韩国PPP纠纷解决机制及其启示

马斌　郭枫

[提要] 韩国作为亚洲国家当中较早推广运用PPP的国家，已经建立了较为完善的PPP法律制度，构建了层次分明的多元化PPP纠纷解决机制，具有较强的可操作性。我国目前PPP纠纷解决机制尚不完备，因此韩国PPP纠纷解决机制对我国具有较高的借鉴意义。

关键词：韩国；PPP；纠纷解决机制；借鉴

中图分类号：D9 文献标识码：A

收录日期：2016年12月19日

一、引言

PPP即政府与社会资本合作模式，其内涵是指政府公共部门与民营部门合作过程中，让非公共部门所掌握的资源参与提供公共产品，从而实现政府公共部门的职能，同时也为民营部门带来利益。按照财政部及发改委的定义，PPP模式是指政府为增强公共产品和服务供给能力、提高供给效率，通过特许经营、购买服务、股权合作等方式，与社会资本建立的利益共享、风险分担及长期合作关系。其主要特征是政府和社会资本的长期合作关系。PPP模式以政府与社会资本所签订的一系列合同体系为基础，对合作的相关事项进行约定，将公共利益与私人利益的冲突置于法律的框架下进行协调，形成利益的平衡。人的有限理性使得合同缔约方无法准确预测到未来将发生的所有事情，更无法对交易各方在各种可能情况下的权利和责任做出明确界定。因此，纠纷和冲突的发生无法完全避免。纠纷解决机制的构建对于保障PPP模式健康可持续发展具有必要性。在我国现行的PPP相关法律法规体系中，并没有建立专门的PPP纠纷解决机制，而在PPP法律制度较为发达的韩国，PPP纠纷解决机制显示出了独特而重要的价值，这对我国在PPP立法中纠纷解决机制的构建具有相当的借鉴意义。

二、PPP纠纷解决机制建立的必要性

PPP模式下产生纠纷和争议有其自身的特殊性，通过诉讼的方式解决纠纷具有较强的对抗性且诉讼周期较长，PPP模式的可仲裁性还存在着一定的争议，传统的纠纷解决机制难以满足PPP模式对纠纷解决效率的需求，不利于维护公共部门与社会资本之间的良好合作关系，在PPP立法框架内建立专门的PPP解纷解决机制有其必要性。

（一）PPP模式下的纠纷法律属性存在争议。PPP模式实现过程中的核心法律关系是公共部门与私人部门之间的法律关系。PPP协议中反映了公共部门与私人部门之间对于公共服务的买卖合同关系，还反映了私人部门作为公共服务的生产者和经营者与公共部门作为公共服务市场的监管者之间的管理与被管理关系。除此之外，PPP项目往往涉及到基础设施建设与公共服务的提供，必然会产生与使用公共设施或接受公共服务的第三人之间产生的法律关系。PPP模式所涉及到的法律关系是相当复杂的，只有对其法律性质具有清晰明确的认识，才能够对其范围内发生的纠纷选取适当的纠纷解决机制。然而，目前学界对于PPP协议公法属性及私法属性的争议仍然无法得出统一的结论。有学者认为，应当依据纠纷产生的原因不同而适用不同的救济路径：如果是因政府监管等单方行为引起的法律争议，那么应归于行政诉讼；但若是因其他原因，如行政主体方“违约”或由于风险分担引发争议，则民事纠纷的解决机制就更为合理。这种看法具有合理性，但笔者认为这种做法的可操作性较低。因为PPP协议本身就是公共利益与私人利益互动和协调的产物，以共担风险、共享收益为合作基础，两者在合作的过程中是紧密联系交织在一起的，无法对其合作中产生的纠纷进行准确的定性，且这种定性也会耗费时间成本，降低纠纷解决的效率，甚至造成新的纠纷出现。解决纠纷应当选择行政诉讼、民事诉讼还是仲裁程序就成了一项难题。所以，在这种情况下，PPP模式中法律属性的难以界定的现实使现有纠纷解决机制的作用难以有效发挥。

（二）现有机制难以实现纠纷的良好解决。目前，法律框架内所提供的纠纷解决机制不能实现纠纷的良好解决。虽然目前PPP项目大多仍处于初始阶段，纠纷解决问题尚未成为迫在眉睫的重大问题，然而可以预见的是，在国家大力推广下，全国各地的PPP项目数量会有大幅度的增长，对PPP纠纷解决机制的探讨应当具有前瞻性。

在我国目前的法律框架内，PPP纠纷的解决机制包括民事诉讼、行政诉讼、仲裁。国务院、财政部与发改委都在积极地推动PPP模式，同时也制定了一系列行政法规、部门规章以及相关政策，保障PPP模式在我国能够良好地运行和发展。但是，从PPP模式的推广和发展的角度来看，这些规则仍然存在着不足和缺陷，也远不能满足对高度复杂的PPP模式进行系统的规范和调整的要求。财政部在《政府和社会资本合作指南（试行）》中规定项目采购应根据《政府采购法》及相关法律法规进行，在项目执行阶段发生的无法协商达成一致的争议依法申请仲裁或者提起民事诉讼。2014年11月修订的行政诉讼法第十二条明确规定，特许经营协议所引发的争议应认定为行政争议，适用行政诉讼法进行解决。

随着我国PPP立法工作的不断推进，纠纷解决机制的构建对保障PPP模式在我国的推广和发展具有重要的价值。PPP模式是公共部门与私人部门之间的合作，虽然强调二者之间的合作关系，但是这其中必然会存在着公共利益与私人利益之间的冲突和博弈。PPP模式常被认为是一段婚姻而非一场婚礼，这实际上是对PPP模式合作的长期性的一种强调。那么，在长期合作的过程中公私部门的冲突和矛盾需要有相应的纠纷解决机制进行有效的协调和处理。目前，在我国还没有一部专门针对PPP模式的法律出台，在已有的行政法规和部门规章中也没有专门的纠纷解决机制出现，依照现有的纠纷解决框架往往存在着周期过长、效率较低的困境，PPP项目在实施过程中一旦出现纠纷，难以通过有效的法律制度作为保障，社会资本在参与PPP模式投资时对其自身利益能否得到充分的保障，难免存在顾虑，降低了投资热情，从而影响PPP模式的推广和发展。

三、韩国PPP纠纷解决的法律路径

韩国作为对PPP模式较早进行推广和运用的国家，自1994年制定实施PPP法以来不断对其进行修改和完善，已经形成以《公私合作基础设施建设法》（以下简称“PPP法”）与《公私合作基础设施建设法实施法令》（以下简称“PPP法实施法令”）为核心的较为系統和完备的PPP法律体系，在上述两法中注重与其他法律之间的协调与衔接，还依照PPP法成立了PPP评估委员会（简称PRC）、公私参与基础设施投资管理中心（简称PIMAC）与PPP项目纠纷调解委员会（简称DMC）。PPP项目纠纷调解委员会是PPP模式在运行过程中所发生的纠纷的专门调解处置机构，其组成人员具有较高的专业性，在程序上具有较高的灵活性，可以高效、合理地处置所发生的纠纷，为PPP项目的良好运行和长期合作关系的稳固提供了制度上的保障。

（一）异议制度。异议制度的设立是针对PPP项目在实施的过程中因其所涉及的基础设施建设与公共服务提供可能会涉及到对使用基础设施或接受公共服务的第三人利益的不利影响。提起异议的事由包括对PPP私人部门的告知、PPP项目设施总体规划方案以及公开的相关事项、对特许经营者或者潜在的谈判对象选择的相关事项等。

提起异议的主体是较为宽泛的，只要是因PPP项目的实施而承担不利后果的利益相关人都可以提出。韩国PPP法确立的纠纷解决机制将异议制度放在開篇，从侧面可以看出立法者对PPP项目中公共利益的优位保护。韩国作为GPA协定的缔约国，还规定违反GPA协定的相关事项也可以作为提起异议的理由。这体现了韩国在立法上的全面考量，避免在立法体系上出现分歧。异议提出期间要求应当自异议人提出反对意见之日起30日之内或者异议人知道该行为存在的10日之内向相关的主管部门提交书面异议文件。在异议申请提交之后，主管机关须在10日内对其进行审查后告知异议人处理结果。异议提出后的效果包括主管部门对相关项目采取必要的措施消除对异议人利益的不良影响，甚至对相关项目进行取消。针对主管机关对异议采取的措施，异议提出者可以在收到通知的15日内向PPP项目纠纷调解委员会提出调解申请。

PPP法中的异议制度为利益相关的第三人提供了一条便捷的利益救济渠道，使得社会公众以及其他利益相关者能够高效、低成本地维护自身的权益，同时这项制度本身也有利于对PPP项目的社会监督，及时暴露PPP项目运行中可能存在的问题和缺陷，进行调整和解决。异议制度在韩国PPP纠纷解决机制中相对处于一个较低的层级，异议的提出门槛很低，处理时间很短，有利于快速解决简单纠纷，也便于对PPP项目的缺点和不足进行及时的修正，在遇到较为复杂的问题时可以向纠纷调解委员会申请更高层次途径的解决。

（二）PPP项目纠纷调解制度。PPP项目纠纷调解委员会是根据韩国《PPP法》第44-3条至第44-13条规定所设立的，在该法中用11个条文对PPP项目纠纷调解委员会的设立、组成、运行以及相关程序进行了详尽规定。PPP项目纠纷调解委员会的设立和运作机制成为了韩国《PPP法》的一大特色与亮点。

韩国PPP纠纷调解委员会在设立与组成上具有很强的专业性与针对性。PPP纠纷调解委员会根据法律的直接规定设立，由韩国财政部（MOSF）直接对其进行管辖。韩国财政部主要负责制定、发布PPP法规和指导政策，编制PPP项目规划，对PPP项目提供资金支持，开展PPP项目财政风险控制和绩效评价等。PPP纠纷调解委员会是在韩国PPP模式发展运行的专业政府部门的管辖之下设立的，所以对PPP模式下所发生的纠纷进行调解具有先天的优势，韩国财政部也可以为纠纷的解决提供政策、法律等方面的有力支撑，同时在较高层级政府部门主导下，能够更加清晰地认识和判断纠纷调解当中涉及到的公共利益，有利于保障公共利益在PPP项目中的实现。PPP纠纷调解委员会由不超过9名成员组成，其中应当包括政府、特许经营者、公共利益的代表各一名。委员会的主席由韩国财政部任命。在《PPP法实施法令》当中对代表的资格要求进行了进一步的规定，政府代表应当由财政部的高级公务员或者基础设施项目的中央主管机关公务人员担任；特许经营者代表应当由财政部委托特许经营者推荐的人员担任；公共利益代表由财政部委托该法所规定的人员担任。在对委员会中公共利益的代表资格的限制做出了特别的规定。由此可以看出，韩国的立法者充分考虑到了PPP项目本身的复杂性和公共利益相关性，将较高学历和专业知识、兼具知识和理性作为选择公共利益代表者的必要条件，从而确保在有效处理纠纷的同时，保障公共利益的实现。综上，我们可以从中看出PPP纠纷调解委员会在人员的组成上尽力保证了中立性和对公共利益的关注，能够在纠纷调解过程中对各方利益进行合理的平衡，有能力对PPP模式运行过程中所发生的相对复杂的纠纷进行处理。

韩国PPP纠纷调解委员会的调解程序有着鲜明的特色。调解不同于争端当事方之间的谈判，调解涉及独立的、不偏不倚的人为解决争端提供援助，而谈判不涉及第三人的援助。调解与仲裁的不同之处在于，调解或以当事方同意某一争端解决方案而结束，或者以失败而告终；而仲裁中，仲裁庭可将具有约束力的裁决强加于当事方，除非在裁决前双方已自行解决争端。在调解程序的启动上，韩国《PPP法》与《PPP法实施法令》并没有对申请调解的理由进行具体的限制，即只要是与PPP项目相关的事项发生了争议都可以向该委员会申请调解，并且前述的异议程序并非是启动调解程序的必要前提，因而在纠纷解决的途径上是畅通的，与PPP相关的纠纷都有机会通过调解委员会获得救济的权利。PPP纠纷调解委员会对纠纷的调解是基于争议双方的自愿，并非是强制性的处置；然后，不同于仲裁程序需要当事人在启动之前先达成仲裁协议，PPP纠纷调解程序可以由一方当事人直接向该委员会提出申请后，由该委员会向另一方当事人告知该申请的细节并且询问对方当事人是否接受PPP纠纷调解委员会的调解。如果拒绝调解，纠纷调解委员会应当将拒绝调解的事由与相关事项告知对方当事人。调解委员会认为调解纠纷的性质或者适用调解的申请出于任何非正义目的，可以驳回调解申请。如果争议一方的当事人提起诉讼，纠纷调解委员会应当中止调解，并告知双方当事人。在PPP项目中，一方当事人是国家或者地方政府，在这种情况下，作为另一方当事人的社会资本或普通公民，在客观上是处于弱势的，如果在法律程序上仅仅进行同等的对待不能实现实质上的公平。韩国《PPP法》规定当社会资本作为纠纷一方提起调解申请时，政府一方就必须同意进行调解，这在纠纷出现时赋予了私人部门更加宽泛的选择权，这样的纠纷解决机制设计对PPP模式的发展具有积极的促进意义。

（三）诉讼制度。在韩国PPP法所确立的纠纷解决机制中并不强调对诉讼途径的适用，但是诉讼作为纠纷解决的途径之一，其与上述的异议、调解制度是平行的，双方当事人的争议可以直接通过提起诉讼进行解决。在韩国《PPP法》中对纠纷解决的诉讼途径的规定较少，第27条规定：“经营管理权应当被视为财产性权利，应参照有关不动产的民事法律规定适用”，其将经营管理权认定为是民事法律所规定的财产性权利，围绕有关经营管理权所产生的纠纷自然要适用民事诉讼法的相关程序和规定来进行解决。在《PPP法》中没有提及任何提起行政诉讼的条文，可以认为韩国立法者更加倾向运用民事法律来解决PPP项目相关纠纷。

四、韩国PPP纠纷解决机制的启示

韩国PPP法所建立的纠纷解决机制为PPP模式的运行与发展设立一套层次分明的框架体系，有针对性地进行解决各类纠纷。韩国PPP纠纷调解委员会的设定具有较高的可操作性。韩国相关立法也注重与其他相关法律法规与国际条约等其他制度的兼容性，在纠纷解决机制构建上体现出较高的水准。虽然这种针对PPP的纠纷解决机制是在韩國土壤上发展建立起来的，但是鉴于PPP模式的国际化与我国PPP立法的不完备，韩国PPP法纠纷解决机制仍然对我国具有以下借鉴意义：

（一）重视PPP纠纷解决模式的多元化，建立专门的纠纷调解委员会制度。韩国《PPP法》建立起了从异议制度、PPP项目纠纷调解制度到诉讼制度的一整套纠纷解决机制，实现了多元化的PPP纠纷解决模式，能够从不同的层次对纠纷进行及时、有效的解决，避免了纠纷的扩大和对PPP合作机制的破坏，使PPP模式能更好地发挥其利用私人部门的资金、技术优势提供更加优质的公共产品的作用。PPP模式的一个核心价值就是伙伴关系，即公共部门与私人部门之间的合作关系，要保证PPP模式的良好运行就要维护作为基础的合作关系，传统的依靠司法裁判的纠纷解决，既可能是正义和法律的胜利，但在PPP项目中更有可能是一场公平但没有赢家的两败结局。用非诉讼的手段来解决PPP纠纷在实践中具有更大的优势。韩国PPP项目纠纷调解委员会的设置具有较高的借鉴价值。在目前我国与PPP相关的法律框架内的争议解决都指向了诉讼或者仲裁，并且在诉讼性质的选择上还存在民事诉讼与行政诉讼的争议，《政府采购法》当中的异议及投诉制度的设立目的也主要是为了处理采购人与供应商之间在没有契约关系情况下产生的争议，无法适用到其他的争议当中，这样就使得我国法律框架内的纠纷解决机制缺乏层次性，纠纷和争议一旦出现就需要由诉讼或仲裁来解决，诉讼的对抗性和较长的解决周期都可能破坏了PPP模式的合作基础。在我国PPP立法中可以考虑借鉴韩国PPP法中纠纷解决委员会的模式给PPP的争议和纠纷增设一种非诉调解机制，使我国的PPP纠纷解决机制具有层次性，有利于快速有效地化解微小纠纷，节约司法资源。

（二）强化PPP纠纷解决机制的专业性与效率性。韩国在其PPP纠纷解决机制当中十分重视对PPP纠纷解决的专业性和效率性，这是对PPP争议和纠纷复杂性与特殊性的承认。韩国PPP项目纠纷调解委员会在人员的组成上要求具有相当专业知识的人组成调解委员会，对于纠纷的调解还可以邀请相关的专家列席会议并发表意见，在纠纷解决机制中充分考虑到了PPP项目不同于普通的民事纠纷，其涉及到的专业领域较多、专业性强的特点，需要由具有相当专业知识的人员才能妥善的给纠纷的解决提出合理的方案。同时，在对PPP纠纷解决的期间上都规定相对较短的时限，促进纠纷解决效率的提高。我国目前没有专门针对PPP模式下纠纷解决机制情况，PPP纠纷通过民事诉讼或者行政诉讼进行解决时往往会花费大量的时间成本，难以实现纠纷快速有效的解决。在我国PPP纠纷解决机制的构建中也应当强化专业性与效率性，考虑建设专门的、专业的PPP纠纷解决机构。

（三）注重在PPP纠纷解决机制中对公共利益与私人利益的平衡。PPP模式是在公共部门与私人部门共担风险，共享收益的模式下进行合作，必然同时存在着公共利益和私人利益，但是其落脚点还是应当回归到为社会提供更好的公共产品上来，实现PPP模式下的物有所值。因此，在纠纷解决中对两种利益进行合理的平衡才能保证PPP模式长期的良好运行。在韩国PPP纠纷解决机制中，在制度构建的出发点、人员组成上都体现出了对公共利益的优先考量，同时也运用纠纷解决机制中的异议制度为公众提供了对PPP项目公共利益实现状况的一种监督途径。除此之外，在其纠纷解决机制中也对私人部门的利益给予了合理的制度保障，考虑到私人部门在发生纠纷和争议时往往需要面对的是国家或地方政府，在程序的设定上向私人部门进行了一定程度的倾斜，保证在发生争议时其利益能够依照法律设定的框架得到救济和保护。

在我国目前PPP推广的过程中，由于政府部门的强势和缺少能够对其利益提供有力救济措施的纠纷解决机制，也存在部分私人部门对PPP模式的参与热情不高的问题。PPP模式的繁荣，需要由私人部门的合作热情来推动。如果没有良好的纠纷解决机制，就无法对私人部门的利益提供有力的保障，从而难以从根本上消除其对参与PPP的顾虑。要调动私人部门参与PPP的热情，保障PPP模式的长期高效运行，我国必须建立完善的PPP纠纷解决机制，充分平衡公共利益与私人利益，消除私人部门的后顾之忧。

主要参考文献：

[1]贾康，孙洁.公私合作伙伴关系（PPP）的概念、起源与功能[J].中国政府采购，2014.6.13.

[2]胡改蓉.PPP模式中公私利益的冲突与协调[J].法学，2015.11.

[3]湛中乐，刘书燃.PPP协议中的公私法律关系及其制度抉择[J].法治研究，2007.4.

[4]梁平，杨奕.纠纷解决机制的现状研究与理想构建[M].北京：中国政法大学出版社，2014.