民法总则的现在与未来

文/叶名怡

民法总则的现在与未来

文/叶名怡

一部理想的民法典应具有三性：体系性、科学性和先进性。新技术革命给民法带来从主体、客体、权利义务、法律行为到损害及其责任救济全方位的冲击。我国的民法典制定，应当发挥后发优势，设定有针对性和前瞻性的规则，对于若干新问题不逃避、不将其规制任务转嫁给其他法律，以彰显我国的制度自信和文化自信。

民法总则的生效实施无疑是2017年中国法律界的一桩盛事。然而，在不少法学界人士看来，它守成有余而创新不足。还有人认为，它将是最短命的一部民事法律，因为2020年民法典颁布后，它将随之失效。当然，这很可能只是戏谑，因为民法总则的大部分条款将会以现状形式进入民法典，继续生效；不过，至少存在一种可能性，那就是民法总则在此之前仍有可能适度调整和改变。因此，在民法总则生效后至2020年3月民法典颁布前，自立法论视角就其制度规则的得失成败予以讨论，仍不乏重要意义。多年前，曾世雄教授所著《民法总则之现在与未来》令人耳目一新，今日笔者借其题名对民法总则的现状及其未来寥作数语，就教于大方。

民法总则还可以更“新”一点

关于民法总则规定的亮点，所述甚多，如生态原则的确立（第9条）、限制行为能力年龄门槛的降低（第19条）、成年监护制度的创建（第33条）以及一般诉讼时效期间的统一（188条）等。那么，这样的民法总则符合我们的期待了吗？万众期待的民法典肯定不能是民法汇编。本文认为，一部理想的民法典或民法总则应具有三性：体系性、科学性和先进性。

第一，所谓体系性是要求民法典本身富有体系逻辑性。即总则和各分则之间要形成一个有机联系的整体，同时，每一章、每一节的内容都要各得其所，既要在合适的位置，也要与其他章节内容有符合逻辑的联系。以此来对照，民法总则有不少规定值得商榷。一方面，有些内容应规定在分则中，现在却出现在总则中，例如第116条：“物权的种类和内容，由法律规定。”这是物权法第5条关于物权法定的内容，应规定于“民法典·物权编”。另外，第114条物权定义、第115条物的种类、第117条征收征用、第118条债的定义与类型、第119条合同拘束力说明、第120条侵权保护之说明，这些其实都可以在民法典分则中规定。另一方面，存在明显突兀的“外来性”法条。例如第185条：“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，应当承担民事责任。”姑且不论本条内容是否合理科学，单纯从体系位置上说，放在此处并不妥当。第八章是“民事责任”专章，从第181到第184条规定的是正当防卫、见义勇为等责任抗辩，第186条规定的是责任竞合，它们都是责任制度的一般性规定，可以成为总则的一部分，但第185条规定的是一个具体“个别侵权”，未置于侵权编分则，却置于总则责任章，显然体系不合。

第二，所谓科学性是要求包括民法总则在内的民法典，其规定符合民法学科的内在原理与规律性。民法总则距离科学性似乎还有一定距离。以第五章“民事权利”和第八章“民事责任”为例，存在如下共通的问题。（1）欠缺可适用性的法条过多。从法条理论来说，一部法律中，完整法条毕竟是少数，不完整法条是多数。定义性法条、说明性法条或列举性法条有存在必要，但不宜过多。然而，“民事权利”章的绝大部分法条都是列举性法条，“民事责任”章关于责任形态、责任方式的规定也是如此。这些既不是对构成要件的描述，也不是对法律效果所作的细化，既不是裁判规范，也不是行为规范，有没有这些规定，实际效果差别不大。（2）宣示性法条十分常见。例如第113条：“民事主体的财产权利受法律平等保护。”第176条：“民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。”这些条文连定义性法条或说明性法条都不是，仅仅是一种姿态表达。（3）冗余法条不乏其例。在其他法律（特别法）中会有规定，借助一个概括指引即可解决问题，但总则仍不厌其烦一再重复。例如：第126条（其他民事权利和利益）、第127条（数据、网络虚拟财产）以及第128条（未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者等的民事权利保护）均规定，法律对有特别规定的，依照其规定。然而，民法总则第一章“一般规定”第11条已经规定：“其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定。”可见，第126条至第128条的独特意义又在哪里呢？这些冗余性重复规定完全可以删除，或者合并成一条：“其他法律对于老、弱、病、残、幼、妇女、消费者等特殊群体的权利保护，或对数字财产等其他特殊民事权益的保护有特别规定的，依照其规定。”

第三，所谓先进性，是指我国民法典要能回应21世纪的新问题，能够总结归纳最新司法实践的经验，能够吸收最新的民法学研究成果和学界广泛共识。但事实上，民法总则一共206个条文，其中80%以上的条文是既有规定的重复或简单变形，另有15%是宣示性、列举性、冗余性法条，大概只有5%的法条是具有实质内容的新规则。以法人新类型学为例，营利法人、非营利法人、特别法人这种表面的三分法之下，仍然是企业法人、事业单位法人、机关法人、社会团体法人等旧的分类，其进步意义实在相当有限。总体上来看，无论是主体部分（胚胎及胎儿）、客体部分（信息、数据及虚拟财产）、行为部分（电子交易、远程交易、网络交易）以及新型法律事实部分（物联网、人工智能所致损害），民法总则均没有作出反映现有研究成果的规定，更谈不上有任何的前瞻性。因此，除前述宣示性规定、冗余性规定宜删除或压缩处理之外，以下选取两个方面，讨论一下民法总则可以有的增补内容及其完善方向。

如何更好地尊重人

日本著名民法学家星野英一数十年前在论及现代民法课题时即首先强调，民法正朝着彻底尊重人的方向进展，今后仍然有必要持续下去。事实上也正是如此，从世界范围内来看，欧洲尤其比较明显，第二次世界大战之后，在私法领域，发展最快、变化最大的是对人的尊重和保护。这股潮流的兴起有多方面原因：其一，人权在二战时曾受到巨大戕害，从而对其有一种本能的拨乱反正；其二，与人权观念和理论的丰富与深化有关，对人的保护愈发迫切和细致入微；其三，新技术革命给人类带来了新的危险，要求法律予以更新应对。在此背景下，有学者主张在民法典中设立“人格权编”。本文认为，从立法技术上说，“人格权编”必然绝大部分是说明性法条，这对法典的体系性和科学性将构成巨大挑战；从立法目的上说，在民法总则第五章“民事权利”部分和“民法典侵权编”中设立专章“人格权侵权”，基本上可以实现人格权充分保护的目的。民法总则关于人之权利和自由的现有规定较为简陋，可以从以下六个方面补充完善。

第一，个人信息权。民法总则第111条规定，民法保护个人信息，禁止非法买卖等侵害个人信息的行为。该条至少有两个不足，其一，没有大大方方地认可作为具体人格权的个人信息权，而是采取模糊妥协的称谓“对个人信息的保护”；其二，仅从反面规定若干禁止性信息侵害行为，没有从正面规定信息主体享有哪些权能，这种立法体例可谓极其保守。从比较法角度看，个人信息权是当今发展最快、也是可预见的将来最有发展空间的具体人格权，值得重视。

第二，人格权商业化。通过人格权商业化，可以让权利主体享受到更全面的利益实现，这也是人格权法律制度中不可或缺的一环。个人信息的积极权能中，基于知情同意而实施的人格权商业化，将在信息社会中扮演越来越重要的角色。民法总则应当规定，在不违反强制性法规和公序良俗的前提下，民事主体有权对其人格予以商业化利用。

第三，名誉权和隐私权。名誉权事关主体对其社会评价所享有的合法利益，隐私权事关主体对其私生活和私密信息的利益。这两种具体人格权侵权制度中，侵害方式、构成、抗辩、法律效果等诸多方面均有其特殊性；倘若构建具体人格权请求权制度，也应各自设置专门条款予以细化。考虑到网络和新技术带来的挑战，由于个人信息权与隐私权制度的交叉，在更新个人信息的保护和救济规则时，应注意二者的同步协调。

第四，数据财产权。数据越来越重要，企业之间的数据争夺战愈演愈烈。然而，民法总则第127条只是规定“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定”。等同于没有规定。这样的处理显然是不能令人满意的，因为数据与虚拟财产能不能成为物权客体，这是需要民法、而不是其他法律来回答的问题。在个人信息权和数据财产权二者的关系上，前者是后者的前提和基础，信息主体始终对作为元数据的个人信息享有人格性权利；后者是合法对数据进行加工处理的人对数据产品享有的独立财产权利，其处分和交易受信息主体最初授权范围的限制以及行政法的规制。这些内容应当规定在民法总则中。

第五，弱者保护。民法总则对于胎儿保护，目前还停留在获得继承或赠与的既有规定上，而对于不当出生（wrongful birth）能否作为索赔权主体，只字未提。第128条规定，法律对未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者等的民事权利保护有特别规定的，依照其规定。一方面，对于劳动者、投保人/被保险人、承租人、特殊脆弱体质受害人这些没有列举，另一方面，仅规定“其他法律有特别规定，依照其规定”，显然又一次回避责任；民法（总则）本身应当给出倾向性的原则性规定，这也是平等原则在具体场景下的正确运用。

第六，契约自由。契约自由是个体经济自由和权利的核心内容。然而，民法总则在这一领域，不但未有进步，反而有所倒退。第153条第1款规定，“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”。这种“原则无效+但书有效”的立法体例，也是对合同法合同效力规定的实质性修改，通过证明责任的分配实质上在很大程度上限制了契约自由，强化了公法尤其是行政法对私人经济生活的介入和管制；从个人权利和自由的角度出发，这不能不说是一种倒退。

新技术革命呼唤新民法

法律是回应社会矛盾的产物，新技术革命给人类带来了前所未有的机遇和挑战。首当其冲就是大数据技术，大数据革命直接导致隐私法第四次发生根本性变革，并导致个人信息权和个人信息保护法的诞生。与此相关的是物联网，它是指传感型设备通过网络互联的世界，这些设备均装有微电子感应器，可将物理现象如运动、热、压力或定位转换成数字信息，它们彼此互联互通互动。通过物联网可以实现对患者病情的24小时监控、对家居环境的远程控制、对汽车的远程操控。专家预测，在2020年之前将有500亿可穿戴设备，下一个十年传感器数量将会增加到万亿。可见，物联网将会带来难以计数的数据流。这种数据流和大数据至少会引发两方面问题：第一，作为物联网节点的智能设备有被攻陷的危险，而且由于各设备之间互联互通，一旦个别被击破，将会引发连锁反应；第二，数据泄露引发的各种次生损害，如被歧视。可穿戴设备（如健康手环）记录的周期健康数据可能暗示冲动型人格，睡眠类型可能暗示糟糕的心理状态，易怒、抑郁等负面情绪或者饮食不规律、酗酒、吸毒、药物滥用等信息，从而影响雇主决定和金融公司放贷决定。消费者隐私以及数据歧视如何纳入法律规制考验法律人的智慧。

与大数据紧密相关的是人工智能。2017年7月，我国发布《新一代人工智能发展规划》，人工智能上升为国家战略。人工智能带来的法律问题至少包括个人信息保护、数据财产权、智能机器人的法律定位及其所实施法律行为的效力、致害法律责任等。

总之，新技术革命对民法带来的冲击是全方位的，从主体（法律人、生物人、机器人）、客体（生物基因、个人信息、数据、虚拟财产）、权利义务（个人信息权、数据经营权等各种新型权利诞生）、法律行为（远程交易、无纸化交易、机器自动撮合交易日益普遍），到损害（自动驾驶汽车致害、数据画像带来的社会筛选、消费操纵、关系控制以及数据监控带来的自我审查等）及其责任救济（包括匿名化在内的预防性责任与包括被遗忘权在内的事后赔偿责任），无一不在发生着深刻的变化。值此之际，我国的民法典制定，应当发挥后发优势，对于若干新问题不逃避，不将其规制任务转嫁给其他法律，而是设定有针对性和前瞻性的规则，如此方能从“照着讲”到“接着讲”，彰显我国的制度自信和文化自信。相信经过各方努力，我们一定可以缔造出一部引领21世纪的大国民法典。

（作者系上海财经大学教授）