浅议伤害胎儿行为的刑法定性

顾爱苓

湘潭大学法学院，湖南 湘潭 411105

浅议伤害胎儿行为的刑法定性

顾爱苓*

湘潭大学法学院，湖南 湘潭 411105

目前按母体生理机能说，行为人过意或过失造成胎儿受到伤害的行为应该按相关伤害罪进行处罚，能切实保护胎儿及孕妇法益。

伤害胎儿；无罪；隔离犯；母体机能说

一、伤害胎儿行为的概念及学说争议

伤害胎儿行为又被称为胎儿性致死伤。胎儿性致死伤包括没有合法根据的故意、过失导致胎死腹中、胎儿出生后不久死亡以及出生后严重残疾的所有情形。①伤害胎儿行为的性质，在我国刑法学界有无罪说与有罪说对立分歧。

持无罪说的学者认为胎儿不能独立呼吸不是刑法意义上的“人”，现有的杀人罪、伤害罪等侵害人身权的犯罪保护的都是“人”，即行为时“人”必须已然存在。在相关判决中，如原告之母怀孕8个月时，曾遭被告殴打并致早产，其出生后患上脑瘫残疾的案例②，以及我国首例因装修污染引发胎儿畸形出生片刻即夭折的案例③，都明确民事赔偿侵害行为时“人”不一定确切存在，只要最终在人身上显现侵害结果即可。但刑法学却不能照搬。因为刑法与民法的责任证明程度不同，并且并不像民法一样类推解释。无罪说遵循严格的罪刑法定原则，认为目前刑法还不能规制该类行为。

有罪说认为伤害胎儿行为侵犯了刑法所保护的法益，具有处罚的必要性，并从不同角度进行论证。张明楷教授用隔离犯的理论，将伤害的身体动作时期与伤害的着手时期作分离的考察：在实施伤害胎儿的举动时，由于伤害‘人’的身体的危险并不紧迫，尚不是伤害的着手；在胎儿出生为人时，便使先前的胎儿伤害行为现实化为对‘人’的伤害行为，因而才存在伤害行为的着手；于是，在着手伤害时存在作为伤害对象的‘人’”④。陈洪兵教授从保护孕妇生理机能健康的角度出发，认为胎儿是与母体视为一体的，孕育健康胎儿是母体正常的生理机能的体现，将伤害胎儿行为认定为是对母体健康侵害的行为。此为母体机能说。

二、各学说评析

无罪说认为只有通过刑法立法解决侵犯胎儿法益的行为。诚然，胎儿的法益至今未被写入我国刑法典，但这不是真正意义上的法律漏洞，学者可以通过刑法进行合理解释来弥补。

有罪说中的隔离犯理论，运用隔离犯看似解释了伤害胎儿行为时有“人”的存在问题，实则不然，笔者认为张教授以胎儿出生作为行为产生是否法益侵害紧迫现实危险的标准，违背了犯罪结果的客观性。按张教授的观点，伤害胎儿行为有人(胎儿出生)才有伤害结果，胎儿没出生，行为没有伤害结果。如此，行为人同样故意伤害胎儿，造成孕妇生死胎与孕妇早产的不同结果时，前者行为比后者危害更大，但是前者行为只能是故意伤害罪的预备行为，而后者构成故意伤害罪的既遂。此学说产生处罚不均的根源在于其对于胎儿受伤害这一客观结果的忽视。因此不能否认行为人实施伤害胎儿行为时已经造成了胎儿受伤害的客观结果，即行为人的行为发挥作用直接造成了法益侵害的后果，而不是胎儿出生之后才有法益紧迫现实的危险。引申之意，伤害胎儿行为不是典型的隔离犯。

相比较而言，有罪说中的伤害母体机能说，符合司法实践的通常做法，在国民预测接受范围将行为进行合理解释，避免了处罚漏洞与处罚不均的问题，有力的保护了孕妇及胎儿的权益。笔者将在下文进行仔细论证。

三、伤害母体生理机能说的再提倡

首先，伤害母体机能说在遵循罪刑法定原则的前提下，回避对“人”讨论，将伤害胎儿行为解释为对母体生育机能的侵犯，从而与伤害罪保护的法益——即人体的正常的生理机能完美接洽，使得胎儿有了刑法上的保护根据。不可否认的是胎儿在出生之前对母体的依赖关系，可以说胎儿是附属于母体的特殊“物”；也不能否认每个女人都被赋予了做母亲的权利，从而女人不同于男人，女人的生理机能不同于男人的生理机能。因此伤害胎儿行为固然是对胎儿权益的伤害，也必然侵犯了母体的生育机能。其次，伤害母体机能说与我国相关司法解释的精神相符合。我国2014年施行的《人体损伤程度鉴定标准》认定损伤致早产或者死胎；损伤致胎盘早期剥离或者流产，合并轻度休克为重伤二级。此标准未说明母体没有受伤而致胎儿出生后产生缺陷的情形该如何认定，但是与致胎儿流产的情形相比较，二者对母体的生育机能的破坏都是现实客观的，不能说前者没有侵害刑法所保护的法益，仅仅给母亲造成精神损害，并且前者行为给家庭、社会带来更多的负担。最后，此说既与我国国情政策相适应，又贯彻了罪责刑相适应原则。我国妇女自愿堕胎(自伤行为)与计划生育政策产生的堕胎行为(有违法阻却事由)目前不能被刑法规制，除此之外，凡是违背孕妇意愿伤害胎儿(未导致孕妇死亡)，致胎儿在母体内死亡的，或者在母体内受到重大伤害但经过治疗而没有留下后遗症的，以及在母体内受到严重伤害留下后遗症以至于出生后不久死亡或者形成严重精神病、严重残疾等严重疾患的，都是对母体健康生育机能的侵害，故意为之的，构成故意伤害罪，过失为之的，如交通肇事，构成过失致人重伤罪(或者交通肇事等事故犯罪)。⑤胎儿在大众眼里还不能与人等同，对其伤害行为需要刑法制裁，但不能上升到故意杀人罪、过失致人死亡罪，否则会造成处罚过重，罪责刑不相匹配的后果。因此将伤害胎儿行为转化为对孕妇生理机能造成的损害，进而作为主要量刑情节是目前较为稳妥可行的解释。

[注 释]

①陈洪兵.致胎儿死伤的刑法评价.北方法学，2012(4).

②王雨田.刑法解释论上对伤害“胎儿”行为的探讨.华中科技大学学报(哲学社会科学版)，2004(3).

③亚生.胎儿遭“毒”害夭折夫妇讨回巨额死亡赔偿金——全国首例因装修造成自来水污染引发胎儿死亡案追踪.法治与社会，2008(06).

④张明楷.刑法学.法律出版社，2011：763.

⑤陈洪兵.致胎儿死伤的刑法评价.北方法学，2012(4).

顾爱苓(1991-)，女，辽宁葫芦岛人，湘潭大学法学院，2015级刑法学硕士研究生。

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