犯罪故意“明知”问题之考辨

徐子淳

(重庆大学 法学院，重庆 400044)

犯罪故意“明知”问题之考辨

徐子淳

(重庆大学 法学院，重庆 400044)

刑法理论界关于犯罪故意“明知”与“应知”的理论纷争，兴起于排除说、替代说与包含说。文章赞同排除说，认为“应知”属于行为人的“不知”，不能等价于刑法中的“明知”，替代说与包含说各自有理论缺陷，难以实现理论自洽。有关明知的概念阐释，应当排除行为人应知的心理状态，且明知是行为人对客观事实的一种认识，采用刑事推定证明明知具有合理性。应对明知内容进行规范确证，认为明知内容是对犯罪构成事实的认识与社会危害性认识。刑法总则明知与刑法分则明知的关系是相互依存的，不是对立的。

犯罪故意；明知；应知；考辨

“明知”作为表述人的心理状态的动词，在我国刑法总则第14条中作为一个原则性的故意的认定规定，却在刑法分则中引起了诸多争议，主要表现在：其一，明知和应知的界分之争；其二，“明知”内容的规范确证；其三，“明知”在刑法总则和刑法分则中的关系澄清。问题的必要性溯源还是要回归立法表述本身，立法和司法之术语的规范性便彰显于语言认知本身，“明知”在刑法语境中的功能是故意与过失的界分勾连，表达的是行为人的知，是其对社会危害性的认识，是活跃在灵活性和规则性之间的变量，这种变量的空隙存在于刑法第219条第2款以及部分立法解释与司法解释中，比如，我国刑法第219条第2款规定：“明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论”，以及2014年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百四十一条、第三百一十二条的解释》“知道或者应当知道是刑法第三百四十一条第二款规定的非法狩猎的野生动物而购买的，属于刑法第三百一十二条第一款规定的明知是犯罪所得而收购的行为”的规定、2013年10月23日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》“知道或者应当知道对方是不满14周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定为行为人“明知”对方是幼女”的规定等等。这些立法规定、立法解释与司法解释中都在明知的认定上都涉及应知(应当知道)的表述，引发明知和应知的定性之争，使得明知内涵的认定成为实践难题，本文正是基于此，发表一下自己的见解。

一、“明知”内涵的充盈与虚置：明知和应知的滥觞之争

(一)明知与应知的理论纷争：排除说、替代说与包含说的兴起

1.排除说

排除说认为，明知的内涵不包括应知，明知的真正内涵就是行为人的知是确实的，是明确的，是在“真知”的这个层次的反映，而不是应知[1](P79)。所谓应知，就是指行为人的“不知”，行为人对于行为的刑法意义认识不明确，仅仅是一个注意性规定，它展示的是行为人的不知但应知的义务，不能作为明知的内涵认定；反之，明知里的应知将与过失犯罪的应知相互混淆，难以认定，在司法实践中，更多的是一种程序层面的证明推定，比如，在“江苏省南通市人民检察院诉申东兰生产、销售假药，赵玉侠等销售假药二审案”中，二审法院认为，对于被告人余永红的主观故意认定，通过事实证明主观的推定方式论证，例如，在判决书中，这样提到：被告人余永红作为执业医师，应当知道自己通过非法渠道低价购买的人血白蛋白和狂犬病疫苗，不会是合格的药品，比如曾经因为包装粗糙、药水混浊等原因换货，故其应知系假药，具有销售假药的故意。这个案例的明知认定，是行为人的知构成了故意，并不是行为人的不知，虽然在判决书中提到应知，那也只是通过客观事实推定的行为人的知，不是应知等价于明知，本文赞同这一立场。

2.替代说

替代说认为，明知就是指行为人确实知道，应知不是确实知道，而是一种推定知道，这有别于明知[2](P252)。学说的本质是试图将推定知道替代为应当知道，把推定知道纳入明知的范畴，这其实也是一种试图与过失的应知相区分而激发的涟漪。该学说的缺陷就是没有认识到明知就是一种的的确确的知道，而不是推定的知道，在司法实践中，推定知道和应当知道一样，不能替代明知，其只是采取从客观事实推定行为人的知的证明方式，比如，在“罗学鹏生产、销售伪劣商品罪二审刑事裁定书”，上诉人王丁上诉及其辩护人辩护提出：本案没有证据证明王丁“明知”，“明知”是犯罪构成要件且举证责任在公诉方，一审判决适用“推定知道”存在或然性，其结论不具有唯一性，但最终结果是被二审法院驳回，维持原判。因此，通过这个案例，说明推定知道是不能替代应当知道，等价于明知，证据推定明知，只是一种证明行为人知的途径。

3.包含说

包含说认为，应当知道在明知的范畴之内，明知的认定不能禁锢于立法的术语束缚，应该站在社会的一般人的理性上认定行为人的知[3](P66)。应当知道不是行为人的不知，而是行为人的知，只不过是行为人对认识不到的结果不具有负责性，不能将明知仅仅认为是一种确实知道，而是从法规范的理性角度看应知在明知认定的合理性。本文认为包含说的不合理性，主要是混淆了明知中“知”的理解，“知”是指行为人认识到自己的行为会发生危害社会的结果，明明一个副词，是用来修饰知的，表示的是行为人确实知道自己的行为会发生社会的结果，而不是应当知道，应当知道还是不知，不属于明知。

(二)明知的概念阐释：应当排除行为人应知的心理状态

1.明知是行为人对客观事实的一种认识

“明知”的知是行为人主观上对客观事实的认识，不同于法官对行为人认知内容的综合衡量，犯罪故意成立的基础就是行为人对客观事实的一种认识[4](P56)。比如，在“指导案例13号：王召成等非法买卖、储存危险物质案”中，被告人王召成等明知氰化钠是剧毒化学品仍非法买卖、储存，危害公共安全，虽然这个案例涉及共犯的明知，但是不改变明知的性质，只要行为人对氯化钠认识到是剧毒的事实，刑法就对其非法买卖、储存的行为进行否定性评价，认定其构成非法买卖、储存危险物质罪。再如，在《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》中，只要行为人认识到对方是不满14周岁幼女的事实，进行奸淫行为的就构成强奸罪，这里面涉及一个应知，应知的知也是明知的知，都是对客观事实的认识，应知是一种可能性认知，是为了更好地保护幼女的合法权益，刑法语境下的明知，限制刑法的扩张，排除其他主观心态，司法实践中将应知认定为明知的初衷也是为了有力地惩治犯罪。

2.明知是排除应知的心理状态

刑法中的明知是行为人确切地知道，是对一种客观事实的内心笃定，本质上不同于应知，应知是行为发生时不知道，但是作为一个理性人有知道的义务，换句话说，应知的知的程度低于明知的知的程度，虽然在个别的司法解释中，存在应知或者知道认定为明知的情形，但是那也是出于刑事政策的需要，如强奸幼女的构成强奸罪的明知，之所以将应知纳入明知的情形，是因为出于保障幼女的合法权益的需要，因为最近几年幼女性侵的案件频繁发生，但是，不能因为个别司法解释的规定，就说明知包括应知的，那是不合理的，不合理的体现就是无形之中就扩大了处罚力度，降低了入罪门槛，只要行为人应知就属于明知。那么，出现司法解释中的知道或者应知，是否存在一个并列关系，事实并非如此，我国刑法经过多次修正，仍有改善的空间，这也是立法规定和司法解释矛盾的典型体现，建议将司法解释涉及的应知或者知道统一为明知，避免在司法实践中引起不必要的混淆。

3.刑事推定只是认定明知的方法

刑法中的明知认定是一个实践难题，明知是一个表示心理状态的动词，人的心理状态很难把握，往往通过刑事推定的方式认定行为人的明知。刑事推定，就是以客观事实和推定事实为链条，通过客观事实证明推定事实，进而判断行为人的心理状态，刑事推定本质上是一个思维逻辑的演绎，是一种严密的推理形式，符合三段论的结构，当然，刑事推定要在罪刑法定原则指引下进行，不可扩张刑罚权。刑事推定，毕竟是一个根据客观事实的推定，因此，前提一定要保证客观事实的可靠性，这样才能保证推定事实的准确性，进而确保正确的认定刑法中的明知。例如，在“牛小禄、牛胜禄、张文娟贩卖毒品一审判决书”中，就是典型的采用刑事推定认定明知的案例，一审法院认为，被告人在运输毒品时，通过多处中转汽车，而不乘坐更加便利直达的火车，意图逃避检查，符合推定明知的情形。

二、明知内容的规范确证：对犯罪构成事实的认识与社会危害性认识

(一)对犯罪构成事实的认识

根据我国刑法总则第14条的规定，明知的知包括对自己行为的结果认识和社会危害性认识。其中，行为人对自己行为的结果认识，实际上就是行为人对犯罪构成事实的认识，比如，对行为性质的认识、对行为对象的认识、对行为结果的认识、对行为发展过程的认识以及与犯罪构成要件相关事实的认识等[5](P115-119)。比如，以对行为对象的认识为例，故意杀人罪中的行为人认识到对方是一个有生命的人，盗窃罪中的行为人认识到窃取的财物是他人占有的财物，破坏通信设备罪中的行为人认识到自己破坏的正在运行的通信设备等。

(二) 对社会危害性的认识

对社会危害性的认识，就是行为人认识到自己的行为具有社会危害性，这样就应当认定行为人的明知，认定行为人对其行为和结果的危害性的认识[6](P44)。但是，这里存在一个问题，就是行为人对刑法规范的认识程度是如何，假如行为人没有意识到自己的行为触犯刑法规范，但是其客观行为却造成社会危害，那么，能不能对其行为人定罪呢？比如，天津赵春华非法持有枪支一案，赵春华主观上没有意识到持有气枪的行为触犯刑法，能不能定罪呢？二审是赵春华的辩护律师就提出赵春华没有犯罪故意的意见，赵春华认为卖的是玩具枪，不是刑法意义上的枪支，也没有认识到自己的行为会触犯刑法，因此，可以阻却故意，也就是说赵春华的行为不具有社会危害性，但是最终天津是第一中级人民法院维持原判罪名，判处赵春华有期徒刑3年，缓刑3年，这是一个在理论界争议比较大的案件。二审法院认为，不需要赵春华对非法持有枪支触犯刑法并且具有社会危害性有认识，非法持有枪支本身就是具有刑事违法性和社会危害性。本文认为，针对赵春华有无社会危害性认识这一点上，刑法评价的主体不一样，会导致对社会危害性认识的意见不一致，从赵春华本人的认识来看，没有认识到非法持有枪支的社会危害性，但是从法官对案件事实的认定来看，非法持有枪支这个行为状态，就已经推定赵春华对其行为的社会危害性认识，因此，法律维护的是一个社会共同认同的最基本的价值和道德是非观念，毕竟赵春华的售卖的玩具枪后来证实还是有一定的杀伤力的，具有危险性，因此，对社会危害性的认识，就是活跃在灵活性和规则性之间的变量。

三、关系澄清：刑法总则的明知和刑法分则明知的相互依存性

关于刑法总则的明知和刑法分则的明知的关系，在理论界主要有以下观点：其一，刑法总则规定了明知，刑法分则就没有必要规定明知了，建议刑法分则取消明知；其二，刑法分则的明知属于注意义务的规定，旨在提醒审判者在审理案件时应注意的规定，刑法分则对明知的规定多余，刑法总则就已经明确了构成犯罪故意的前提就是明知；其三，刑法总则的明知与刑法分则的明知不是一个概念[7](P1349)。论证理由是：一是刑法总则是对社会危害性的认识，而刑法分则是对特定对象的认识；二是刑法总则的明知是认识因素和意志因素的统一体，而刑法分则的明知就单纯的是一种认识因素，不一定和意志因素结合起来，二者是一般与特殊的关系；三是刑法总则的明知是一种对未来的社会危害性认识，而刑法分则是一种对现实的社会性认识，二者预见程度有差异[8](P32)。

本文认为，刑法总则的明知和刑法分则明知的相互依存的，以上的观点都有理论缺陷。首先，第一种观点，刑法分则不能取消明知，因为刑法分则的明知是刑法总则明知的表现；其次，同意刑法分则的明知属于注意义务的规定，但是不同意对刑法分则规定的明知就是多余的，因为刑法分则对明知的规定，由于受具体罪名的设置以及刑事政策的影响，不可能对明知的规定就是多余的；最后，刑法总则的明知与刑法分则的明知就是一个概念，刑法总则的明知强调的行为人对社会危害性的认识，同样，刑法分则的明知也强调的是行为人对社会危害性的认识，不能因为立法解释、司法解释对于明知的认定有应知，就说刑法分则的明知概念不同于刑法分则明知的概念。

刑法总则的明知和刑法分则的明知的相互依存性主要体现在以下三个方面：第一，刑法总则的明知是一般性规定，而刑法分则的明知是一种具体性规定，总则指导分则，分则体现总则，刑法分则的明知是刑法总则明知内容的具体化；第二，刑法总则的明知和刑法分则的明知是全部和部分的关系，刑法总则的明知，要求行为人认识到犯罪构成的全部事实，而刑法分则的明知是要求行为人对特定事实的认识，是刑法总则明知的一部分；第三，刑法总则的明知和刑法分则的明知在概念上是一致的，都是指行为人确实知道自己行为的社会危害性，刑法分则的明知更多的是一种具有提醒功能的注意义务性规定，比如，刑法分则第144条的生产、销售有毒、有害食品罪，有“销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的”的规定，这个规定就是一个注意义务规定，提醒司法工作人员在认定该罪的时候，一定要求行为人对生产、销售有毒、有害食品是明知的。另外，刑法分则的明知功能除了具有提醒注意义务的含义之外，更多的是体现责任主义原则，有责任就有刑罚，没有责任就没有刑罚，因此，刑法分则的明知设定初衷就是为了限制刑罚权。

[1]陈兴良.刑法分则规定之明知:以表现犯为解释进路[J].法学家，2013(3).

[2]张明楷.刑法学[M]. 北京: 法律出版社，2016．

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D920.0

A

2095-0292(2017)05-0044-03

2017-08-20

徐子淳，重庆大学法学院博士研究生，研究方向：中国法制史、中国法律思想史。

[责任编辑孙兰瑛]