过罪化的实践反思及限制路径——以刑罚的该当性为切入点

贾文超

（山东大学法学院，山东威海264209）

过罪化的实践反思及限制路径
——以刑罚的该当性为切入点

贾文超

（山东大学法学院，山东威海264209）

我国立法与司法实践中也存在着过罪化现象，推动其产生的内在动因在于“刑法万能”思想的误导、社会治理的乏力以及“宽严相济”刑事政策的导向。过多的刑法条文以及泛滥的刑罚只是过罪化现象的表征，并不能作为判断过罪化现象的标准。其判断基准为刑罚是否具有该当性，且过罪化仅是不具有该当性刑罚的犯罪化。基于以上分析，传统理论所倡导的限制过罪化的举措就有舍本逐末之嫌，刑罚的该当性才是限制过罪化的唯一标尺。解决过罪化现象的根本路径须遵循三个步骤：行为必须侵害或者威胁法益、行为具备刑法规制的必要性、行为由刑法规制有效且可行。

过罪化；犯罪化；刑罚；该当性

一、问题的提出

一个反社会的行为是否应当被命名为犯罪？刑法赋予反社会行为的刑罚是否兼顾了必要性与公正性？这些问题都涉及同样一个命题：刑罚的该当性。如果一个反社会行为不当地被命名为犯罪且施以刑罚，简言之，就是刑罚不具有该当性，那么，此时就当然存在一个对某种行为的不适宜地犯罪化处理，我们就称之为过度犯罪化（简称为过罪化）①过度犯罪化，亦有学者称之为过度刑法化、刑法过度化以及刑法的泛化。参见何荣功《经济自由与刑法理性：经济刑法的范围界定》与《社会治理“过度刑法化”的法哲学批判》两篇文章。我国学者在翻译美国学者Douglas Husak《0vercriminalization：the Limits of the Criminal Law》一书时，简称为过罪化。译者的过罪化定义，参见道格拉斯·胡萨克著《过罪化及刑法的限制》（姜敏译，中国法制出版社2015年版，第374页）。本文采用过罪化表述。一般而言，对于过度犯罪化现象的研究，西方学者，尤其美国学者颇为深入，但对于过罪化的具体定义纷争不止。比如Douglas Husak简洁地表述为“太多的犯罪以及太多的刑罚”，Paul J.Larkin认为“过度或者错误适用刑法去惩罚传统意义上应受道德谴责的行为”，Erik Luna则认为“过罪化应该包括一系列的问题，如什么行为应该被命名为犯罪、何时才能介入犯罪行为、哪些人应由法律限制，以及什么才是与具体案件和犯罪行为相适应的处罚”。本文无意加入过罪化定义之争，而是从“刑罚的该当性”这样的视角去定义过罪化，下文论述也是立基于此。。按照这种逻辑来审视当下的立法与司法实践，令人遗憾的是，我国也存在着这样一种现象，只不过被所谓的犯罪化热潮掩盖而已。可喜的是，我国学者对于过度犯罪化现象并非视而不见，多次撰文呼吁犯罪化的刑事立法应保持谨慎、谦抑姿态。比如有学者指出：“现代刑法正在圈城掠地，将许多民事违法行为以及行政违法行为尽皆入刑，并达到过量的程度。”［1］莫洪宪、马东丽则是通过考察我国1997年至今的犯罪化实践，发现“我国的犯罪化并没有严格遵循合理的步骤，进而导致众多犯罪的规定缺乏合理性，并试图对犯罪化予以程序性规制来遏制其大肆扩长的势头”。［2］何荣功甚至犀利地批判：“‘过度刑法化’是我国当前社会治理中的一种病态现象。”［3］最终，刘艳红发出了呐喊：“我们应该停止犯罪化的刑事立法，拒绝进一步犯罪化。”［4］很明显，这些论断隐含着一个潜在前提：犯罪化是不受欢迎的刑事立法方式，且过罪化与犯罪化之间存在必然的因果关系，故只有通过抑制犯罪化趋势才能遏制过罪化。然而，他们忽略了一个最易遗忘但很浅显的现实状况，社会新情势的出现使得某种行为仅仅通过道德谴责、行政处罚不足以抑制其高发势态，而迫不得已需要通过刑法的犯罪化处理规定为犯罪并赋予刑事制裁，比如《刑法修正案九》新增加的危险驾驶罪的行为方式——违规运输危险化学品。也就是说，犯罪化的刑事立法是必然存在的，且此类现象并非个例，它会随着社会的发展以及价值观的变化越来越需要犯罪化的存在，而这种情形则会使得那些意图通过抑制犯罪化来阻碍过罪化的计划归于破产。因此，这种“一刀切”式推行非犯罪化、抑制犯罪化的方式并不能解决过罪化问题，我们要做的并不是抑制所有犯罪化，而是那些不具有该当性刑罚的犯罪化。过罪化的恶不在于犯罪化，而在于不具有该当性的刑罚，而这种恶常常湮没在批判犯罪化的骂声中。接下来的问题，我国的过罪化的成因是什么？又该如何做才能限制过罪化？这就需要我们对于过罪化追本溯源，把握其核心意旨，下文将逐一展开讨论。

二、我国过罪化现象的实践反思

目前，我们刑事立法最显著的特征在于刑法条文的不断增加和刑罚处罚范围的扩大。自1997年至2015年，我国各级法院审结案件数由44万剧增至109.9万，判处人数由40.53万骤增至123.2万，分别是原来的2.50倍和3.04倍。且总体上来看，该期间这两项指标均处于上升趋势①审结件数为该年度内各级法院共审结一审刑事案件的数量，包括上年度结转的案件；判处人数为判处罪犯的数量。数据来源于1997年至2015年最高人民法院工作报告。。且不论这种上升趋势与过罪化之间的是否存在必然的联系，至少肯定的是我们刑事处罚的范围的的确确在进一步加大，更加证明了纳入刑法范畴规制的行为也在逐步增加。可以得出的结论是：犯罪化趋势明显在加大，具体表现在近年来刑法修正案不断地采用入罪化的方式来规制人们的行为。毫无疑问，这种犯罪化加大的趋势必然会导致刑罚的急剧增加。我们并不排斥刑罚的过多适用可能会产生积极功能，但与此同时，我们却要旗帜鲜明地去拒绝适用不必要、不该当的刑罚，因为其一定会造成刑罚的不公正。换句话说，刑罚之所以不公正，并不在于适用刑罚来规制人们行为本身，而在于对本不应该赋予刑事制裁的行为施以刑罚。而这才是人们对犯罪化嗤之以鼻的情结之所在。

（一）现阶段我国过罪化现象的成因分析

我国在立法上和司法中也或多或少存在着不具备该当性的犯罪化，也就当然存在着过罪化。而我国的过罪化不是一个纯粹的法律问题，而是一个夹杂着社会因素的复杂问题，与现阶段的政治、经济、文化以及社会是密切相关的。

1.“刑法万能”思想的误导。“杀人者死，伤人者刑”“杀人偿命，欠债还钱”朴素的报应思想一直主宰着人们的刑罚观念，虽然有种以恶治恶、以暴治暴的嫌疑，却是我们更易接受且认可的刑罚观，不知不觉地为积重难返的重刑主义思想埋下了邪恶的种子。但不可否认的是，历史加于思想的限制，是任何个人无法超越的文化范式。我们无法跳出特定的文化背景来审视、思考一定的社会现象，因为我们的思维已被打上文化符号的烙印，这种为数不多的神圣传统融入我们的血液伴随我们始终，且以隐秘的方式支配着人心与社会［5］56。纵观中国法制史，最明显的特征在于“法，刑也”，即视法为刑，所以说法的发展史无疑就是刑的演化史。也正因如此，古代的社会治理主要就是“以刑为治”，也就产生了以刑为主导的社会治理体系。尽管“以刑为核心，围绕着刑发展起来的法必然具有暴力的色彩”［5］54，但对其孜孜不倦地追求以及强烈的依赖性让我们忘记了刑之滥用所造成的伤痛，离奇的却是让我们愈发崇拜，并逐步形成“刑法万能、刑法至上”思想。

然而，尽管是理性的立法者，也会受到这种思想的侵蚀，再加上对大众严惩犯罪以获公正诉求的“顺水推舟”，我国刑事立法一直以来呈现出“现象立法，或者说是情绪性立法”②现象立法具体论述，参见车浩《刑事立法的法教义学反思——基于〈刑法修正案（九）〉的分析》（《法学》2015年第10期）。刑事领域中的情绪性立法应是指，立法机关在刑事法律修正的过程中，因受一定规模的情绪化民意或舆论的影响，而非理性、妥协性地增设、修改或删除刑事法律条文的行为。参见刘宪权《刑事立法应力戒情绪——以〈刑法修正案（九）〉为视角》（《法学评论》2016年第1期）。的繁荣现象。比如因近年来醉酒驾驶造成的恶性事件而激起民愤，立法者匆匆将醉驾入刑增设危险驾驶罪；还比如媒体大肆报道恶性拐卖妇女、儿童案件的频发引发社会性集体愤怒，立法者立即修改收买被拐的妇女、儿童罪相关条款，一律作出犯罪评价，且取消原来规定的免罚条款。立法之后，当我们冷静下来仔细思考就会发现，立法者的这种“匆忙、情绪性”犯罪化处理有失妥当，甚至有些所谓的“犯罪”根本就不具备施与该当性的刑罚必要性。倘若果真如此的话，那么，那些不具有该当性的刑罚就是一种原始的、残暴的报复，因为刑罚与报复最大的分野在于：“刑罚可以保持着对犯罪者报复的正当性与正义性，且对犯罪者的惩罚并不是一种新的侵害，而是一种该当的且正当的否定。”［6］如此，刑罚就真的成为一种新的恶害。

而这种现象与民众传统的“刑法万能、刑法至上”法律文化观念是密切相关的。恶性的社会事件出现后，民众的第一反应就是给予极大的道德谴责，这也与我们习惯于站在道德的制高点以最高的道德准则来评判是与非相切合。仅仅当我们即使用最极致的道德谴责也不足平息忿恨，且那些行为简直无法从道德上宽宥时，再加上对于犯罪的恐惧和对于被害人和社会的情感以及急于恢复安全的法秩序期求，就开始对严重的刑罚表现出莫大的好感与期盼。此时，不理性的成分影响着立法者，制定出了那些包含不理性因素的刑法，进而赋予人们缺乏该当性的刑罚，而这就开始了过罪化之路，却用一时的“痛快”换来了无尽的“痛苦”。其实，刑法的作用是很有局限性的，“比如说运用刑法去强制执行道德规范、提供社会服务以及避免在法律强制执行时的法律约束，这种设想往往都是低效的，并且使得在面对真正威胁法律的行为时，对刑事执法产生严重的障碍”［7］。如果真的要将这种思维执行彻底的话，那么，对于刑法的失望将进一步加大人们对更加严厉刑罚的期望，而该严厉的刑罚就会成为与其罪刑不相适应、不具有该当性的恶，则过罪化的范围骤增，如此恶性循环最终会使法治土崩瓦解。这种错误的法律文化观念引导下的犯罪化立法所产生的弊端在经过一定的潜伏期之后会显现出来，甚至夸张一点说，这种观念是一颗社会的毒瘤，无时不刻都在肆意蔓延，这是要不得的，它所带来的危害要远大于获益，必须根除。

2.社会治理的乏力。日益增加的刑罚本身就足以说明了刑罚通过威慑在控制犯罪方面的局限性，更加说明了在社会治理方面的捉襟见肘甚至无能为力，以至于我们不能不求助于更多更严重的刑罚，继而陷入“犯罪增长→刑罚加重→犯罪再增长→刑罚再加重”［8］的恶性循环的泥淖。也就是说，刑法作为一种补充性、保障性的手段，如果动辄就优先考虑运用刑法以回应社会问题，那么，刑事立法的存在无疑就是人类在应对反社会行为时智慧枯竭以及社会治理乏力的最好证明。社会治理的重任不能全部落在刑法的“肩上”，且刑法也不应当“扛起”这样的重担。不可否认，立法者在面对社会治理束手无策时，就一股脑地选择刑事法律制裁，不仅迎合了民众“重刑主义”的思想以求得民意支持，而且短时间内刑罚强大的威慑力的确能够遏制不良气势。但长此以来，立法者“刑法作为冲锋者的姿态”的思维惯式就使得他们疲于寻求更有效、更合理、更廉价的手段来治理社会，刑法之泛滥可想而知，过罪化之现象将会随处可见。

以《刑法修正案九》中违规运输危险化学品行为为例。其实，我国关于此类行为已经有一个衔接紧密的法律制裁体系，无需另行再将其入刑。《中华人民共和国治安管理处罚法》第30条是对于“尚未发生重大安全事故，情节显著轻微不构成犯罪的”违规行为的行政拘留处罚。而对于较为严重、行政处罚不足以惩戒就必须动用刑法予以制裁。其中，《中华人民共和国刑法典》第115条（过失）以危险方法危害公共安全罪、第125条非法运输危险物质罪、第136条危险物品肇事罪。这些刑事处罚的范围广泛且无缝衔接，是能够制裁违规运输行为的。仅从现有的法律规范入手分析就可以论证该行为并无入刑之必要性，属于一种过罪化。而这种现象的出现与社会治理乏力有着莫大的渊源。我们知道，危险品肇事有着不同于其他犯罪的特性，其就像是一颗移动的“定时炸弹”，往往在短时间内造成极大损害且不可控制，“统计结果显示，危化品事故个案的致死率达33%，比普通事故的致死率高出12.5个百分点”［9］。故而预防就显得比事后惩罚更为必要。在实践中，危险品事故发生的根本原因在于监管不力以及行政执法不严，而并非刑法的缺位。如果从源头加强监管在根本上杜绝违规现象、从行业内部互相监督在流程上斩断违规链条、从执法上严厉查处在路途中清除危险因子、从参与度上加大社会组织与群众参与让违规现象无处遁形，四者相辅相成，就在很大程度上预防了重大危险化学品安全事故的出现，相比于事后的刑事制裁而言，这或许更有价值和更为必要。由此可见，现实中社会治理的缺失才迫使我们“偏爱”刑法进而导致过罪化。

3.“宽严相济”刑事政策的导向。一直以来，我国始终贯彻宽严相济的基本刑事政策，其具体语义就是“该宽则宽、当严则严、宽严相济、罚当其罪”。在遵循宽严相济刑事政策的原则下，面对严重的刑事犯罪要坚决从“严”处理，绝不姑息，往往这样严厉的刑事制裁更能够获得大众的认同与接受。这种国家层面的“从严惩处”与大众层面的“认同、接受与爱戴”形成了“良性”的互动，以至于只要能够引起社会高度关注、引起群情愤懑的有巨大社会影响力事件，就必然会选择以严厉刑罚来回应，而无论该刑罚是否该当，过罪化的产生也就在所难免了。

比如在关于《中华人民共和国刑法修正案（八）（草案）》的说明中明确指出：“对一些社会危害严重，人民群众反响强烈，原来由行政管理手段或者民事手段调整的违法行为，建议规定为犯罪，比如不支付劳动报酬的行为。”恶意欠薪行为的确能够造成很多的弊端，比如降低劳动者的生活质量、恶化劳动者的生存环境、加剧贫富差距以及劳动者对社会的不满与敌视程度，但其终究还是纯属于民法领域调整范围内的劳动者与用人单位之间的劳资纠纷，不能仅因为其间接的社会危害结果重大就将其性质异化。可这些衍生的后果往往成了我们判断行为社会严重危害性的标准。再加上我们天生地对弱者的怜悯之情以及看到如此的“悲惨世界”，心中无形地就激起“严打”的愿望且不断强化了人们对于严惩的渴望，以至于欠薪行为真的是“罪大恶极、不可宽宥”。另外还有人指出，作为弱势群体的讨薪者迫于无奈采用违法手段索要薪酬，已经超越了民事法律范畴，需将恶意欠薪作为犯罪严厉惩治。这种解释并不合理，只看到问题的表面，并未抓住问题的本质。作为弱势群体的讨薪者，他们目的只有一个：能够如数支付他们应得的薪酬，而绝不是采用一些违法手段无理闹事，这样的做法实属他们无奈之举。仔细思索，便会发现其深层次的原因是我国欠缺健全的维权与纠纷解决机制，以至于他们在权益受到侵害时求助无门，只能使用一些极端的方式来引起社会的高度关注，而这些问题不是单纯依靠刑法就能一劳永逸地解决。只有构建多元化纠纷解决机制，才是治本之道。

（二）现阶段我国过罪化现象的判断基准

基于以上对于过罪化成因的分析，我们可以很清晰地明白过罪化是必然会存在的，只是这种现象比较隐蔽，我们不易察觉而已。过罪化的危害是显而易见的，我们必将会沦陷于这样一个世界：“刑事规范使得每一个人都有犯重罪的可能，检察官与警察能够对行走在街道的任何人们决定谁违反了法律并对其实施刑法制裁。”［10］以交通领域的犯罪为例，“即使那些懂法之人，都会发现要想找到完全没有违反规范或者其他规定的驾驶时间，几乎是不可能的。警察只要尾随司机几分钟，就一定能够找到某些可能的理由将司机拦下。即使那些恰巧对法规内容非常熟悉的人，也不能够预期何种行为可能导致警察将他们扣留”［11］44。如此，每个人都会如履薄冰、战战兢兢，因为下一刻谁也不知道自己的某些行为会触犯哪些法律，我们必将会忧郁、恐慌。那么，甄别出哪些属于过罪化进而将其彻底根除，才能摆脱忧郁、恐慌的魔咒。而这就需要我们寻找出过罪化的判断基准。

过罪化的判断基准不是刑法条文的数量多少以及刑罚的严厉程度，其只是过罪化现象的表征，不能作为判断过罪化现象的标准。“当我们说我们有了太多的某种东西，意味着我们有某个标准或某条底线，藉此，我们能够判定其数量是太少、不够还是恰好。”［11］2-3然而，我们并不能在数量上为刑法划定一个具体合理的标准或者某条底线，因为我们对刑法的需求总是“飘忽不定”的：当严重扰乱法庭秩序的行为足以威胁司法权威以及动摇司法公信力时，就有必要对于那些殴打诉讼参与人以及侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止的人员予以刑事制裁；当企图以嫖宿幼女罪来规避更严重的刑事制裁时，就有必要将该罪名予以剔除来堵截他们钻法律漏洞的路径。另外，“刑法典的更加冗长并不能证明刑法的范畴就一定被扩大。甚至更多的文字可能表明法律责任的范围缩小了，因为犯罪可能被以更大的明确性进行了限制”［11］12。因此，所有为划定“量的标准”而付出的努力只是徒劳。以刑罚的严厉程度为标准同样面临着这样的问题，当然也是不可行的。

因此，过罪化的判断基准是刑罚是否具有该当性，且仅限于不具有该当性刑罚的犯罪化。伯尔曼曾语“刑罚的设置是一种不得已的恶”，一语道破刑罚存在的无奈与必然。既然这种“恶”必然存在，就必须要对其进行限制以防造成“二次恶”。这句话也暗含着这样一种理解，只有当刑罚在不得已而为之的情形下，才可以为这种“恶”作合法合理的辩护理由，除此之外，别无它由。也即是说，这种不得已的刑罚本身才能够成为刑罚的该当性的合理证成，也只有该当性的刑罚才是不得已的刑罚，才是一种被允许存在的“恶”。康德也表述过类似观点：“只有罪犯该当惩罚时，才能施加惩罚。任何其他惩罚都被宣告是不公正的，有损罪犯作为道德主体所享有的人格尊严。”［12］康德从不公正的惩罚会有损道德主体的人格尊严谈起，来论述对于道德主体施加惩罚的唯一理由在于该罪犯理应受到该当性的惩罚。他认为，只有该当性的惩罚才不是一种恶，才是可以被接受的、公正的，才不会侵犯有人格尊严的道德主体的权利。作为惩罚中最严厉的刑罚更是理应如此。“该当性的刑罚会影响但不会侵犯我们的权利，当人们按照他们该当的方式被对待时，这并不是纯粹的恶。”［11］7依循这种思维继续思索，具有该当性刑罚的犯罪化就是一种正当化的立法方式，不但不会侵犯我们的权利，相反，对于我们权利的保障则是必不可少的，并不会有过度存在之嫌。因此，刑罚是否具有该当性就成为了犯罪化的存在是否具有正当性的根据，进而也就成为过罪化唯一的判断基准，即，不具有该当性刑罚的犯罪化才是真正的过罪化，刑法条文的数量多少以及刑罚的严厉程度只是过罪化现象的表征而已。

三、限制过罪化的可能路径选择

过罪化现象将会导致不具有该当性的刑罚大肆泛滥，而这对于一个法治国家的公民权利的践踏是不容原谅的。基于以上理论分析可知，只有不具有该当性的刑罚才会产生过罪化，那么，限制过罪化的唯一有效的方式就在于堵截那些不具备该当性刑罚的犯罪化进军刑法之路。这就需要明晰刑法的边界，只需要判断出具有该当性的刑罚，其他则必是不具有该当性的刑罚，反之亦然。长期以来，如何有效限制刑事制裁的范围以达到合理控制刑法的边界是极其困难的事，也敦促着学者们笔耕不辍。为此，美国学者哈伯特L.帕克提出了刑事制裁的最佳状态标准，看似明确的准则由于某些含糊的语词使得实际的操作性大打折扣，比如说第一条中“行为具有显著的社会危害性”是要受到“大多数人”的认定，但“大多数人”如何界定貌似也是很难解决的难题。但是有一点是确定无疑的，生活在同一时代、同一国家的具有相同文化积淀的大多数人们是具有相同的社会伦理底蕴的，而这些拥有相同社会伦理内容的道德因素在一定程度上会在人们认定行为是否具有社会危害性时就像是一只无形的手支配着人们的选择。无独有偶，我国学者张明楷教授、谢望原教授在论述哪些行为可以被定性为犯罪时也采用大多数人认定的标准。那么，上述问题也是同样存在的。他们有个共同的特点就是在圈定刑法边界时多少会掺杂一点道德的因素，这样一个弊端在于认定行为具有很大的流变性，在今天被道德谴责的行为也许在明天就能完全成为道德可以容忍的，甚至可以褒扬的，反之亦然。另外，“多数人决”标准也不完全具有合理性，不能说“大多数人决”所评定的行为就一定具有严重社会危害性。当然，帕克在该句话的后半句中写道，“且行为不专属于任何意义的社会阶层”。这样的限定当然有一定的积极意义，能够有效地防止一个社会阶层采用“合法”的暴力手段压制另外一个社会阶层，但无法有效规制隐藏在道德层面的社会阶层的“多数人的共识”。正如前面所述，道德属于意识形态的范畴，就必然存在一个主流的意识形态。那么，一个处于主流意识形态的社会阶层就有可能为了自己的某些考量将某些行为认定为具有严重社会危害性，尽管另一个社会阶层的反对也会显得无济于事，因为我们采用的“大多数人决”的标准。如此，刑法就会变得不可捉摸，对于法治国的长治久安是无益的。因此，我们在寻求如何限制行为刑法化过程中，必须要剔除道德因素，以便使得标准尽可能公正、客观、确切，因为刑法只能去规制人们的恶行，但绝对不能够以任何借口去推销善行。

既然限制过罪化的唯一有效的方式在于堵截那些不具备该当性刑罚进军刑法之路，且在确定刑法边界限制的路径中必须要剔除道德因素，那么，真正的解决路径就是遵循并恪守以下三个步骤：行为必须侵害或者威胁法益、行为具备刑法规制的必要性、行为由刑法规制有效且可行。惟其如此，从根本上限缩了刑事法网，使得刑法的边界更加明确，从本质上抑制了过罪化现象的恶化。

首先，行为必须侵害或者威胁法益。一方面，刑法是以保护法益为旨归的，没有体现法益保护的刑法规范就丧失了存在价值，理应为刑法典所抛弃。在此刑法立场下，刑法的目的和任务在于保护法益，而对法益的侵害或者危及是国家刑罚权发动的缘起及范围。因此，判断某一种行为能够由刑法来规制的第一道关卡限制就是该行为必须侵害了法益，或者至少威胁到了法益。然而，如何确定某种行为侵害或者威胁到了法益就需要依赖于法益范畴的明晰化。法益是指一定的理应受到刑法规范保护的生活利益。它是一种实实在在的来源于生活的值得保护的物理性生活利益，那些精神性、抽象性的利益就要排除在外了，那么，这种客观的实体概念“法益”就会在最大程度上免受到主观的“道德”因素的干扰。另一方面，法益具有立法上的批判功能。Roxin对这种观点是彻底的支持者。他指出：“一条罪刑规定，如果它不保护任何法益，那我们就可以认为对公民自由的这种介入是不适当、过度和不合比例的。”［13］换句话说，当我们在检视某种行为犯罪化的时候，唯一的理由在于刑法对于该行为的规制必须要有利于保护法益，进而为公民个人自由的发展提供更加优越的社会条件，否则刑法的介入就不适当、不合比例，如此施与不具有该当性的刑罚导致过度犯罪化就会立即显现。法益保护原则在社会生活中甄别出侵害或者威胁法益的行为，属于一种外在的扩张；法益批判功能在刑事立法上则会遴选出那些理应由刑法规制的那些行为，属于一种内在的限缩。这种外在扩张与内在限缩的博弈，使得刑法有自信去规制那些最适合的侵害或者威胁法益的行为。

其次，行为具备刑法规制的必要性。某一行为侵害或者威胁了法益，是否必然一定要纳入刑法的范畴？答案是否定的，刑法不可能对一切有损法益的行为亲力亲为，必须有谦抑的姿态。随着社会的不断发展，必然会存在一些侵害法益的危险性行为，而这些行为却对于社会具有实用性且不可或缺，那么，对待这些侵害法益的行为在可期待的范围内就要保持一种宽容态度，这也是社会发展所应当付出的代价。这并不是对于法益概念的瓦解，只是社会发展与进步所必然要允许的一些风险或者侵害的存在。比如体育竞技中发生的致人伤害情形，虽然也是对公民个人身体健康造成了损害，但是这却是体育竞技过程中必然会伴随着风险的存在，也往往正是这种允许才使得体育竞技始终保持着活力与观赏性。再比如在医疗过程中，医生对于患者实施手术行为从纯粹刑法的立场上来看，完全属于对于法益的一种侵害，但我们却并没有对其予以犯罪化。无论我们是基于被害人承诺还是基于社会相当性理论来论证该行为的合法性，其默许的一个前提是这种行为是有利于我们个体健康发展的，是一种更能够为我们的健康发展提供更加优渥的社会条件，否则我们不会为其辩护。而这也正好与法益原则一脉相承，即刑法的任务是保护法益，而保护法益的刑法规范唯一合法的理由是，要么为了保护个体自由发展，要么是为了个体自由发展提供必需的社会条件。因此，我们就可以得出这样一个准确的论断，行为具备刑法规制的必要性仅在于，行为侵害或者威胁了法益，且该行为的存在无利于个体的自由发展，也无法为个体的自由发展提供必需的社会条件。

最后，行为由刑法规制有效且可行。在某种行为顺利地通过以上两个步骤检验之后，我们依旧要考虑并重点关注行刑的效果，毕竟行为入刑并不是我们最终的追求。有效性是指通过对该当刑罚的行为犯罪化处理能够达到刑法的目的。无论刑法的目的是追求报应还是威慑，是一般预防还是特殊预防，都有一个共同的目标，即通过对行为施与刑罚能够遏制类似行为的再发生，更高层级的理想目标是该刑法规范能够内化于社会人的行动中并不自觉去遵守。倘若对行为的规制无法达到最基本的遏制类似行为的再发生，甚至为犯罪分子找到更轻刑罚的借口以至于开脱罪责，则这样的刑事制裁不仅无效，而且没有必要。另外，如果在穷尽现行刑法规范的情形下，能够找到适合处罚该行为的刑法规范，我们也应同等地视该行为由刑法规制为无效的，常见的情形比如竞合犯。可行性是指在现有的司法资源下能够依法对该行为定罪量刑。我国《刑事诉讼法》第53条明确规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究。”故侦查机关搜集的认定案件的证据必须是充分、确实的，这种严格的证据标准使得对待每一个行为有罪的证明都谨小慎微。当然，我们也就不能要求司法人员以超越现有的技术侦查手段去证实那些在现阶段根本无法取证的案件。很明显，将这类行为入刑就不具有现实的可能性，一定要入刑的话无疑是“自取其辱”。

无论哪种犯罪化的实现途径，都涉及的只是行为纳入刑法范畴从“无”到“有”的问题，从来鲜有人去重视且充分地论证行为纳入刑法范畴“当”与“不当”的问题。不能排斥的是犯罪化的刑事立法，应该拒绝的是不具有该当性的犯罪化，因为这将会致使不具有该当性刑罚的出现，于是，这才产生过罪化。如果犯罪化实属该当，则无所谓过度，更不会存在过度犯罪化了。所以说，剔除刑法边界之外的那些不具有该当性的刑罚才是解决过罪化问题的根本路径。因此，在考虑将哪些行为犯罪化、刑罚化的时候，要尽可能地推后刑法干预，力求避免不必要的刑法干预［14］。毕竟我们的历史已经非常清晰地表明，将一事物纳入刑法定成犯罪并加以处罚相当容易，而欲撤销之却难乎其难矣［15］。

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Reflection on the Practice of Overcrim inalization and Its Lim it—in the View of the Appropriate Penalty

JIAWen-chao

（Shandong University，Law school，Shandong，Weihai264209）

There exists criminal phenomenon of overcriminalization in our country’s legislation and judicial practice，which has been driven by intrinsic factors：The false idea of“omnipotence of criminal law”，weakness of social governance as well as the orientation of“tempering justice with mercy”criminal policy.Too many provisions of the criminal law and the spread of the penalty are only the characterization of the overcriminalization phenomenon，and it can not be used as a criterion for judging the overcriminalization phenomenon.The basis for the judgment is whether the penalty is appropriate，and if not，it is the overcriminalization.Based on the above analysis，the traditionally advocated theorys whose limitations of crime initiatives are opposite，but the appropriate penalty is the only scaleplate.The fundamental way to solve the phenomenon of overcriminalization must follow three steps：firstly，the behavior must infringe upon or threat legal interest；secondly，the behavior has the necessity of criminal law regulation；thirdly，the behavior is effective and feasible.

overcriminalization；criminalization；penalty；appropriateness

D924

A

1672-3910（2017）04-0102-07

10.15926／j.cnki.hkdsk.2017.04.017

2017-02-18

贾文超（1990—），男，河南西平人，硕士生，主要从事刑法学研究。