论国际法中有效控制规则的适用

刘天琦,蔡益根

(1.海南大学 法学院，海南 海口 570228；2.广东精诚粤衡律师事务所，广东 珠海 519000)

论国际法中有效控制规则的适用

刘天琦1,蔡益根2

(1.海南大学 法学院，海南 海口 570228；2.广东精诚粤衡律师事务所，广东 珠海 519000)

近年来，有效控制规则被国际司法机构广泛应用到领土主权争端案件中，而这些实践也进一步丰富和发展了这一规则的内涵。有效控制规则的判定标准主要有两项，即“主权者行动意愿”和“权利的实际行使或显示”。有效控制规则的运用存在一定制约条件。现今南海部分国家采取多种行为以期适用有效控制规则解决岛礁主权争端，面对南海岛礁争端情势的日趋严峻，我国应该采取措施积极应对。

有效控制规则；南海争端；领土主权

一、有效控制规则的概念和判定标准

(一)有效控制规则的概念

“有效控制规则，就是通过考察并衡量当事国对争议领土的管理行为将领土主权判给管理更为有效的国家。”*王慧：《有效控制规则的国际法问题研究》，上海：华东政法大学出版社2013年版，第2页。有效控制规则与传统国际法中规定的先占等领土取得方式不同，其主要在有关领土争议的司法实践中不断发展和适用，并形成了较为规范的判定标准。

1.1928年美国荷兰之间关于帕尔马斯岛主权归属的仲裁案件

争议岛屿地处当时隶属西班牙的棉兰老岛(菲律宾)和当时隶属荷兰的纳努萨岛(印度尼西亚)之间，早在16世纪西班牙就发现该岛，但到1898年，美西两国达成了《巴黎和约》，条约中明确表明帕岛主权割让给了美国。但1677年起，荷兰一直持续控制该岛。在该仲裁案中，美国认为自己通过领土取得方式中的割让取得该岛主权，而割让成立的基础是与荷兰相比，西班牙发现该岛的时间更早。但这一观点遭到了反对，在荷兰看来，自己已采取了和平手段取得了帕尔马斯岛的领土主权。负责审理该案的海牙常设仲裁法院的胡伯仲裁员在审理中认为: 根据19世纪的国际法，“发现并未创造确定的主权权利，而仅仅创造一项‘初步权利’ ……通过发现产生的‘初步权利’需要在合理的期间内通过对发现地区的有效占领转变成完全的权利”*D.J. Harris, Cases and Materials on International Law, Sweet & Maxwell, 2004, P188-191.西班牙虽然先于荷兰发现该岛屿但是这种发现并不是在实质上有效占领了该岛屿，所以这种发现并不等同于获得岛屿的主权。

2.2002年印尼马来西亚利吉丹岛、西巴丹岛争端案件

这两座争议岛屿位于西里伯斯海婆罗岛东北方向约15海里处，其在殖民时期宗主国分别为英国和荷兰。1998年11月2日，印马两国就两座岛屿的领土争端向国际法院提起诉讼，请求法院对两争议岛屿的最终领土归属得出明确认定。两国均从原始权利出发主张主权。印尼主张对两岛的主权主要依据1891年英荷之间条约，并依赖荷兰及其自己的一系列有效管理行为。马来西亚以一系列它所宣称的主权转让行为主张获得对两岛的主权，且这些主权得到了英国和马来西亚一定数量的有效管理行为的确认。此外，其还提出了一些实际进行的控制管理的相关行为作为证明依据，例如颁布了相关旅游规范，对渔民捞捕海龟行为的管理等。国际法院对1891年英荷条约、继承问题等深入分析考察，得出双方所提供的证明原始权利的证据都难以对自身主权享有做出证明的结论。除此外，法院又进一步分析了印马两国的有效管理控制行为，从而最终确认后者所做出的行为在效力上更占优势。

(二)有效控制规则的判定标准

对于有效控制判定标准，早期著名的东格陵兰法律地位案的审理法院曾对此做出过评论：“在详细地说明递交法院的证据前，完全可以说，对主权的主张不是基于某个特定的行动或者诸如割让条约的权利，而只能建立在持续的权利显示的基础上。它必须包括两个因素：一是作为主权者行动的意愿；二是这种权利的实际行使或显示。”*邵沙平：《国际法院新近案例研究(1990-2003)》，北京：商务印书馆，2006年版，第404页。

1.判定标准1：主权者行动的意愿

主权者行动的意愿是国际司法机构在裁决涉及领土主权争端相关案件中首先要求的主观因素，虽然主观因素有模糊空洞的特点，但是国际司法机构仍认为其是依据有效规则判定案件的前提标准。在对主权者行为意愿认定上，司法机构通常会对当事国客观进行的具体管理行为以及涉及领土争端所做出的表态进行详尽分析，之后做出适当认定。这种方法在上述印马两国岛屿领土主权争端案中体现的尤为明显。国际法院认为印尼所依赖的其渔民在两道周边水域传统捕鱼行为以及“猞猁破坏者”号船舶指挥官的报告等不能明确地被看作是反映当事国作为主权者主动宣示自我主权意图的行为。反之，法院认为马来西亚采取的控制管理行为没有局限在一种，“包括立法、行政和准司法行为，在一种对更广范围内的岛屿进行管理的背景下持续了相当长的时间，显示了对这两个岛屿行使国家权力的意图”*邵沙平：《国际法院新近案例研究(1990-2003)》，北京：商务印书馆2006年版，第387页。此外，马来西亚对争议岛屿采取这些明显的控制行为时，印荷两国都没有因此表达过不满或者是外交上的抗议等。上述这些情形实质上也体现了与马来西亚对争议岛屿所采取的行动相比，印尼宣示自我主权的意图较弱。

2.判定标准2：权利的实际行使或显示

权利的实际行使或显示也就是真正实施了有效的管理行为，这也是有效控制规则的核心所在。对此要求进行有效管理控制的实施主体应该限制在国家及经过国家同意或授予相关权限的人。例如在利吉丹岛和西巴丹岛主权归属案中，法院认为印尼渔民的个人行为并不是印尼政府授予权力而采取的，并非国家的名义，不能视为有效管理行为。而马来西亚采取的管理控制龟蛋采集的措施和鸟类自然保护区的建立应该被视为对被点名提到的地区的立法和性质的主权宣示行为。有效管理行为还应该和平，也就是说国家行使主权并非通过侵占其他国家已经存在的占有；应该实际，即有效管理行为须真实存在于争端发生的土地上，并不是只出现在书面中或口头说明上。此外，实施的管理行为还应该充分和公开。在帕尔马斯岛案中，胡伯提出荷兰一直以来的管理活动能够证明其实现了和平、公开、充分的国家管理职能，从而享有争议岛屿主权。

二、适用有效控制规则的限制

(一)受实际法原则限制

实际法原则是指法律在时间上发生冲突或抵触情况下，根据不同时期法律事实适用的不同时期不同类型的法律解决。美西岛屿争端案中，胡伯指出：“一个法律事实必须依照与之同时的法律，而不是依照因该事实发生争端时或解决该争端时的法律进行判断。”*黄远龙：《国际法上的时际法概念》，《外国法译评》2000年第2期，第78页。实际法原则在适用时一般遵照法律无溯及力规则，也就是说应该依据对法律事实的判断要结合其发生时的法律而非其他。西班牙凭借发现而主张的，以及美国宣称加以继承的权利应当按照发现时的16世纪的国际法原则进行检验。但是，即便是这一权利被创设出来的依据是当时条件下的法律，但被创设出的权利是否能够继续存在则是由法律体系不断发展变化而决定的。不过即使是证实了西班牙通过发现取得了该岛主权，但是在1898 年割让该岛时西班牙政府没有实行有效控制行为，而美国也就不能根据条约来取得岛屿主权。与之相反，荷兰通过有效控制取得了该岛主权。

(二)结合关键日期规则

“在某些情况下可能存在一个决定性的时刻，此时可以推知各方的权利已经明确，因此该日期以后的行为就不能够改变法律立场。”*(英)马尔科姆·N·肖著：《国际法(上)》，白桂梅等译，北京：北京大学出版社2011年版，第401页。这个日期就是关键日期。因为领土争端的复杂性，争端国所主张的管理控制行为通常时间跨度较大，这使有效控制规则适用上存在障碍，所以国际司法机构大都结合适用关键日期规则。“关键日期的理论包括……无论被确定为关键日期的当时地位如何，现在仍然是这样的地位。无论那时各方权利如何，现在仍然是各方的权利，如果它们之中的一方过去有了主权，它现在就仍然有，或被认为有。如果各方过去都没有，那么现在也都没有”*(英)詹宁斯·瓦茨修订：《奥本海国际法》(第1卷第 2 分册)，王铁崖等译，北京：中国大百科全书出版社1998年版，第91-92页。在美荷帕岛领土主权争端案中，胡伯考虑到该岛地理位置的偏远性，认为在争议诉讼过程中，如果争端一方以另一方已经行使了对争议岛屿主权的事实行为作为证明的依据，并不能够确定“领土在某一时间有效取得所依据的所有权，而还必须表明领土主权是继续存在并对争端的裁判必须认为关键之时是存在的”。*(英)詹宁斯·瓦茨修订：《奥本海国际法》(第1卷第 2 分册)，王铁崖等译，北京：中国大百科全书出版社1998年版，第91页。最终他以1909年也就是双边争端最终发生的日期作为关键日期。在印马两国案件中，法院认为1969年是两国就争议岛屿争端发生的具体日期，理应被视为关键日期。由此可见，在适用有效控制规则时结合关键日期，是国际司法机构解决领土主权争端的通常性做法，也有利于避免争端方冲突的进一步加剧。

(三)结合禁止反言原则

“禁止反言原则是一种法律技巧，指国家一旦被认为同意了某一事态，以后就不能改变立场”。*(英)马尔科姆·N·肖著：《国际法(上)》，白桂梅等译，北京：北京大学出版社2011年版，第408页。禁止反言可以通过先前的承认或默认产生，如果国家提出了相冲突的领土主张，则一方对另一方立场的接受将阻止其重新提出自相矛盾的主张。在东格陵兰法律地位案中，国际法院认为挪威接受与丹麦缔结的条约使其不能质疑丹麦对该地区的主权，原因是这些条约含有丹麦主张整个格陵兰的条款。而在印马岛屿领土主权争端案中，国际法院考察印尼和马来西亚对争议岛屿的实际控制管理时，发现对于马来西亚的这些行为印荷两国均没有提出抗议，这种沉默实质上就构成了国际法意义上的默认。

三、有效控制规则对我国应对南海岛礁争端的启示

(一)南海其他争端方对争议岛礁控制的效力

正如前文所述，有效控制规则的适用受到一定限制而非任意适用，但正是因为国际司法机构适用该规则解决了多数领土争端，所以南海地区一些争端国采取多种管理方法加速对自己已经抢占的岛礁等进行控制，例如越南组织游客到南沙进行旅游观光、各国加紧修建各种设施、驱赶甚至抓捕中国渔民、干扰中国海警巡航等，从而造成其对所占岛礁实现有效控制的假象。因为有效控制规则的适用存在限制条件，而这些国家侵占南沙岛礁的行为实质上违反了这些条件。早在1945年战争胜利后，盟国签订的《开罗宣言》和《波茨坦公告》的两项条约就已经将南沙群岛归还。在这一时期，这些国家并没有提出正式抗议，也就是实质上构成了国际法的默认，而有效控制规则适用的前提是争议领土主权归属不明。此外，一些争端国家主张1951年《旧金山和约》的签订虽然意味着日本对南沙群岛的主权已经丧失，但这些岛礁符合“无主地”构成条件，而不应归属于中国。还有一些国家是在20世纪70年代时才对部分岛礁领土主权归属提出异议。有效控制结合关键日期，这一日期自然应该被确立在1951年的9月8日和20世纪的70年代。而中国依照1943年的《开罗宣言》和1945年的《波茨坦公告》两个条约，实质从法律意义上已经收回了南沙岛礁领土主权，这些国家于上述两个关键日期之后提出主张显然并不能产生法律上的效果。

(二)我国对争议岛礁的有效控制及应对措施

我国通过采用立法、颁布相关法律文件以及设置行政建制等方法对争议岛礁进行实际性管理。早在1958年的领海声明中我国就曾明确指出西沙、南沙、中沙及东沙四群岛是中国领土的重要组成部分。随后，我国在1992年和1998年又先后颁布了领海及毗连区法及专属经济区和大陆架法。这些法律文件都从立法上说明了我国对争议岛礁的有效控制。此外，国际司法机构在实践中认定“有效控制为明文规范争议岛屿的立法或行政行为，将相关地方划归行政区域管辖是一国最为有力的证据。”*薛桂芳：《有效控制原则视角下的南海岛礁主权问题研究》，《广西大学学报(哲学社会科学版)》2014年第5期，第96页。而我国有大量史料表明早在秦汉时期，我国就有了关于南海地区行政区域的划分，宋代的《武经纪要》记录了我国在南海海域的军事巡逻等行为。而针对南海一些国家恶意侵占南沙争议岛礁的违法行为，我国从没有停止过交涉和抗议，也采取了一些实际性行动。这些完全符合国际法中有效控制规则的判断标准，也体现了我国对争议岛礁的有效控制。

但是面对风云变幻的国际关系，南海日益复杂紧迫的局势，我国应该进一步在维权及舆论等方面加强有效控制。首先，应该加快海洋立法进程，从而确立海洋维权依据。深入研究国际条约，实现为我所用。加强南海地区的军事力量建设，定期或不定期巡航并加大对争议岛屿及海域的巡航，积极参与国际海上军事合作，推进海洋资源的开发和利用，鼓励海上科研等。其次，南海部分争端国家的行为及舆论攻势，不仅对我国实际控制的岛礁范围产生不利影响，也使我国在国际舆论上处于不利地位。我国应该积极展开外交活动，推进与争端国家间的双边和多边协商谈判。我国国际法学者也应该在国际学术界积极发声，运用法理解释中国控制行为的合法性，让国际社会听到中国的声音。再次，应该进一步增强民众对海洋维权的意识，加强两岸对南海问题的沟通与交流等。

有效控制规则是百年来法律人智慧的结晶，其内涵在实践中不断得到丰富和发展，也解决了众多领土主权争端。但其在适用过程中并不是任意的而是受到多种条件的制约。南海岛礁争端自20世纪70年代以来变得更为复杂而严峻，面对这些实际性行为，我国应该采取有效措施积极应对，以维护国家主权。

[1] 王慧.有效控制规则的国际法问题研究[M].上海：华东政法出版社,2013.

[2] 邵沙平.国际法院新近案例研究(1990-2003)[M].北京：商务印刷馆,2006.

[3] (英)马尔科姆·N·肖.国际法[M].白桂梅等译.北京：北京大学出版社,2011.

[4] (英)詹宁斯·瓦茨..奥本海国际法[M].王铁崖等译.北京：中国大百科全书出版社,1998.

[5] 黄远龙.国际法上的时际法概念[J].外国法译评，2000(2)：74-86.

[6] 王军敏.国际法中的时际法规则[J].北京行政学院学报，2011(6)：87-91.

[7] 薛桂芳.有效控制原则视角下的南海岛礁主权问题研究[J].广西大学学报(哲学社会科学版)，2014(5)：94-98.

(责任编辑：张玉秀)

Application of Effective Control in the International Law

LIU Tian-qi,CAI Yi-gen

(Law School, Hainan University, Haikou 570228, China；Guangdong Jingchengyueheng Law Firm,Zhuhai 519000,China)

Recently, effective control has become one of the most important rules in solving territorial disputes by the International Court of Justice.These practices are also further enriched and developed the connotation of the rule.Effective control has two criterions like sovereign’s actions and the actual exercises of right.This rule is also limited by a series of existing rules of international law.Nowadays,some neighboring states in the South China Sea take various actions to solve the islands sovereignty dispute by effective control.Our country should take measoures to actively respond to these actions.

effective control; south china sea disputes;territorial sovereignty

2017-01-05

1.刘天琦，女，满族，辽宁葫芦岛人。海南大学法学院在读硕士。主要研究方向：国际法。2.蔡益根，男，汉族，广东梅州人。法学硕士。广东精诚粤衡律师事务所律师。主要研究方向：民商法、经济、公司证券理论与实务。

2016年中国法学会部级法学研究重点课题“历史性权利在国际海洋划界中的地位和作用研究”(编号：CLS(2016)B03)成果之一。

D993.3

A

1009-9743(2017)02-0068-05

10.13803/j.cnki.issn1009-9743.2017.02.013