论“特别法优于一般法”与《标准化法》的修改

汪江连 余 聪

(中国计量大学 法学院，浙江 杭州 310018)

论“特别法优于一般法”与《标准化法》的修改

汪江连 余 聪

(中国计量大学 法学院，浙江 杭州 310018)

“特别法优于一般法”规则作为学理基础为解决法律冲突提供思路，亦即“特别法优先规则”能够应用并应该适用于《标准化法》的修改。针对我国《标准化法》和其他法律的冲突，《深化标准化工作改革方案》通过“统一和例外”的规定为其提供灵活的处理方式。《标准化法(修订草案征求意见稿)》中需要对“特别法优于一般法”的规则进行完善，将特别规定的范围进行扩展。在《标准化法(修订草案征求意见稿)》的附则之中应加入如下条文：“其他法律对标准的内容或标准化的活动另有不同规定的，依照其规定执行。”

标准化法修改；法律冲突；特别法；一般法

基于法律、经济、社会等原因造成的法律规则冲突是不可避免的客观存在[]。如何解决法律规则的冲突，除了立法机关惯常使用的系统化、体系化和法典化方法之外，从立法技术和学理研究两个方面，形成“特别法优于一般法”规则，借以解决此问题，也是现代法治国家的实践与共识。

2015年3月，国务院印发了《深化标准化工作改革方案》(以下简称《改革方案》)，在明确标准化工作改革的基本原则和总体目标基础上，提出整合精简强制性标准的设想，该方案提出：“逐步将现行强制性国家标准、行业标准和地方标准整合为强制性国家标准。在标准范围上，将强制性国家标准严格限定在保障人身健康和生命财产安全、国家安全、生态环境安全和满足社会经济管理基本要求的范围之内。”同时《改革方案》还规定：“法律法规对标准制定另有规定的，按现行法律法规执行。环境保护、工程建设、医药卫生强制性国家标准、强制性行业标准和强制性地方标准，按现有模式管理。安全生产、公安、税务标准暂按现有模式管理。核、航天等涉及国家安全和秘密的军工领域行业标准，由国务院国防科技主管部门负责管理。”《改革方案》例外规定符合“特别法优于一般法”的法律适用理论。《中华人民共和国标准化法》(以下简称《标准化法》)修订中需要进一步落实和完善“特别法优于一般法”的规则。

一、“特别法”与“一般法”的学理识别和适用规则

一般而言，一般法是指对一般人、一般事项有效，或在全国有效，或在法律修改和废除之前的任何时间内均有效的法律。特别法是指适用于特定的事项、时间、地域或仅适用于特定主体的法律[]。在司法活动中，很多法条的构成要件会全部或者部分重合，因此同一案件事实可以被多数法条指涉[]。这些多数法条中存在“共同法”和“个别法”的概念。罗马法学家保罗给个别法下的定义是：“个别法是立法当局为某些功利而引入的违背法的一般规则的法。”[]罗马法中的“共同法”和“个别法”即对应现代法中的一般法和特别法。在我国,孔祥俊教授认为罗马法中的“共同法”和“个别法”可以理解为：“对某个一般规范加以变通的个别规范，即由于特殊原因而表现为一般规范的例外的个别规范，为个别法。与此相对应，在狭窄的例外范围之外而被使用的一般规则称为共同法。”[]

面对特别法和一般法的适用，特别法优先规则作为这一问题的处理方式之一，最早来源于罗马法，该规则起源于罗马法的古典时期，由罗马法学家伯比尼安首先提出，通常也简称为“特别法规则”，系指公法权力主体在实施公权力行为中，当一般规定与特别规定不一致时，优先适用特别规定[]。我国直到2000年《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)颁布，才在第八十三条中确立了这一规则。2015年修订后的《立法法》第九十二条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”其中的“特别规定”和“一般规定”正是对特别法和一般法的规定。

构建一般法和特别法关系的范式，其重要意义在于适用规则的不同。针对《立法法》中“同一机关”的理解，有学者认为考虑到我国法律体系的复杂性和立法主体的多层次性，“同一机关”这一条件只能适用于同一个机关制定的法之间[]。而更有学者认为这既适用于“同一机关”制定的同位法之间，又适用于“同一机关”制定的异位法之间[]。针对《立法法》中“不一致”的理解也存在分歧。有学者认为“不一致”是特别法对一般法的具体化，特别法的规定不与一般法相抵触，即法规、规章对各自的上位法作出执行性规定时，被称为上位法的特别法；另有学者认为“不一致”是特别法对一般法的变通，特别法与一般法存在被允许的抵触[]。本文认为，《标准化法》中适用的“特别法优先规则”，限于“同一机关”制定的“同一层级”的文件，并且特别法是对该同一层级之一般法的变通和补充。

二、《标准化法(征求意见稿)》与其他法律中涉及标准的规定之冲突

(一)从特别法迈向一般法的《标准化法》

《标准化法》诞生于经济体制改革下的过渡时期，计划经济同市场经济的观念博弈交织其中，且并未跟随经济体制的改革而作适用于市场经济体制的调整和修订。经济体制转型后，在国际上，1977年签订的“贸易技术壁垒协议”(又称“标准守则”)中规定:“在一切需要有技术法规和标准的地方,当已经有国际标准或相应的国际标准即将制定出来时,参加国均应以这些国际的技术法规或标准的有关部分，作为制定本国技术法规和标准的依据，这样规定的目的是克服因各国标准的不一致而造成的技术障碍。”在国内，“九五”计划中由粗放型经济增长方式向集约型经济增长方式转变，将经济增长方式的转变作为一项长期战略任务，我国自此走向可持续发展道路，不仅重视“量”的提高，更重视“质”的发展，这样的背景正是标准化发挥作用的大好时机。标准化的本质在经济体制的大变革中虽然未发生改变，但标准化的推行方式及其法律的、行政的效能都势必要有所改变，以适应市场经济的要求[]。

国际经济发展的一体化和国内标准化工作“质”的提高，以及标准化管理的国际接轨、调整范围的不断扩大、随之而来的安全问题等，如上这些大背景之下都需要通过相关领域的立法为标准的制定提供依据，使其具体化、量化、具有可操作性。现今的《标准化法》规定过于原则宽泛，且秉持的理念也是计划性的。在市场经济快速发展的前提下，一部仅用以规制“技术标准”为主的特别法已不敷所用。简言之，一部以产品质量为主要规制目标的标准化特别法，应该演化为既规制产品，也规制服务，涵盖产品、服务、管理等全领域的标准化基本法。

(二)《标准化法(征求意见稿)》与其他法律关于标准规定的冲突

《中华人民共和国食品安全法》(以下简称《食品安全法》)、《中华人民共和国产品质量法》(以下简称《产品质量法》)、《中华人民共和国环境保护法》(以下简称《环境保护法》)等法律对相关领域标准化活动也作出规定，与《标准化法》有密切联系。作为应当供给标准化活动基础规则和一般规则的《标准化法》已经无法紧跟时代发展，技术性、适用性下降，实施过程中凸显许多亟待解决的问题，例如有关标准的备案制度、标准层级等问题。如根据《产品质量法》的规定，对有根据认为不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品或者有其他严重质量问题的产品，仍然要进行行政处罚。但根据《征求意见稿》的规定，行业标准是推荐性的，如果一个企业因不采用推荐性标准而受到行政处罚，则不符合推荐性标准的性质，缺少处罚依据。

《食品安全法》中标准的规定突出反映了与现行标准体系的矛盾。现阶段我国的标准体系分为国家标准、行业标准、地方标准和企业标准四级，涉及人体健康、生命财产安全、国家安全、生态环境安全的内容是强制性标准，强制性标准只有国家一级。目前，食品质量标准、食品卫生标准、食用农产品质量安全标准以及有关的食品行业标准中的强制性标准都已进行清理整合，初步建立了一个以国家标准为主体的食品安全标准体系。《食品安全法》中未对行业标准作出规定，这与《征求意见稿》的四层级标准体系出现矛盾。

在备案制度上，《征求意见稿》第十二条第二款规定：“地方标准由省、自治区、直辖市人民政府标准化行政主管部门报国务院标准化行政主管部门和国务院有关行政主管部门备案。在公布国家标准或者行业标准之后，该项地方标准自行废止。”地方标准的备案机关是两个，即国家标准委和国务院有关部委，进行的是双重备案，而《食品安全法》规定的备案机关是国务院卫生行政部门，《环境保护法》规定由国务院环境保护主管部门备案，两部法律中规定的地方标准的备案机关仅为一个，这也是一个明显的标准化活动本身的不一致规则。此外，《征求意见稿》取消了企业标准的备案制度，而《食品安全法》第三十条规定食品安全的企业标准要到省级人民政府卫生行政部门进行备案。

此外，《食品安全法》第五条第三款规定：“国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定并公布食品安全国家标准。”但是依据《征求意见稿》，国务院标准化行政主管部门统一管理强制性国家标准，负责强制性国家标准的立项、编号和发布，并开展对外通报。由此可以看出，强制性国家标准的公布主体也存在不一致。

其他涉及标准规定的法律中，如《中华人民共和国安全生产法》(以下简称《安全生产法》)规定了国务院有关部门制定国家标准或者行业标准的权限，未对地方标准的制定做出规定，这与《标准化法》中地方标准由省、自治区、直辖市标准化行政主管部门制定地方标准的规定存在不一致，削减了地方政府在安全生产方面制定地方标准的权力。诸如此类的法律规定之冲突，可说俯拾皆是。鉴于此，需要从标准化法的基本法规则层面对此类问题给予一揽子解决，借以裨益于未来的法律适用之实践。

三、《征求意见稿》中“特别法优先规则”的适用和阐析

“特别法优先规则”作为一种立法技术和法律适用原理，其作用在于处理法律之间的矛盾和纠纷。《征求意见稿》中部分条文体现了这一法律适用规则。

(一)改革方案提供灵活的处理方式：统一和例外

为解决标准缺失老化滞后、标准交叉重复矛盾、标准体系不合理等问题，切实推进现行标准体系和标准化管理体制转变，《改革方案》在改革措施中将现行强制性国家标准、行业标准和地方标准整合为强制性国家标准，并且严格限定标准范围。整合后的强制性国家标准限定于保障人身健康和生命财产安全、国家安全、生态环境安全和满足社会经济管理基本要求的范围之内。这项大刀阔斧的改革措施也留有例外，《改革方案》同时规定：“法律法规对标准制定另有规定的，按现行法律法规执行。”这一处理方式，可称之为“统一+例外”模式。

《改革方案》既对强制性国家标准进行统一，组织协调各层级的强制性标准，以解决存在的矛盾、交叉和重复，同时也通过例外规定化解实践操作中可能遇到的棘手问题。例外规定并非与统一精简强制性标准的目的相违背，而是出于全局性的综合考虑，鉴于以上领域标准管理的智识性和特殊性，对其单独规定有利于解决实践中的法律适用，更利于行业领域的管理和发展。

(二)《征求意见稿》中“特别法优于一般法”的相关规定之解析

根据现实情况，《征求意见稿》对《改革方案》中整合精简强制性标准的内容予以落实，其中第九条规定：“为保障人身健康和生命财产安全、国家安全、生态环境安全以及满足社会经济管理基本要求，需要统一的技术和管理要求，应当制定强制性国家标准。”同时在该条第四款中规定：“法律、行政法规对强制性标准的制定另有规定的，从其规定。”该条的规定是“特别法优于一般法”最为直接的体现。但是这里的规定，仅仅指向强制性标准的“制定”。《征求意见稿》在标准的实施中规定：“根据本法规定的标准开展认证认可时，应当遵守认证认可相关法律、行政法规的规定。”(第二十七条)这一规定同样体现出特别法优先的处理规则。但这里仅仅指向的是标准实施中的“认证”环节。

《征求意见稿》中第五条和第三十四条分别规定了标准化协调推进机制和标准争议协调机制，通过协调机制的建立对实践中的标准化工作难题进行处理。正是由于实践经验的积累，促进了协调机制的建立，这也从一个侧面证明实践中标准实施的冲突是客观存在的。

(三)《征求意见稿》中“特别法优于一般法”规则的必要性与合理性

标准体系本身的设计和经济发展之间的匹配程度，以及纵向的分级管理模式之下，容易造成执法实践中的难题，增加矛盾出现的可能性，因此《标准化法》修改过程中，引入“特别法优于一般法”是必要的，也是合理的。

1．专业化发展趋势

劳动生产力上最大的进步，以及所有劳动指向和应用的地方展现出的熟练程度、技能和判断力的提高，似乎都缘于分工。亚当·斯密在《国富论》中提出分工论伴随着社会进步和发展，不再局限于制造行业[]。政治、行政和司法领域的职能越来越呈现出专业化的趋势，对科学和艺术来说也是如此[]。制定法律作为一项专业性极高的工作，将行业的相关标准制定权限交由各主管部门，能够避免国务院标准化行政主管部门全权负责造成的片面性和局限性，专业人员必然会比其他人提供更为合理的逻辑思考方向和更为系统的专业解释。

2．实践演进的推动

《标准化法》颁布初期，计划经济体制下产品经济是重点，目的是提高劳动生产率，保证产品质量。在工业社会背景下，由于工业社会与资本社会的密切联系，工业社会的产品经济及机械化生产的发展，标准化在工业社会中形成和推动，成为工业社会的首要基本特征。随着我国经济体制的改革，我国第三产业不断发展，正走向后工业社会。科学技术的飞速发展，传统的工业经济将逐步让位于知识经济，传统的工业标准化必将发生重大变革[]。后工业社会的服务经济形态初露端倪，标准化也必然走向后标准化[]。

在后工业社会的背景下，文化多元性、政治参与性、标准化的统治工具化、服务经济的提升以及以人为中心、奉献社会的特征使标准化在理念、利益主体、社会地位、对象、功能和方法上发生转变。实践中的标准化工作从工业发展到农业再到服务业，已经超出了一般标准化法的调整范围。《标准化法》的定位也从经济法基础上的技术特别法上升成为社会法基础上的技术及相关活动的一般法，从强调产品质量逐步转向对安全的高度重视。高新技术的兴起及产业的发展，网络数字的广泛应用和迅速普及都向传统的工业标准化发起挑战，现行的《标准化法》已无法应对，在发展中必然需要其他法律的出台对标准化工作进行补充，弥补调整范围上的不足。同时其他部门法的规定，相比于《标准化法》的原则性规定更加细致专业，在相关领域中更能够把握该领域的安全界限。

3．不同行业的制度安排

在规定内容上，《标准化法》作为标准化工作的一般性指针，着眼于整体和系统角度，以全局性角度出发进行标准的基础性规定，而《食品安全法》《环境保护法》《产品质量法》等针对食品安全标准、环境标准等特殊领域的规定，更具有侧重性，在内容上更为具体和明确。《标准化法》与《食品安全法》《产品质量法》等相比是一般规定，其他部门法中的标准规定是特别规定；在标准层级上，如前文中的论述，现行《标准化法》的四级标准以及根据《改革方案》指导下的精简强制性标准的结果，依然无法与《食品安全法》兼容。《食品安全法》的食品安全标准的层级设计是为从制度上确保食品安全国家标准的统一，并建立最严格的全程监管制度，因此其标准体系更符合该行业的立法目的和实践操作。

四、《标准化法》的修改建议

虽然《征求意见稿》中规定了适用例外，但是这些规定仅仅针对标准化活动一些具体的事项作了规定，并不能涵盖标准化工作的方方面面。这和本文持信的“特别法优于一般法”，作为法律适用规则对一部法律的适用处理并不局限于某一工作环节，是有距离的、是不完全吻合的。所以，我们提出《征求意见稿》中的规定是不全面的，需要进一步完善。

标准化活动的具体环节，不仅仅包括制定、实施和监督，还包括评估、修改等，《征求意见稿》第三条第二款对标准化工作进行了规定：“本法所称标准化工作，是指制定标准、组织实施标准和对标准实施进行监督的活动。”这说明，标准化工作的内容是涉及多个环节和阶段的，而目前的条文中，并没能在标准化工作的各个环节中都体现“特别法优于一般法”。“特别法优于一般法”的基本法理在于，特别规定和一般规定都适用于现有法律实践，但特别规定相比一般规定更具有适用力。作为法律适用规则，其重点是适用过程中法律的选择。选择适用法律之后，该部法律中的任何规定都成为工作执行的依据，既然选择了适用特别法，那么这部法律中规定的内容都可以得到适用。

从《标准化法》的法律定位和立法理念出发，其定位应该是标准化事业的基本法，应该以一个更加宏观的视角进行我国标准体制和标准化管理工作的顶层设计。《标准化法》应该将“安全”价值放在第一位，严守标准化工作的安全底线。因此，《征求意见稿》中应当总体把握立法的目的和原则，设定标准底线义务，而其他行业中更为具体的标准，则应当依照各个行业具体的安全、操作等规定。标准的制定工作是制定机关的活动，立足于管制，而有关标准的法律适用是法律颁布后实施的效果，其立足点是将管制放松给社会。所以《征求意见稿》的规定存在问题，其中的“例外规定”应扩展至标准化活动的各项环节，立法理念也应从管制型思维逐步迈向放松性思路。其他法律对标准的另外规定，不论是制定、实施还是其他标准化活动的环节，都应当适用其他法律的另外规定。

从重要性上考虑，部门法中对标准内容的专门规定，多涉及人体健康、环境安全，对社会以及对国家安全有重大影响的事项，因此应在修法中进行专门规定；从内容上考虑应作为程序性规定，不涉及具体的权利实体。

不唯如此，其他法律中涉及“标准内容”的特别规则，也应该优先适用。鉴于《标准化法》主要是涉及标准化活动的基准法，它通常不对具体的技术、产品、管理或者服务等标准之详细内容设置规则，因而当特别法涉及标准内容的，自然也应当优先适用。然而，此一极为重要的规则，未曾明确体现在《标准化法》草案之中，实为一大遗憾。这种立法技术，在欧盟的“技术指令”中也有所体现[]。其实，展言之，该规则完全可以类推适用于关于各种不同类别或层级标准的实施和适用问题，也就是说，涉及同一领域的不同标准，在遵守原则性规则的基础上，特别性标准应该优先于一般性标准予以适用，而非相反。例如，一个关于食品安全问题的特别标准就应该优先于一个关于安全问题的一般标准在食品安全管制中予以适用，其效力依据一方面来自于食品安全法的关于该标准的特别规定之优先适用，另一方面则源于“特别标准优于一般标准”的类推适用规则。

基于以上分析，修法过程中最佳的考虑是将这些内容放置于附则之中。附则作为法律的一部分，作为法律法规中位于后面的规则，同样是法的整体的一部分，和其他条文具有同样效力。我国目前对于附则的规定并没有统一要求，具体内容上也未作规定。一般内容包括：对名词术语的定义，法律法规的适用范围，解释权、授权制定实施细则、变通或者补充规定，与国际公约、条约及与其他法律法规关系的规定，实施时间的规定以及其他不适宜在总则和分则中的规定。

通过上文的分析以及附则本身的属性，对于特殊领域的特殊规定，属于法律适用的变通规定，这些规定是必要的，但因不涉及具体的实体权利和义务，仅仅是对部分领域的特殊考虑，因此不必要在总则或者分则中明确规定，放于附则中更为合适和妥当。虽然附则并不是由具有严密逻辑结构的法律规范所组成，并未设定法律关系参加者的具体权利和义务，它仅仅是法律的补充性条文的载体，但是它所表述的实施细则制定机关、法律适用的解释机关、法的生效期和废除相应旧法等内容却是任何一部完善的法所不可缺少的，也是法的实施所必须面临的主要问题[]。

从法理上考虑，我们可以在“特别法优于一般法”的基本规则中得到启示，这一规则是针对制定法而建立的秩序规则，那么制定法赖以成立的法理学说也可以做出“特别法理”和“一般法理”的二元划分[]。当然，此种延伸和扩展并不意味着法理的位阶存在高低，而是因为这种法理和特定的问题之间具有更为密切的联系，具有更强的针对性，因此应当优先适用。“特别法优于一般法”作为解决法律效力冲突的一项基本规则，具有实践上累积的经验，在修法过程中，将“特别法优于一般法”引入其中，本就是法理上的应有之意。此次《改革方案》中虽然对环境保护、工程建设、医药卫生、安全生产、公安、税务、核、航天等涉及国家安全和秘密的军工领域行业标准以明确列举方式进行特别规定，但作为立法内容，明确列举难免存在不周延，因此不应对以上领域明确列举。

综上所述，本文建议在修订的《标准化法》附则之中加入如下条文：其他法律对标准的内容及标准化活动另有不同规定的，依照其规定执行。

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责任编辑：郭 奕

“The Special Law Should be Adopted Before the Common Law” and Amendment of The Standardization Law

Wang Jianglian Yu Cong

(LawSchool,ChinaJiliangUniversity,HangzhouZhengjiang310018)

We think“the special law should be adopted before the common law”can be applied toTheStandardizationlaw.It can provide new ideas to solve conflicts in the application of law.As to the conflict betweenTheStandardizationlawand other laws,TheReformProgramofDeepentheStandardizationWorkprovides for uniform system and exceptions.This is a flexible approach.TheStandardizationLawneeds to improve“The Special Law Should be Adopted Before the Common Law”.Process needs to be extended.Finally,this article proposes consummate suggestion.Item is if the other law has different stipulations concerning on the contents of the standard and the activities of standardization，those stipulations shall be applied.

amendment of The Standardization Law; conflict of law; the special law; the common law

2017-01-03

汪江连，男，中国计量大学法学院副教授、清华大学法学博士、硕士生导师，研究方向：宪法学(港澳基本法学)、食品安全法、标准化法、科技法等；余聪，女，中国计量大学法学院法学硕士，研究方向：经济法学。

D922.29

A

2095-3275(2017)03-0013-07