离婚登记中冷静期制度研究

贺栩溪

(湖南师范大学 法学院，湖南 长沙 410081)

离婚登记中冷静期制度研究

贺栩溪

(湖南师范大学 法学院，湖南 长沙 410081)

近年来登记离婚率显著攀升，其所带来的社会负面影响逐渐显现。建立合理的冷静期制度不仅不会对婚姻自由原则造成破坏，而且在一定程度上能促进离婚自由的实现。在适当借鉴国外立法例和国内实践经验的基础上，结合本国实际，对冷静期制度的期间设置、当事人权利义务规范及调解程序等方面进行具体探讨。

冷静期；离婚登记；离婚自由

由于我国登记离婚制度以充分保障公民私权利为主导思想，在2003年《婚姻登记条例》规制下的登记离婚具有手续简便、审查形式化且具有充分的时效性等特点，使离婚自由原则在我国登记离婚制度中得到了充分体现。但同时由于缺乏必要的限制，登记离婚率在近十几年迅速攀升，而高离婚率所带来的子女抚养及心理问题和妇女权益问题等都加深了社会的不稳定因素。为降低离婚率，山东省青岛市崂山区、浙江省东阳市、慈溪市等地先后推行离婚冷静期及预约离婚制度，其效果较为显著。但由于婚姻法相关法律的私法属性，离婚登记机关作为行政机关，在法律之外创设离婚限制性条件的权限遭受到质疑，离婚冷静期干涉婚姻自由的观点亦成为阻碍该制度进一步成熟和全面适用的重要因素。在此背景下，离婚“冷静期”法律化问题及该制度所体现的离婚限制价值取向与离婚自由价值之间的博弈问题逐渐显现出来。

一、离婚冷静期的界定和立法变迁

(一)离婚冷静期的界定。离婚冷静期，又被称为离婚考虑期或离婚等待期，是指离婚双方当事人以协议离婚的方式从申请离婚开始，由离婚登记机关备案直至一段时间过后，再由双方当事人决定是否坚持解除婚姻关系或撤销离婚申请。

关于离婚冷静期是否只适用于登记离婚，还是同时适用于登记与诉讼离婚的问题，大部分学者均只在探讨登记离婚制度时主张离婚冷静制度的建立，但也有少部分观点认为该制度通用于登记离婚和诉讼离婚，亦有个别法院在离婚诉讼中开始探索适用冷静期，并且取得较大成效①。但本文所研究的离婚冷静期仅适用于登记离婚，原因主要在于登记离婚与诉讼离婚具有较大的区别：我国诉讼离婚相较于登记离婚，法律虽也以保障离婚自由为指导思想，但为防止轻率离婚为离婚设立了更多的限制性条件，如第一次起诉判决不准离婚的，需至少六个月才能再次提起离婚诉讼；向军人和女方提起离婚诉讼时，法律有特殊保护；以及一套完整的诉讼程度可以经历一审、二审或再审等。这些限制性条件决定了在诉讼离婚中，即使需要设立冷静期，在具体制度的构架上也应当区别于充分体现离婚自由的登记离婚。因此，本文冷静期的研究仅限于登记离婚。

(二)相关立法变迁及分析。新中国成立以来，我国离婚法律制度中并没有关于离婚冷静期的规定，但1994年《婚姻登记管理条例》第十六条常被认为具有等同离婚冷静期的法律效果②，该规定虽然可以使一时冲动、受蒙骗或受胁迫的离婚得到补救的机会和反悔时间，但并不是对冷静期的规定。其设置的原因一方面是为防止登记工作久搁不决而提出时间要求；另一方面，为了避免像过去按照1986年《婚姻登记办法》将申请、审查、登记同时进行而产生弊端。因此，现行适用的2003年《婚姻登记条例》第十三条修改了一个月内审查期限并不是对冷静期的废除③，但是也反应出现行立法对行政管理色彩的淡化以及对离婚自由原则的突出。而立法对于离婚申请到最终登记是否可以不间断完成，还是必须间隔一段时间完成这个问题，从1986年到1994年再到2003年法律上的反复都体现出了立法在婚姻自由及防止轻率离婚之间取舍和衡量的徘徊。

二、离婚冷静期和离婚自由的关系

(一)离婚冷静期在一定范围内能保障离婚自由。在我国登记离婚制度中，双方当事人完全自愿并达成协议即可，登记部门不做过多干涉，是契约自由精神在婚姻法领域的体现。虽然从表面上看，我国登记离婚制度完全尊重当事人意思自治，保障了离婚自由，但是当事人所作出的意思表示或许并非其真实意思：契约自由中意思自治被保护的前提，是契约双方当事人处于理性人地位作出协议，而离婚当事人并非一定是理性人，甚至大部分处在非理性的阶段。因此不加限制地保护非理性人所作出的非真实意思表示的协议，最终会造成意思的不自治，实际是对离婚自由原则的破坏。而离婚冷静期的设立有利于离婚当事人从非理性人向理性人转变，进而作出真实的意思表示，实现真正的意思自治，最终保障离婚自由原则。

(二)离婚冷静期对离婚自由的限制应处于合理限度。与大多数国家和地区相比，我国登记离婚既不问离婚原因，也不附时间限制，公权力亦不加实质干涉，其过于自由放任的立法态度与国际通行的子女最大利益原则不符，将其进行适当限制是改进我国登记离婚制度的必然方向。

然而对登记离婚的限制也要控制在合理限度之内，如本文对冷静期具体时长的设置符合中国国情和社会心理学期待，亦不会实质妨碍感情确实破裂的当事人对离婚的选择；本文在对冷静期间夫妻权利义务的处理问题上，除了需要遵守的原则之外，充分尊重当事人对婚姻权利和义务按照意思自治进行协商处理的权利。

三、离婚冷静期的具体制度构架

(一)离婚冷静期的期间设置。离婚冷静期本质为一段期间，关于冷静期的期限，学界有两种观点：其中梁慧星教授和夏吟兰教授均主张一个月的离婚冷静期；④[1]而陈苇教授通过比较国外立法，认为1个月的离婚冷静期期限规定较短，仍然不能起到预防轻率离婚的作用，建议设置3个月的离婚冷静期。[2](P312～313)

各国关于冷静期的期间长短的规定也各有不同。其中法国民法典第231条规定，夫妻双方如坚持离婚，应在第一次提出离婚申请后经历3个月的考虑期再重新申请；比利时、瑞典、奥地利规定的是6个月考虑期；[3](P274)《俄罗斯联邦家庭法典》第19条亦规定：从提交离婚申请之日起满一个月，户籍登记机关办理离婚并发离婚证明。[4](P414)韩国为抑制不断上升的离婚率，于2005年进行熟虑期试点，并于2008年形成完备机制在全国正式实施，其冷静期时间的设置根据有无子女而有所不同。[5]

笔者认为，对于冷静期期限的设置，不仅应当考虑子女利益和女性利益，也应当考虑对婚姻自由原则的维护；同时，一个国家的社会文化涉及到该国公民对冷静期长短的接受程度，以及涉及对夫妻关系持何种观念或偏向，因此社会文化因素亦应在参考范围之内。台湾学者林秀雄教授认为，欧洲国家采取了较多的包括冷静期在内的离婚限制措施，主要原因在于受到基督教婚姻观采取婚姻不解消主义的影响，[6](P255)而我国受基督教影响很小，反而在传统文化中有“生者必灭，会者定离”的佛教思想起着主导地位。因此，我国并不适合较长的离婚冷静期，且较长时间的冷静期在我国如此放任自由的登记离婚中会显得较为突兀。

韩国与我国建立冷静期的背景一致，因此该国的冷静期时间更加值得借鉴，但也不能全然照搬。该国对熟虑期的一般性规定在韩国民法第836条第2款⑤，大多数论文据此认为韩国民法熟虑期时间分为两种：有子女的夫妻为三个月，无子女的夫妻为一个月。其实不然，该法条并不是简单地对有无子女进行区分，而是分为需要被抚育的子女和不需要被抚育的子女，所以事实上韩国熟虑期时间分为三种：夫妻有需要抚育的子女为三个月；夫妻没有子女为一个月；有子女但不需要被抚育，熟虑期亦为一个月。笔者认为，前面两种分类将冷静期时间以有无被抚育的子女进行划分，符合子女利益原则，三个月和一个月的时间长短设置合理，既能有效抑制冲动离婚，亦不会影响婚姻自由原则，值得我国借鉴。而对于子女不需被抚育的，指的是子女已经成年，成为完全民事行为能力人，此时夫妻大多已处于中老年阶段，所以笔者认为，此时夫妻双方，尤其是女性正处于年老色衰之境地，在婚姻中所付出的成本已经较高，若仍然将冷静期设置时间与无子女的夫妻等同，不符合女性利益原则，因此建议在此种情形下，冷静期时间仍然为三个月。此外，前述探讨属于一般性规定，为了维护夫妻双方在特殊情形下离婚自由的权利，应当借鉴韩国民法第836条第2款第3项的规定设置例外情形，即若出现家庭暴力，无法忍受苦痛或紧急情况下，登记部门可以决定缩短冷静期或免除冷静期。

(二)离婚冷静期间双方当事人的权利义务。由于冷静期的设置，从离婚申请的提出到正式登记离婚这段时间，夫妻双方的关系，夫妻各方和子女的关系于离婚申请提出之前、正式登记离婚之后均不相同，因此应当对该期间双方当事人的权利义务进行探讨。

法国作为适用冷静期最为典型的国家之一，其为了更好地保护夫妻双方和子女的利益，在法国民法典“离婚的程序”一章中设专节规定了冷静期间的“临时措施”。协议离婚下的临时措施，应当在夫妻双方申请离婚时提交的临时性协议中自行规定，如果法官认为临时性协议中有条款违背子女利益时，得让当事人取消或修改该条款。[4](P392)我国部分地区的登记离婚机关虽然通过实行“预约离婚”探索实践冷静期，但并没有关于“预约离婚”后夫妻之间权利义务规范化的尝试；不过在诉讼离婚中，部分基层法院在探索冷静期的过程中实行“试离婚”，大多对“试离婚”期间的夫妻关系进行了规范化处理，即在该期间夫妻之间不再相互履行夫妻义务，但如一方有转移财产或不忠实的行为，“试离婚”将立即结束，从而再次进入诉讼离婚程序。[7](P134～139)由此可见，虽然在“试离婚”期间夫妻的其他义务可以不再履行，但忠实义务仍然应当遵守。

由于登记离婚具有双方合意性，因此，对于冷静期间夫妻之间权利义务、夫妻对子女的权利义务，宜借鉴法国的做法，即在不违背原则的条件下尊重当事人意思自治。而关于需要法律进行规制，夫妻双方协议不能违背的原则，笔者认为可以适当借鉴我国诉讼离婚中对“试离婚”的探索，即除了不能违背子女利益之外，还应当坚持夫妻之间的忠实义务必须履行。冷静期间夫妻关系仍然继续存续，而忠实义务为维护夫妻身份利益之最低保障，亦在一定程度上为最有效之保障。大多数国家的立法例明确规定即使夫妻处于分居期间，亦应当互负忠实义务：如葡萄牙、巴西、阿根廷等国家；而法国、瑞士、意大利、英国、我国香港、澳门等国家和地区虽未明确规定，但亦可推导出忠实义务应予履行之结论。[7](P276)至于夫妻之间的同居义务、日常家事代理权、冷静期间的财产和债务等问题，考虑登记离婚的合意性，因此均可由夫妻协议予以确定，若夫妻之间无相关之协议，仍遵照申请登记离婚前之状态。此外，即使夫妻之间没有特别约定，对于夫妻一方转移财产或伪造债务等严重侵害另一方的行为也应当属于冷静期间的禁止行为。

(三)离婚冷静期的程序规范。关于离婚冷静期间是否要建立调解程序，大部分建立冷静期制度的国家都设立了调解机制。其中较为典型的为澳大利亚，澳大利亚立法规定在法院判决之前(澳大利亚包括协议离婚在内的所有离婚都需要通过法院判决)，应首先安排家庭协商会，由调解员作为中立第三方参加会议。除了该家庭协商服务之外，澳大利亚还建立了资讯宣传服务、电话咨询服务、个别咨询服务、社区调解服务、网络在线服务等调解机制。[8](P183)

我国并没有对婚姻关系设立专门的调解机制。因此，在我国登记离婚实践中，夫妻关系的调解职责大多由近亲属或居委会、村委会担任，而上述两种调解又有各自的弊端：近亲属鲜少能够站立在中立的立场；而对于居委会或村委会的调解，由于婚姻关系具有隐私性，容易造成当事人对该调解主体的排斥。因此笔者认为，登记部门宜聘请专门的婚姻家庭专家作为中立第三方调解员对处于冷静期的夫妻双方进行调解工作。如上海静安法院少年家事综合审判庭在探索适用冷静期时，采取邀请心理咨询师、自行培养心理咨询师的方式对当事人关系进行调解；[9]韩国民法第836条第2款第1项亦规定：协议离婚双方首先应阅读法院的离婚告知书，家庭法院认为必要时，安排婚姻家事专家与当事人双方交谈和劝说。

关于冷静期满后当事人若不再坚持离婚，是否需要主动撤销离婚申请，大多数国家采取坚持离婚才重新更新申请，不坚持离婚则不需主动撤销申请的规定。无需主动撤销申请既可减少行政成本，亦符合夫妻关系的心理学预期，值得我国借鉴。关于具体措施各国之间规定稍有不同：如法国与葡萄牙同样是规定三个月的冷静期的国家，三个月过后才能更新离婚请求，但法国明确规定6个月内未重新提出离婚申请的，原来的申请失去效力。而葡萄牙立法并未明确表示申请失去效力时间，仅仅规定若不更新则离婚请求归于无效。[4](P389)笔者认为，由于更新离婚申请的时间和原来申请自动归于无效的时间均发生在冷静期过后，若对两者未做区分，会导致后者时间一直无法确定，因此明确区分两者能使程序更加明朗化。宜借鉴法国的做法，将可更新离婚申请的期限限定在从冷静期满后开始，至经过与冷静期相当时长的一段期限后为止，待该期间届满，夫妻双方未更新离婚申请的，原先的申请即自动归于无效。

注释

①如上海市静安法院少年家事综合审判庭在离婚案件审理中设立“冷静期”，并于2016年6月至10月间，在尊重当事人意愿的基础上，进入“冷静期”的67起离婚案件中，成功挽回了27个家庭.

②1994年颁布的《婚姻登记管理条例》第十六条规定：婚姻登记管理机关对当事人的离婚申请进行审查，自受理申请之日起一个月内，对符合离婚条件的，应当予以登记，发给离婚证，注销结婚证.

③2003年颁布的《婚姻登记条例》第十三条规定：对当事人确属自愿离婚，并已对子女抚养、财产、债务等问题达成一致处理意见的，应当当场予以登记，发给离婚证.

④2012年3月，梁慧星教授作为全国人大代表提交议案，建议在登记离婚中，提供当事人一个月的缓冲期.

⑤韩国民法典第836条第2款第2项：协议离婚的，有应当抚育的子女的，必须经过3个月；没有应当抚养的子女的，必须经过1个月之后，才能从法院领取离婚意思确定书，履行离婚手续.

[1]夏吟兰.对中国登记离婚制度的评价与反思[J]．法学杂志,2008,(2).

[2]陈苇.婚姻家庭继承法学(第2版)[M].北京：群众出版社，2012.

[3]王竹青，魏小莉.亲属法比较研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2004.

[4]陈苇.外国婚姻家庭法比较研究[M].北京：群众出版社，2006.

[5]刘红梅.浅析韩国婚姻家事法律发展动向[J]．山东女子学院学报,2011,(6).

[6]林秀雄.婚姻家庭法之研究[M].北京：中国政法大学出版社，2001.

[7]姜大伟.我国夫妻分居法律制度建构研究[M].北京：中国政法大学出版社，2015.

[8]白红平.中澳婚姻家庭法律制度比较研究[M].北京：法律出版社，2012.

[9]李鸿光.上海静安法院探索离婚适用“冷静期”[N]．中国妇女报,2016-11-18(A04).

[责任编辑：杨超]

2017-07-06

本文受2015年湖南省哲学与社会科学基金项目“离婚诉讼中家庭暴力法律事实认定问题研究”(项目编号：15YBA168)的资助。

贺栩溪(1988-)，女，湖南邵阳人，湖南师范大学法学院2016级民商法学博士研究生，湖南科技学院人文与社会科学学院讲师，主要从事民商法研究。

D913.9

A

1004-7077(2017)06-0096-04