但是韩国并没有禁止进口俄罗斯以及韩国的渔船在日本海岸捕获的水产品，而是仅仅禁止进口福岛以及另外邻近7个县的日本水产品，这明显是差别歧视对待。

韩国政府回应声称之所以采取措施主要是考虑到了《SPS协定》下的相关责任。韩国《水产生物疾病管理法》第24条第1款第1项和《水产生物疾病管理法施行规则》第26条第1款规定，采取禁止进口措施要由海洋水产部长官指定区域，而此次措施并未经过该程序。而仅通过由国务总理主持的相关长官会议和党政协商实施，因此具有临时特别措施的性质。⑥Chung Minjung，Korea’s Measures on the Safety of Seafood Imports from 8 prefectures of Japan in Response to the Nuclear Accident at Fukushima in view of the WTO SPS Regulations，The Korean Journal of International Law，Vol.58，No.4（2013），P.242.《SPS协定》第5条第5款。根据《SPS协定》第5.7条规定，“在有关科学证据不充分的情况下，一成员可根据可获得的有关信息，包括来自有关国际组织以及其他成员实施的卫生与植物卫生措施的信息，临时采用卫生与植物卫生措施。在此种情况下，各成员应寻求获得更加客观地进行风险评估所必需的额外信息，并在合理期限内据此审议卫生与植物卫生措施。”韩国政府的行为可以被认为是一种为应对紧急核事故导致辐射危机影响公众健康的临时性保护措施，而这种保护仅仅依靠日本政府是不能达成的。⑦WTO，Sanitary and Phytosanitary Measures：Formal Meeting（16 and 17 October 2013），http：//www.wto.org/english/news_e/news13 _e/sps_16oct13_e.htm#korea（2015年12月20日访问）。

分析上述《SPS协定》第5.7条可知，如果适用临时措施应满足两个条件：其一，现有科学技术不足以提供充足准确的科学证据；其二，存在其他充分的可以客观进行风险评估的信息。由此可见风险评估是实施临时措施的基础，而临时措施旨在满足维护适当程度的健康保护这一总体目标。在韩国政府采取临时措施的当时相关科学证据并不够充分表明水产品中辐射超过正常标准，但是随后应当在某一确定的时间内积极寻求其他有关信息或者依据一定的国际标准证明采取措施的正当性与持续措施的必要性。根据相关数据可知：加拿大在2011年6月11日之后开始逐渐解除对日本水产品的临时措施，缅甸自2011年6月16日开始解除，塞尔维亚自2011年7月1日解除，智利自2011年9月30日解除，而墨西哥、秘鲁、赤道几内亚、新西兰、哥伦比亚自2012年开始解除临时措施，马拉西亚、厄瓜多尔、越南则自2013年开始解除对日本的临时措施，澳大利亚和泰国则分别自2014年、2015年解除对日本的临时措施。截至2015年5月22日，对日本涉嫌遭受核污染地区产品实施检查强化要求的国家有印度、尼泊尔、巴基斯坦、乌克兰、以色列、伊朗、土耳其和毛里求斯；对日本部分地区部分食品禁止进口或者要求证明书的国家地区有中国香港、中国澳门、中国台北，新加坡、菲律宾、美国、玻利维亚、巴西、欧盟与欧洲自由贸易联盟以及俄罗斯；对日本的所有产品要求证明书的国家有印度尼西亚、阿根廷、法属波利尼西亚、阿拉伯联合酋长国、伊拉克、阿曼、卡塔尔、科威特、沙特阿拉伯、巴林、埃及、刚果民主共和国以及摩洛哥；对日本全部或部分食品禁止进口，其他食品要求证明书的国家有韩国、中国、文莱、新喀里多尼亚和黎巴嫩。韩国的临时措施对福岛等13个县的全部或大部分食品禁止进口，对北海道等16县的除上述禁止进口食品外的水产品进口要求提供政府放射性物质检测证明书，对福岛等13个县除上述禁止进口以及水产品之外的食品要求提供政府放射性物质检测证明书，北海道、鹿儿岛等12县的养鱼用饲料、鱼粉进口需提供政府放射性物质检测证明书，静冈等9县其余饲料进口需提供政府放射性物质检测证明书，13县以外的全部食品进口需要政府提供产地证明书。①《诸外国·地域の規制措置(平成27年5月22日現在)》。对比同时期的其他国家和地区针对福岛核泄漏事件对相关海域水产品的进口限制措施不难发现韩国和中国等近邻国家的措施更为严格。笔者认为其原因在于近邻国家所采取的措施与像欧盟这些远距离国家采取措施存在差异是因为水产品的易腐败性质导致倾向于出口到近邻国家，从而这些近邻国家受到核辐射的可能性也增加。②Chung Minjung，Korea’s Measures on the Safety of Seafood Imports from 8 prefectures of Japan in Response to the Nuclear Accident at Fukushima in View of the WTO SPS Regulations，The Korean Journal of International Law，Vol.58，No.4（2013），P.252.尽管韩国采取了最为严厉的限制措施，在韩国国内仍然有民众甚至一部分专家学者认为韩国政府针对日本的限制性临时措施范围不足以保护公众的健康，政府应当采取更为广泛的禁止进口措施。

本文将首先对韩国水产品禁令是否违反《SPS协定》的相关条款进行分析，然后再对《SPS协定》的内容进行评价，并提出改善方案。

二、韩国的措施是否违反《SPS协定》？

截至2015年12月20日，在WTO里涉及到《SPS协定》的案例共有43起，③WTO，Disputes by Agreement，http://www.wto.org/english/tratop _e/dispu_e/dispu_agreements_index_e.htm?id=A19#selected_ agreement（2015年12月20日访问）。这些案子中主要争议包括：（1）SPS措施是否符合《SPS协定》第2.3条上的不歧视原则；（2）风险评估以何种方式进行；（3）保护水平是否适当，是否超过必要限度；（4）临时措施是否符合规定要求。下面将结合这些案例对《SPS协定》进行解释，并对本案进行评析。

（一）韩国的禁令是否属于SPS措施？

《SPS协定》附件A第1项将SPS措施定义为：以下任何一种被适用的措施：……（2）用以保护成员方境内人类或动物生命或健康，免于因食品、饮料或饲料中的添加剂，污染物、毒素或致病细菌而产生的危险。而本案中韩国政府采取措施可被理解为是旨在保护境内公民的生命或健康免于因食品中的污染物而产生的危险，进而符合SPS措施的定义。

《SPS协定》第5.1条规定，成员方应确保其卫生或植物检疫措施是以与周围环境相应的对人类、动物或植物生命或健康风险的评估为根据的，并考虑了由有关国际组织制定的风险评估技术。进而，《SPS协定》附件A第4项将风险评估分为：依据即将实施的卫生措施对某种虫害或病害在进口成员方境内的引入、定殖或传播的可能性（likelihood）进行估测，并对可能随之产生的生物学后果和经济损害进行估测；对食物、饮料和饲料中的添加剂、污染物、毒素或致病生物可能对人类和动物健康造成不利影响的可能性（potential）进行估测。本案中的情况显然涉及后者，即对食物和饲料中的污染物进行估测。韩国政府要做到：就放射性污染食品对人类健康的否定效果予以确认，并且评估该效果发生的潜在可能性。放射性食品对人类健康的否定效果是显而易见的，问题是评估此效果发生的潜在可能性。欧共体荷尔蒙案专家组认为食物、饮料和饲料的风险评估应分两步进行，首先是对食物、饮料和饲料中的某种物质对人体或动物的健康可能造成的不利影响进行确认。其次是对上述不利影响发生的可能性进行评估。①WTO，EC-Measures Concerning Meat and Meat Imports（Hormones)：Report of the Panel，WT/DS26/R，August 18，1997，para.8.98.而该案的上诉机构否定了专家组将potential解释为probability的做法，认为potential的含义更接近于possibility,而probability比possibility的认定门槛更高。②WTO，EC-Measures Concerning Meat and Meat Imports（Hormones）：ReportoftheAppellateBody，WT/DS26，48/AB/R，January 16，1998，paras.182-184.澳大利亚鲑鱼案的上诉机构则认为likelihood等同于probability。③WTO，Australia-Measures Affecting Importation of Salmon Recourse by Canada to Article 21.5 of the DSU：Report of the Panel，WT/DS18/RW，February 18，2000，para.7.111.从而可以看出，对食物和饲料中的污染物进行估测时的要求相对病虫害的引入等要低。因此，笔者认为韩国政府能较为容易满足此项要求。

（二）是否违反《SPS协定》第2.2条？

在欧共体转基因食品案中，专家组认定《SPS协定》第5.7条是有条件的权利而非例外，因此如果某项SPS措施符合第5.7条的要求，则无需再判断是否符合第2.2条。相反，如果某项措施与第5.7条的任意一个要求不符的话，则应适用第2.2条下的相关义务，只要没有其他因素导致第2.2条不得适用。因此，专家组认为如果原告声称某项SPS措施与第2.2条的义务不相符，则原告有义务证明该措施与第5.7条中的至少一个要件不符。④WTO，EC-Measures Affecting the Approval and Marketing of Biotech Products：Report of the Panel，WT/DS291，292，293/R，September 29，2006，paras.7.2974-7.22976.本案中，韩国认为其水产品禁令是依据第5.7条采取的临时措施，因此，日本既然主张韩国违反了该协定第2.2条，就要首先证明韩国违反了第5.7条。

（三）是否违反《SPS协定》第2.3条？

澳大利亚鲑鱼履行案中，专家组将是否违反第2.3条的条件整理为：除了实施措施的成员以外的其他成员领土间或措施实施成员与其他成员领土间存在差别措施；该差别是任意或不正当的；被比较的成员领土处于相同或类似条件。⑤WTO，Australia-Measures Affecting Importation of Salmon：Report of the Appellate Body，WT/DS18/AB/R，October 20，1998.本案中，对日本水产品的禁止进口措施在俄罗斯产和日本产以及韩国产与日本产水产品中存在差别待遇，而这些则很难被正当化。因为韩国渔船在日本沿岸捕获的水产品被认定为韩国产而可继续生产及流通，俄罗斯渔船在日本沿岸捕获的水产品也并未被禁止，仅对日本八个县渔船捕获的水产品采取禁止进口措施。

（四）是否违反《SPS协定》第5.5条？

《SPS协定》第5.5条要求保护程度的适当性，而附件A第5项则将这种适当性定义为成员方在制定保护其境内的人类、动物或植物生命或健康的卫生或植物检疫措施时认为合适的保护程度。因此，采取何种程度的保护措施，取决于成员方的判断。澳大利亚鲑鱼案中，上诉机构推翻了专家组将零风险作为目标的措施认定为超过适当性的裁定，认为是否属于适当措施由采取措施的成员方决定。①WTO，Australia-Measures Affecting Importation of Salmon：Report of the Appellate Body，WT/DS18/AB/R，October 20，1998，para.125.

（五）是否违反《SPS协定》第5.7条？

在日本农产品案中，专家组发现根据《SPS协定》第5.7条，成员采取临时SPS措施必须先符合两个条件：一是在相关科学依据不充分的情况下采取措施的，二是采取的措施是基于可获得的相关信息。然而，专家组进一步指出，即使某项措施满足这两个条件，第5.7条又施加了额外的义务，即寻求为更加客观的风险评估所必须的额外信息，和在合理期间内审议所采取的措施的义务。专家组认定日本并未履行后两项义务。即日本未能展开研究，寻求检验要求是否合适的相关信息，也未能在合理期间（已过20年）内对该措施进行审议。②WTO，Japan-Measures Affecting Agricultural Products：Report ofthePanel，WT/DS76/R，October27，1998，paras. 8.54-8.58.在日本苹果案中，上诉机构认为相关科学依据不充分是指导致无法进行适当的风险评估之情形。进而，上诉机构区分了科学证据不充分（insufficiency）与科学不确定性（uncertainty），认定只有科学证据不充分的情况下才能采取临时措施。③WTO，Japan-Measures Affecting the Importation of Apples：Report of the Appellate Body，WT/DS245/AB/R，November 26，2003，paras.183-184.科学证据不充分可理解为科学证据不存在或非常有限的情况。④Kang Minji，An Analysis on Korea’s Import Ban on Japanese Fish Products-Focused on the Consistency of the WTO SPS Agreement，Yonsei Law Review，Vol.23，No.4，2013，P.289.从上述的案例来看，WTO对科学依据的不充分采取了相当严格的标准。

再看本案，笔者认为韩国被认定符合科学依据不充分要求的可能性较少。因为，对受放射性污染水产品之风险评估的科学研究成果已不在少数，而且联合国食品法典委员会也已通过风险评估设定了水产品的放射性污染标准值，进而可认为现状下科学依据已经相对充分。

而在美国/加拿大继续暂停案中，上诉机构认为，因新的证据出现，导致之前结论受到质疑时，可认定之前的科学依据不再充分。⑤WTO，Canada/United States-Continued Suspension of Obligations in the EC-Hormones Dispute：Report of the Appellate Body，WT/DS320/AB/R，WT/DS321/AB/R，October 16，2008，PP. 701-703.从这一点来看，因日本将受到污染的核反应堆内的水放入大海，导致海洋污染扩大。而此种扩大因日本未提供正确的数据无法予以正确地进行调查，进而似乎可以此为理由主张相关科学依据不充分。

（六）小结

分析上述几个较为典型的案例发现，无论是欧共体对美国牛肉进口限制、澳大利亚对加拿大鲑鱼进口限制还是日本对美国农产品和苹果采取严格的检疫措施，在双方发生冲突时，双方的直接争议就是进口是否造成风险以至于进口国采取限制贸易的措施，最终的落脚点就是双方在判断进口国决定措施的“风险评估”环节所采取的标准问题。各国在经济、科技以及文化等方面差异导致对国民安全保护的水平不一致，也即对判定构成“风险”的标准严苛程度不一致。纵观诸多涉及SPS措施的WTO争端发现，某些实力强大的经济体由于广阔的市场以及政治、技术等强大影响力，在发生争议时，其贸易伙伴并不会否定SPS这种标准或者坚持自己的标准，以美国最为典型。简而言之，大部分SPS争端的解决都是依赖协商谈判，但是结果也是受制于某一方的经济实力。

将日韩水产品禁令案与上述案例进行对比发现，日韩水产品禁令案有很多特殊之处。首先，水产品禁令的事故特殊。由上述介绍可知引发禁令的事故是发生在日本福岛的核泄漏，由于核辐射不仅在危害上具有范围广、周期长以及程度深等特点，并且依据目前人类的科学技术对于核泄漏危害并不是完全能够估计即具有不确定性，并且由于核事故本身的特殊性，仅仅依赖日本一国进行防治不足以达到保护目的。其次，对日禁令的范围广且内容不一。在事故发生后，不仅韩国，几乎所有与日本有水产品贸易往来的国家和地区都在不同程度上设有进口限制，但是其中以韩国的进口限制措施最为严厉，范围上不仅涉及核泄漏波及最为严重的8个县还包括其较为内陆的其他地域，内容上不仅涉及水产品还包括饲料以及其他众多食品，时间上维持时间长并且没有给出具体的时限。最后，禁令涉及歧视性差别待遇。根据可探知的事实发现，韩国对水产品的禁令仅仅是针对来源于日本的，对于邻近的俄罗斯以及韩国本国的渔业（靠近日本核泄漏发生地）并没有设置限制措施，这就涉嫌违反《SPS协定》第5.5条的规定。但现实的问题是，可否跟踪渔业活动以此为根据确定原产地，对政府来说取得这些系统是否构成过多负担？①Kang Minji，An Analysis on Korea’s Import Ban on Japanese Fish Products-Focused on the Consistency of the WTO SPS Agreement，Yonsei Law Review，Vol.23，No.4，2013，P.298.基于日韩水产品禁令案的种种特殊性，也促使相关方重新审视《SPS协定》的有关规定。

实际上没有完全安全的食物，对于主管政府当局来说，依据更充分的信息来制定政策能够更好地减缓来自消费者以及利益相关者对风险的错误感知。因此，韩国政府在处理突发性紧急情况对食物安全造成影响时，如果在韩国境内的随机抽样检测中发现明显问题并且来自原产地声明表示仅对原产地采取措施并不足以消除危机时，再考虑采取禁止进口等一系列临时措施可能更为稳妥。

三、新视角下重新审视《SPS协定》

（一）《SPS协定》存在的正当性争议

《SPS协定》是WTO在乌拉圭回合谈判的一个重要产物。在国际贸易进一步发展的情况下，国家借由动植物检疫对出口国变相设置贸易壁垒的情形时有发生，尤其是发达国家针对发展中国家的食品进口往往设置较为严苛的检疫标准，使得动植物检疫被作为一种变相的贸易保护措施，依据《关贸总协定》以及《技术性贸易壁垒协定》的规定，并不能完全有效地遏制这种措施的滥用，因此在这种情况下，《SPS协定》应运而生，试图运用《SPS协定》规范各国动植物检疫措施的适用。

但是，随着时间的推移，无论是学界还是实务界均不乏对《SPS协定》的质疑声音。有些人认为SPS措施既违背了一般的经济理论又不利于构建自由贸易市场，一方面质疑《SPS协定》对于消灭贸易壁垒的功能，另一方面认为《SPS协定》侵犯了国家主权并忽视了不同地区文化和政治的差异。②Dunoff，Lotus Eaters：Reflections on the Varietals Dispute，the SPS Agreement and WTO Dispute Resolution，in G.Bermann and P.C.Mavroidis（eds），Trade and Human Health and Safety，2006，PP.153，163-172.Hudec站在科学角度思考，认为《SPS协定》违背了WTO的宗旨，并且容易导致一种后市场的歧视。③Robert E.Hudec，Science and“Post-Discriminatory”WTO Law，Boston College International and Comparative Law Review，Vol. 26，No.4，2003，PP.185，187-188.诸多反对意见大多认为《SPS协定》实际上使得国内监管肆意，产生家长式的技术规定，最终是在破坏市场准入的保护。可以认为，临时性限制措施实施在符合某些条件后具有合法性，而这种“合法”的措施被越来越多的国家积极适用，从总体上讲，贸易限制情形的出现更为平常。例如在1966年美国食物出口遭遇的非关税贸易壁垒占50%，而1986年这一比例增加到了90%。④Dunoff，Lotus Eaters：Reflections on the Varietals Dispute，the SPS Agreement and WTO Dispute Resolution，in G.Bermann and P.C.Mavroidis（eds），Trade and Human Health and Safety，2006，P.156.从经济学角度分析，由于进口国对出口国的某产品实施了《SPS协定》下的限制措施，会导致这种产品在全球价格的下跌，进而此产品的同类产品的全球价格也会随之下降，最终产生的成本均由产品的提供者承担，因此认为《SPS协定》下有关限制的措施被滥用最终导致整体成本的增加，并不利于贸易的发展。

（二）《SPS协定》规则与实践中的诸多问题

从外部来看，《SPS协定》整体的存在正当性饱受质疑，从《协定》内部的规则文本以及实践分析，也存在不少问题。结合本文主要探讨的日韩水产品进口限制案，临时措施的发动主要依据《协定》的第5.7条，即若依据现实条件并不存在充分的科学依据时，综合参考其他国际组织或者其他成员方的标准等信息，在符合一定条件下也可以采取临时措施，但是这种临时措施的采取应当及时搜集更多客观信息佐证合理性并且为搜集证据信息设定一定期限。本案中涉及的“科学依据”就是有关核泄漏的危害等相关的科学依据，但是根据目前的科技发展水平，人类尚未完全掌握有关核的一系列的知识，因此韩国采取临时限制进口措施的依据就是第5.7条。根据上文分析，日本提出抗辩的理由在于韩国政府并没有完全满足第5.7条中提出的条件，即充分搜集相关客观的信息并设定一定期限，从事实分析来看，这一点上日本尚待需要证明。但是无论是从日韩水产品禁令案还是本文提及的其他与SPS措施有关的经典案例，我们不难发现，《协定》的上述规定都存在模糊性。首先，“充分的科学依据”中的“充分”就难以界定，即究竟证据充足到何种程度的判断是不统一的；其次，积极依据国际组织或者其他成员方的标准来搜集客观信息，也是一种模糊不清的说法，一方面国际组织的标准设定旨在符合该组织建立的宗旨并不一定契合WTO有关积极促进贸易自由化的目标，另一方面所谓“采纳其他成员方的标准”实际上是将政治较量引向了科学领域，纵观争端处理的实践，“其他成员相关标准”就是经济政治实力强大国家的标准。

本案争议中，日本的另外一项反对意见是有关《SPS协定》第2.3条以及第5.5条，即进口国在采取临时限制措施时禁止相同情形下在本国与其他国或者其他国之间设置“任意或不合理差异”，这也符合WTO有关消除歧视性待遇的目标。规则设置的初衷符合WTO宗旨并且有助于创建良好的国际贸易环境，但是在实践中“相同情形的不合理差别待遇”并不容易审查，有学者认为，即使在相同的情形下相似产品也可能会产生不同的负外部性。①Boris Rigod，The Purpose of the WTO Agreement on the Application of Sanitary andPhytosanitary Measures（SPS），European Journal of International Law，Vol.24，No.2，2013，PP. 503-532.由此可见，仅仅依据情形是否相似或者产品是否类似判断歧视待遇并不完全合理。此外，依据《SPS协定》第5.6条，采取临时措施并不能超过限度，在本案中日本经过归纳对比韩国和其他国家（地区）针对此次核泄漏事件做出的限制措施，发现韩国最为严苛。但是，至于临时措施是否超过保护进口国国民健康安全的必要限度的界限也并没有统一的规定，究其本质仍然需要回归到“风险评估”，尤其是风险评估过程中所采纳的标准统一性和正当性的问题。

（三）《SPS协定》发展的几点建议

即便对《SPS协定》存在的正当性以及必要性存在些许质疑，但是从《协定》设立的初衷等分析，发现《SPS协定》的存在对于人类健康保护以及贸易自由化有重要意义，笔者认为目前存在的种种有关《协定》的质疑可以通过对《协定》自身的改进予以消除。

其一，关于标准选择的改进。无论是临时措施作出所依据的“风险评估”还是措施作出后有关限度的审核都需要选择合适并且统一的科学标准。“危险”标准过高容易导致对进口国国民的健康保护不力，标准过低又会引起贸易保护，不利于国际贸易的健康发展。因此，认为在进行标准选择的时候，首先应当结合争议的实际情形以及涉及当事各方的情况背景，综合考虑科技、文化、经济和损害等各方面因素；其次，前后标准的一致性，即针对同一争议在专家组以及上诉机构审议时，如无明显不当应当保持标准的一致性，此外对于相同情形下的相似争议应当尽可能采取一致的标准进行判断；第三，选择的标准具有权威性，有关科学证据的来源应当具有权威性，这样更能有说服力和公信力；最后，标准来源应当具有多样性，当今世界是信息爆炸的时代，仅仅依靠专家组专家或者某些国际组织研究人员的调查对于结果判断可能有局限性，因此在选择判断标准的时候应当尽量综合来自于其他专家学者的研究成果。

其二，关于专家组磋商实效性的改进。在涉及科学或技术问题的争端中，专家组的磋商和征求意见是SPS争端解决的前期工作，但是在实践中，通过上述工作常常对争议问题不能得出一致的结论。首先，对专家组的改进，应当明确技术顾问专家组专家的角色定位，专家的职责在于对提交争议问题进行技术上和科学上的指导意见，但是在实践中不少专家在提出意见的时候脱离了自身的职业要求，融入了很多自身的政治倾向性，因此对专家组专家去政治化尤为关键；其次，专家意见的来源，在国内法庭上证据意见要么来源于法庭要么来源于当事人，但是在SPS争端解决中信息应当取自专家组和当事人双方所雇佣的专家，如果仅仅依靠专家组的专家解决，这不仅可能会受到双方当事人的质疑，更容易导致专家组负担过重的后果，反之如果仅仅依赖于双方当事人提供意见，极易导致意见混乱不能得出一致的结论；最后，对专家咨询过程的调整，一方面，应当将专家汇聚在一个讨论小组之内，这样有助于防止由于处于不同地点专家不便于交流的境况，另一方面应当明确专家商议的程序和内容，即由专家组或者上诉机构指导监督专家咨询的过程，要求其集中对风险评估、计算、预测以及可替代方法的寻找，尽力保持其技术性与科学性。

其三，关于SPS争端解决机制的整体改进。首先，争端解决机制程序上应当更为高效，就目前而言，争端处理的耗时非常久，一方面是由于专家组在初裁阶段本身由于自身的意见不统一等等原因导致时间的拖延，另一方面是由于当事双方对于初裁结果往往不满意，争端被提交至上诉机构使得整体的时间成本增加。为此，应当完善初裁的程序以得出统一意见的同时增加专家组意见的公正合理度，增加初裁的可接受度。其次，专门机构的建立，根据上述提及的种种SPS争端案件，不难发现SPS争端的特殊性与专业性，相对于WTO争端解决机构处理的其他国际贸易争端，SPS争议对于科学及技术问题要求更为严格，因此应当在专家组或者上诉机构内部设置出独立于一般的争端问题解决小组的其他专门小组处理有关SPS问题的争端。最后，明确SPS争端处理原则的特殊性，由于SPS争端本身的特殊性，也使得相关争议处理原则的特殊性，SPS临时措施一方面是对国民健康这一基本人权的保护，另一方面使用过分会损害出口国经济利益并且有害于国际贸易的自由发展，因此在处理过程中应当注重审查临时措施实施在保护国民利益的同时是否具有合法性。除此之外，对于措施是否正当的审核应当不仅仅是科技层面与经济政治层面的讨论，而且要结合消费者文化偏好以及社会公众道德的因素，综合判断临时措施发布是否正当以及程度是否合理。①Eric Gillman，Making WTO SPS Dispute Settlement Work：Challenges and Practical Solutions，Northwestern Journal of International Law andBusiness，Vol.31，No.2，2011，PP. 440-477.

结语

日韩水产品限制进口案是随着科技发展出现的新问题，较之以往的争端存在极大的特殊性，因此在新情况下重新审视《SPS协定》并进行改进，显得非常有必要。就目前的争议情形来看，韩国方面应当及时搜集证据证明其临时措施合理性，即风险程度的客观信息，并依据要求对证据搜查设定一定期限，无论是临时措施发布的形式程序还是内容幅度均应综合考虑国民保护、科技和经济等多重因素，避免违背WTO有关遏制贸易保护主义和积极推动贸易自由化的宗旨与目标。就长远而言，《SPS协定》本身存在的诸多弊病已经严重影响其设立目的与功能的发挥，甚至有违背WTO宗旨的趋势，因此从目的原则、规则设置、组织机构以及实际运作等多方面反思并改进《SPS协定》实属必要。

（责任编辑：亚立）

Legal Analysis on Korea-Japan Trade Dispute on Japanese Fish Product

MA Guang，TIAN Tian
（Guanghua Law School of Zhejiang University，Hangzhou 310058，China）

After the accident at the Fukushima nuclear plant on 11 March 2011，Korean Government decided to reinforce its controls on the import of seafood products originating in 8 prefectures（regions）in Japan and maintained that the measures were adopted taking into account the obligations laid down in the WTO Sanitary and Phytosanitary regulations.Japanese Government began issuing a complaint that Korea had not provided scientific explanations for the restrictions in the WTO committee dealing with food safety and animal and plant health，which was held on 16-17 October 2013.We would like to analyze the case in this paper，combining with other SPS（the Agreement on Sanitary and Phytosanitary Measures）disputes，and discuss the legitimacy and some other controversies of the Agreement.The last part of the paper proposes people should rethink the purpose，rules，organization and operation of the SPS Agreement to make it protect human health and curb the trade protectionism.

the ban of aquatic products；the SPS Agreement；trade protectionism；risk assessment；reform of the panel

本文系“中央高校基本科研业务费专项资金资助”研究成果。

马光，浙江大学光华法学院副教授，法学博士；田甜，浙江大学光华法学院国际法研究生。

D996

A

1008-7672（2017）03-0065-09