精智残疾者在成年监护程序启动中的权利保障

李 霞 刘彦琦

精智残疾者在成年监护程序启动中的权利保障

李 霞 刘彦琦

成年人被法院宣告“监护”后，本人的行为能力将被完全或部分剥夺，自此本人对所有事务的决定权由监护人来替代行使，本人丧失自我决定权这一基本人权。故监护的启动对本人影响重大，应慎之又慎。中国是联合国《残疾人权利公约》的签署国，但就成年监护启动程序而言，还存在着对本人程序权利保障不足、宣告认定依据混乱、本人救济途径缺失、裁判结果公开等诸多不足，极易造成监护启动程序中侵害本人权益现象的出现。未来民法典婚姻家庭编监护部分立法应废除民事诉讼法对诉权的限制，明确剥夺行为能力的裁判依据，引入法官综合独立判断机制，增设定期审查制度，判决结果采匿名制度。

成年监护；启动程序；程序权利；诉权保障；司法鉴定

我国新颁布的《中华人民共和国民法总则》（以下简称民法总则）专节规定了监护，但全节仅有14个条文，且成年监护与未成年监护均在这14条中进行笼统性规定。没有解决我国长期存在的忽视本人权益、监护程序启动随意和因随意而导致的再次“被精神病”的情况，切实保障本人的合法权益不受侵害，明确成年监护启动程序的权利保障措施已是迫在眉睫。

一、忽视精智残疾者①精智残疾者是精神残疾者和智力残疾者的合称，在我国加入的《国际残疾人权利公约》这一正式官方文件里称为精神残疾人与智力残疾人，而在医学、法学上对其常称为精神病人、精神障碍者与智力障碍者。为避免对该类人的歧视性称谓，保障其尊严，本文采用法学认可的国际惯例，一概称“本人”或者“原告”，以表示任何人未经审判和诊断都是民法上的正常人。本人权益、监护程序启动随意的问题

我国宣告监护的判决在急速增长，在中国裁判文书网上以“《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第一百八十九条”②《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十九条：“人民法院审理认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力的案件，应当由该公民的近亲属为代理人，但申请人除外。近亲属互相推诿的，由人民法院指定其中一人为代理人。该公民健康情况许可的，还应当询问本人的意见。”为关键词进行检索，检索得到案件5807件。检索所得案例为我国宣告精神残疾者、智力残疾者等成年人为无或限制民事行为能力的案件，且法院均为其指定了相应的监护人。①按照我国2008年加入并签署的联合国《残疾人权利公约》的定义，精神病、智力障碍等同属于残疾，即精神残疾、智力残疾。我国民事诉讼法规定了认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力的特殊案件类型，民法总则虽设专节规定监护，但并未专门规定监护启动程序。在实践中，剥夺本人行为能力的同时，法院也会在判决书中一同确定本人的监护人，剥夺行为能力与监护往往同时发生。这是因为被剥夺行为能力后，本人就丧失单独实施确实有效之法律行为的能力[1]33，而监护就是为弥补本人被剥夺行为能力后的能力欠缺的情况，由监护人作为法定代理人代表本人为民事法律行为，从而使法律效果归属本人。我国未规定监护的启动程序，然从法条梳理上来看，民法总则第三十九条规定了被监护人取得或者恢复完全民事行为能力时监护关系就自然终止。加之第二十八条规定担任无民事行为能力或者限制民事行为能力成年人的监护人的顺序。可见，我国监护程序的启动流程是：根据本人精神残疾与智力残疾的程度，宣告其为无或限制民事行为能力人，随即为本人确定相应的监护人以完全或部分代理本人的事务。法律行为能力是以法院宣告的方式进行剥夺，这一法律事实的发生，必然将引起宣告监护法律关系的产生。故而，宣告剥夺本人的民事行为能力与监护两者关系密不可分。

那么，因为是精神残疾、智力残疾等自然事实的发生就必然导致本人行为能力要被剥夺，即“无”或“限制”民事行为能力吗？监护启动的原因是行为能力的丧失，但行为能力本是法律拟制的概念，而非事实情况的客观反映。精神残疾、智力残疾等事实的发生只会导致本人部分或全部“意思能力”的欠缺。意思能力是一种“天然能力”，是法律能力的主观条件。[2]93意思能力的不完全与法律上行为能力被剥夺，二者不是完全对等的关系。②意思能力是指人的自然能力，包含精神能力和智力能力，每个人的意思能力不同，不方便一一识别，法律为便于交易，提高效率而拟制出行为能力的法律概念，将具备不同的意思能力的成年人一刀式切分为三个等级，即完全行为能力、限制行为能力与无行为能力。意思能力与行为能力两者并不等同，丧失意思能力并不就必然意味着丧失行为能力。但我国目前立法和实践中，将意思能力与行为能力作同一性的衡量，以行为能力制度代替意思能力制度，否认意思能力的独立性。[3]仅仅因为精神残疾或智力残疾的自然事实就将其确认为要被宣告剥夺行为能力的法律事实，这不具有合法性。

除剥夺本人行为能力这一法律事实的不合法外，监护法律关系的产生也具有违法性。由于行为能力的剥夺涉及本人基本权利的行使，一般都是由司法机关行使。但在我国甚至可以不经法院，直接由居委会、村委会等基层自治组织就可剥夺成年人的行为能力且直接为本人设立监护人。有时候甚至是不需要居委会、村委会的参与，亲属因精智残疾者患病而自动充当起监护人的职责，对本人的财产直接以监护人自居而进行直接处分。这不仅是对本人权益的侵犯，甚至是将本人彻底排除于社会生活之外。监护启动后，由于我国的监护范围是全方位的，监护范围涵盖从人身到财产，如，被完全剥夺民事行为能力人（被宣告无行为能力人）所为的一切民事行为无效，被部分剥夺民事行为能力人所为的民事行为也需征得监护人的同意，否则就无效，本人将完全生活在监护人的遮蔽之下。

我国目前是世界上精神残疾者人数最多的国家，且随着老龄化趋势，高龄者失智的数量也逐年攀升，我国宣告剥夺民事行为能力的案件随之增长。但由于宣告剥夺民事行为能力后监护制度对于本人权利剥夺影响重大，特别是当今社会“被精神病”情况频发，甚至出现“头一天还在为别人看病的大夫被当作病人关进了精神病院”[4]的情况。加之监护人拥有对本人的人身事务、财产事务的管理处分权，我国法定监护启动后，经常演变为对被监护人财产的提前继承，对被监护人的权利受到极大的侵害。因此法院在判决剥夺本人民事行为能力时，本应慎之又慎。

二、成年监护启动中欠缺对本人程序权利的保障

我国对成年监护启动程序，始于剥夺本人民事行为能力，终于确立为本人设立监护人。从中国裁判文书网的判决书不难看出，我国在监护启动程序中对于本人权利保障的欠缺，主要包括下述几个方面：

（一）不经司法宣告程序就径行剥夺民事行为能力

我国《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则）第十九条①民法通则第十九条：“精神病人的利害关系人，可以向人民法院申请宣告精神病人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。”与新颁布的民法总则第二十四条②民法总则第二十四条：“不能辨认或者不能完全辨认自己行为的成年人，其利害关系人或者有关组织可以向人民法院申请认定该成年人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。”，均规定利害关系人或有关组织可以向人民法院申请判决剥夺成年人民事行为能力。通过在我国裁判文书网上检索，得到被判决完全或部分剥夺民事行为能力的案件数量从2009年至今共计才5807件。这与我国新闻报道中均过亿的高龄者与精神障碍人数相比毫不匹配。究其原因，法律中规定“可以向法院申请”的“可以”二字使得向法院申请剥夺本人行为能力并非是强制性程序，这也就导致实践中即使没有法院的明文判决，居委会、村委会等群众性自治组织也可以因本人患精神残疾或高龄失智等原因就理所当然地剥夺成年人的行为能力，随意为本人设立监护人，将其排除在社会生活之外。而实践中向法院申请判决剥夺行为能力大多是出于亲友要处分本人财产的便利需求，需要法院的一纸判决作为证明，以便监护人能够直接以自己的名义处分被监护人的事务，甚至监护成为亲属对本人财产的提前分割。

（二）启动程序初始本人就被推定无诉讼能力

根据我国民事诉讼法第一百八十九条规定，人民法院审理认定公民无民事行为能力或者为限制民事行为能力的案件，应当由该公民的近亲属为代理人。该条文粗看是为了维护本人的利益，特为本人设置了代理人来代本人行使权利。但是，在法院未做出判决前，应推定本人尚有完全民事行为能力，诉讼能力作为法律行为能力在诉讼程序中的体现，也应当由本人完全自主行使。诉讼能力包含的本人是否决定需要聘请代理人，赋予代理人的代理权限范围等诉讼权利的行使，均应由本人自己决定，而非由法律为其提前特设代理人。这种规定无疑是提前默认剥夺了本人的行为能力，本人已不能独立参与进行相应的诉讼程序。甚至是著名的上海“飞越疯人院”徐为案，法院也是先对徐为进行司法鉴定，鉴定结果表明，徐为具有诉讼能力，法院才受理审理。可见，一旦踏入监护的门槛，甚至在还没有踏入之前，其个人权利已经受到极大的剥削，法律就默认本人丧失了诉讼能力，这对于本人权益无疑是巨大的侵害。特别是如果存在代理人与申请人恶意串通申请宣告剥夺本人民事行为能力的情况时，本人真的是诉求无门，权利毫无保障。且在司法实践中代理人制度运用率不高③通过对中国裁判文书网中上海长宁区人民法院判决监护案件的统计，被宣告剥夺行为能力的本人有代理人的判决仅为26件，占监护判决案例总数的33.76%。，在判决剥夺行为能力时，往往只有申请人出席，本应维护本人利益的代理人是否出席却并无影响，案件一样可以照常审理，代理制度流于形式，很难真正发挥效用。加之法院即使要求为本人设立代理人，但法院很难依职权选任合适的代理人，往往依赖申请人的推荐。在这些有代理人的案件中，代理人大多与申请人为近亲属，不难想象，这样的代理人并不能切实地保护本人的权益，只是为了敷衍民事诉讼法第一百八十九条的规定。在这种情况下，仍推定本人在启动程序中无诉讼能力，本人只能听之任之，无法在诉讼中切实维护自己的利益。

（三）法院认定无或限制民事行为能力依据混乱

民事诉讼法第一百八十八条规定：“人民法院受理申请后，必要时应当对被请求认定为无民事行为能力或者限制民事行为能力的公民进行鉴定。”但是何种情况为“必要”，存在法官极大的自由裁量。在认定本人为无或限制民事行为的案件中，法院依据的标准不一，通过对宣告为无或限制民事行为能力人案件的浏览，可以将法院认定依据分为下述三类：

其一，依据司法鉴定所出具的法医精神病司法鉴定意见书判决。大多数的判决书，法官均依据司法鉴定所出具的法医精神病司法鉴定意见书来判定本人完全或部分丧失行为能力。但是鉴定意见是否与实际情况符合，仅依赖鉴定意见是否可以直接得出本人已丧失行为能力的判断，目前缺乏重复鉴定与不同鉴定意见不一致率的全国性权威统计数据，但部分地区或者部分鉴定机构的相关统计数据显示，就同一案件不同鉴定意见之间的不一致率已经达到30%左右，造成这一问题的重要原因之一在于，不同的鉴定人采用的鉴定标准缺乏统一的规范。[5]238我国民事诉讼法第七十八条规定了对证据的采信，即法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。但是通过对裁判文书的检索浏览，尚未发现一例鉴定人出庭说明鉴定意见的案例，法院均直接采纳了司法鉴定所的鉴定意见，我国司法实务对于鉴定意见的依赖程度可见一斑。

二是依据残疾证判决。实践中存在着不少法院依据残疾证判决剥夺本人行为能力的案件。①参见：（2016）沪0110民特98号。残疾人联合会简称残联，其性质是事业团体。其出具的残疾证是依据《中国残疾人实用评定标准》的定级标准确认发放。但残疾证中确认的残疾等级可否直接作为丧失行为能力的评定标准，不免让人产生疑问。特别是残疾证评定的医师可能并非专业的精神医师，对于精神残疾、智力残疾的判断缺乏专业性。

三是依据医院证明判决。通过查阅中国裁判文书网，可以发现法院依照医院的诊断证明做出裁判的案例也有不少，其中医院种类包括安定医院②参见：（2016）京0106民特8号。和普通医院。③参见：（2016）沪0116民特4号。安定医院一般为当地专门的精神病医院，治疗精神残疾、智力残疾疾病，而普通医院则为综合性医院，其诊疗报告由精神科医师做出诊断。法院依据医院证明判决就必然牵涉到关于医学上的精神残疾、智力残疾与法律上的行为能力认定标准的区别与等同。但遗憾的是，我国并没有相应的标准可供参照。从中国裁判文书网上公布的判决书来看，法院直接依据医师的诊断证明就可以剥夺本人的行为能力。

综上，我国法院判决剥夺本人民事行为能力的认定依据是鉴定意见、残疾证明及医师诊断。司法鉴定意见尚且会写明对被鉴定人的诊断病情与民事行为能力的情况，可供法院进行参考。但残疾证明与医师诊断的认定只有病情诊断结果，即医学上对本人意思能力进行客观事实的判断，不涉及对行为能力的判断，特别是对本人的患病程度是否能够达到丧失行为能力的标准无任何说明。实践中就有很多被医学判断身患精神残疾但同样可以做出伟大成就的名人实例，如电影《美丽心灵》的主人公原型就是在30岁时被诊断出患有妄想型精神分裂症的天才数学家约翰·纳什，但他研究出的博弈论使他获得诺贝尔经济学奖，再如患抑郁症的三毛、海子、王国维及患精神分裂症的梵高、海明威等伟大艺术家。日本滨田正秀在其所著的《文艺学概论》中写道：“有人调查了782位著名人物，这些人精神极端失常者占83%，健康者仅占6.5%。”可以看出，精神残疾、智力残疾并不能必然完全影响本人的生活。试想若法院仅依据医院出具的诊断结论就判决剥夺约翰·纳什的行为能力，那他如何与普林斯顿大学签订劳动合同继续执教？加之医师的诊断及残疾证明往往是一次性、当场得出，对于本人精神状态的判断具有极大的偶然性与误差。而且本人的精神状态并非是永恒不变的，诊断鉴定结束后至法院开庭审理案件往往存在较长的一段时间，在这段时间内，不排除本人的精神状态有所好转的可能。除此以外，法官判决剥夺本人的行为能力，但实际上法官却可能从未见过本人，只是依赖一系列的书面材料便做出裁决，这无疑为“被精神病”的发生创造了可能。依据的混乱、标准的不统一将直接导致剥夺本人行为能力的任意性，而在此任意剥夺的基础上，监护程序也就草率开启。

（四）本人被剥夺行为能力后无程序救济权利

根据我国诉讼法规定，认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力的案件适用特别程序、一审终审。本人即使认为裁判有失偏颇，也无上诉的权利。民事诉讼法第一百九十条规定，人民法院根据被认定为民事行为能力人、限制民事行为能力人或者他的监护人的申请，证实该公民无民事行为能力或限制民事行为能力的原因已经消除的，应该做出新裁判，撤销原判决。但撤销原判决的前提——证明“原因已经消除”，这也就代表着如果本人在得知判决结果后，要推翻自己无民事行为能力或限制民事行为能力的身份，只能证明“原因消除”。这可能需要再次鉴定，但是已经处于监护人监护之下，丧失行为能力的本人能够得到重新鉴定的机会吗？这就需要取决于监护人的意愿。此外，由于本条的规定，除极少数意识清醒的本人可能主动极力证明“原因已经消除”以摆脱被监护人的身份外①著名的上海“飞越精神病院”的主人公徐为前后用14年的时间，终于在2017年7月6日被认定为具有完全民事行为能力人。，实践中大多数的本人无论其后期精神状态如何，被法院宣告后就开始长期永久地生活在监护人阴影之下。但众所周知的是，精神状态并非是一成不变的，而是不断地处于动态变化，我国缺乏宣告后定期审查的制度以便及时调整当事人被宣告状态。

（五）本人隐私权因判决结果公开而受侵犯

被剥夺行为能力的宣告判决与普通的民事判决不同，剥夺行为能力的判决是由于本人已丧失意思能力，通过法院判决剥夺本人的行为能力，避免因本人的不当法律行为造成的相应的财产损失。剥夺行为能力的宣告可以避免交易第三人因本人的行为而交易不利益，保障交易的稳定及安全，但究其根本行为能力的剥夺宣告是为了保障本人的利益，避免本人无意思能力的行为使自己遭受损害。因此，宣告判决应当以保护本人利益为出发点。中国传统理念认为家丑不可外扬，人们耻于将家中有精神病人的事实公之于众。而且，为了尊重本人的隐私，不应将本人已经丧失行为能力的事实大肆宣扬。但就我国目前而言，人们可以简单地在中国裁判文书网上检索，就可以得到判决书的原文。判决结果公开意图是促进司法的高效透明，但是对于剥夺行为能力的判决则应以尊重当事人隐私为出发点，不应全部公开实名。以上海市长宁区宣告监护的案例为范围进行统计，自2013年至2017年4月的有效统计案例为77例，判决书中实名为11例，其他案例虽为化名，但有15例案例在检索列表中仍为实名，实名制判决占检索案例的36.7%。由此可见，我国监护启动程序中对本人隐私权和人格权的尊重仍不到位。

三、域外监护启动程序制度比较

随着联合国《残疾人权利公约》的颁布，尊重当事人意思、正常化等现代尊重人权理念深入人心。特别是该公约第12条提出了残疾人享有平等法律上的能力，强调法律能力是赋予包括残疾人在内的所有人类的，是人们与生俱来的权利，精神不健全或其他带有差别性质的称呼，不能成为否认法律能力的正当理由。②参见：2014年5月公布的关于联合国《残疾人权利公约》的第1号一般评注。“维持本人（残障者）生活正常化”和“尊重本人的自我决定权”新理念的普及使得人们对成年监护制度，特别是监护制度的启动程序批判呼声越来越高。启动程序简陋、对本人的权利保障缺乏等问题已经成为各国监护制度改革的重点。

（一）大陆法系各国成年监护程序启动保障的规定

1.启动采取职权主义的德国

德国监护制度的启动采取职权主义，《德国民法典》第1896条规定：“成年人因心理疾患或身体上、精神上或心灵上的残疾而完全或部分地不能处理其事务，照管法院根据该成年人的申请或依职权为其选任一个照管人。”[6]可见，德国监护制度的启动主体仅包括本人及法院。由于本人以外的人没有申请权，可以有效防止有人恶意利用监护制度。[7]214但就我国现实而言，民法通则已经规定，精神病人的利害关系人，可以向人民法院申请宣告。可见我国采取的是“申请主义”，而非“职权主义”，因此，若完全推翻我国“申请主义”，仅赋予本人及法院启动权，不符合我国失智者人数众多、法院审判压力过大而无力主动勘查个人精神状态的现状。需要引起注意的是，德国被监护人在与监护相关程序中，即使其不具备行为能力，其仍具有参与程序的能力。所以不能以“无行为能力无请求权”为由剥夺被监护人的权利救济申请权。[7]217

2.以个人为单位的监护登记文档的日本

日本原适用禁治产制度，将被宣告为禁治产及准禁治产人进行户籍登记，并且户籍登记可由他人随意阅览。后来日本于1999年开始成年监护改革的浪潮，由法务大臣指定的法务局或者地方法务局（支分局、派出机构）办理监护登记工作，登记官根据委托或申请，将法定监护或任意监护合同的内容以及本人、成年监护人改变地址、解除任意监护合同等事项记录在用磁盘储存装置制造的监护登记档案上，不再在官报上公示并记录于本人户口中。[8]日本此举确立了专门的以个人为单位的监护登记文档制度，使得监护登记从原本的户籍登记中剥离出来，只在监护登记文档中记录被监护人被宣告监护的法院、审判文号等相关信息。且此登记文档并非所有人均可阅览，仅限于登记记录中所记载的一定范围内的人。为了交易安全，交易的相对人可以要求这些人出示证明书，以证明其具有监护权，从而保障对本人隐私的尊重。就监护启动程序方面，在2000年1月，由法律实务界、精神医学界等相关领域专家共同研议提出“新成年监护制度鉴定书制作参考手册”及“新成年监护制度诊断书制作参考手册”，将抽象之意思能力判定，提出具体的判断标准，使医学判断与法律判断得以有效结合。[9]日本“参考手册”的制作解决了医学上精神残疾、智力残疾与法律上行为能力的匹配认定问题，对于实践中更好地认定精智残疾者行为能力提出了较为公平的标准。

3.启动程序中须有律师代理的法国

根据《法国民事诉讼法》第1214条的规定：“在所有有关保护措施的启动、变更以及终止的到诉讼中，应当受保护或者已受保护的成年人可以选择一名律师，或者要求受理法院命令律师协会为其指派一名律师。律师的指派应当在请求做出之日起八日内完成。这一指派通过法院的传唤文书通知到利害关系人。”在对“应当受保护或者已受保护的成年人”的启动程序中，该成年人可以自主选择一名律师，或者请求法院指派一名律师。成年人对于律师的选择具有自主权。在启动程序中由律师作为本人的代理人，律师的职责并不总是要对保护措施提出异议，而是要确保该措施的适用符合法国民法典第428条所规定的符合比例性的要求。诉讼程序中律师的在场保障了当事人的辩护权。①参见安妮·沃谢尔：《律师在特殊困难人群保护中所扮演的角色》，《上海“中法‘特殊困难群体的公证法律保护’研讨会”论文集》，2017 年。法国诉讼法在监护启动程序中对本人的权利保障集中体现于要求律师出席从而以其专业性保证当事人保护程序的启动是适当且合法的，从而在最大程度上保障当事人的合法权益。

4.法官严格依职权启动程序的我国台湾地区

我国台湾地区对于剥夺行为能力的认定程序较为严格。“台湾家事事件法”第78条规定，法院斟酌关系人提出的所谓事实，在此基础上，依据职权调查事实及必要的证据。同时，为了保障本人的权利，家事事件法第165条规定，在监护宣告申请程序中，无论应受监护宣告者有无意思能力，其皆有程序能力。这就保障了本人在剥夺行为能力认定案件中享有充分的权利，能够有效地参与案件的进程，主张自己的意见。不仅如此，台湾地区还规定，法院不仅要直接听取其意见，更应设法在其无压力之环境下自由、真诚地进行陈述。[10]除上述程序保障外，为了更为真实地得出本人是否丧失行为能力的判断，家事事件法第167条规定，鉴定人出具鉴定报告书后，法院仍需为监护宣告裁定前就受监护宣告者之精神或心智状态询问鉴定人，从而充分确认本人的精神状态，保障法院调查与鉴定结果的一致性，继而得出较为客观的裁判意见。

对于监护启动的救济程序，台湾地区“民事诉讼法”与家事事件法规定并不一致。台湾地区“民事诉讼法”的规定类似我国民事诉讼法，规定对于该项“裁定”不得提起抗告，只有对于监护宣告认为“不当”时，得提起撤销监护宣告之诉。但新颁布的家事事件法规定，本人以抗告方式声明不服或为裁定撤销之申请，赋予本人陈述、提出事证之机会，保障本人的庭审请求权。[11]台湾的这一制度也保障了本人的救济权，从而实现事后救济，防止出现裁判不公、救济无门的现象。

（二）各国程序保障的比较分析

随着人权运动的兴起，各国都相继重视对个体权利的尊重，基于这个时代背景，德、日、法等国及我国台湾地区监护制度的设计都体现出尊重个人自主权的理念，突出对残障者的人身照护和人权保障，并确立补充性原则与必要性原则以实现尊重、保护本人的意志，促进本人正常化生活的价值观。就大陆法系各国和地区的监护启动程序中权利保障来看，以下几点需要重视：

第一，职权启动模式。就监护启动模式来看，德国与我国台湾地区采取严格的职权启动模式，即由法官采取主动调查的方式来判断是否应对本人启动监护程序。职权启动模式的好处在于可以避免他人恶意提出剥夺民事行为能力的申请而浪费司法资源，且能够很好地防止“被精神病”情况的出现。但职权启动的主动权在于法院。我国幅员辽阔、人口众多，法院的司法资源本就有限，法院由个案启动的负担过大，极易延误对确实已经丧失行为能力的本人权利的保障，因此，我国并不适用于监护职权启动模式，但为防止本人行为能力被肆意剥夺、监护人任意设立的乱象，我国可以借鉴德国的规定，明确法院在宣告剥夺行为能力方面的权威性与排他性，避免出现监护启动主体的随意与混乱。

第二，意思能力与行为能力相剥离。因精神障碍及失智等事实会导致本人意思能力的欠缺，但这并不代表着行为能力的必然被剥夺。日本法由精神医学与法学专家合作，共同制定成年监护鉴定判断手册、监护诊断书制作手册。日本这一创造性的做法有利于明晰具体的鉴定方式与判断标准，明确意思能力与行为能力的关系，明确医学概念与法律概念的关系，这将极大避免了因意思能力的丧失而被全部剥夺行为能力情况的出现。并且有利于激活本人的残存能力，从而保障尊重人权理念的贯彻落实。

第三，尊重个人隐私。德国于1992年颁布实施的《关于改革监护法和成年保佐法的法律》废止了原旧法例中的禁治产宣告和公示制度等侵犯个人隐私等歧视性规定。日本继承德国法，在尊重个人隐私方面做得更为进步，不仅单独建档以实现个人信息的独立与隐私，更是对申请查阅人进行了限制，从而保障了个人及其家属的私人隐私，维护本人的尊严与正常化生活。

第四，充分保障本人的诉讼权利。法国与我国台湾地区在保障本人的诉权与救济权方面做得较为突出，台湾地区规定在审理剥夺行为能力的案件时，法院不仅要直接听取本人的意见，更要求法官要设法在本人无压力之环境下自由、真诚地进行陈述。法国同样要求应当听取本人的意见，并且要求在有律师的在场陪同下与本人进行沟通，若本人不方便出庭，法官可以访问或者指定他人拜访本人，以保障本人意见的真实表达。法国在剥夺行为能力的诉讼中创造性地引入律师出席制度，以实现为本人的利益进行主张和辩护，从而保障诉讼程序的合法性、专业性。法国甚至为了保障律师能够充分维护本人的权利，单独规定律师在诉讼程序中是唯一有权获得全部本人资料副本的人，其他主体只能借阅相关文件而无法取得复印件，从而使得律师能够平静地审阅研究这些材料，维护律师的辩护权，继而实现对本人权利的保障。

四、我国《民法典·婚姻家庭编》中成年监护启动程序的完善

在监护领域，每一位有多年经验的律师都非常清楚宣告无行为能力对一个人权利的剥夺比一个犯有重罪的人被剥夺的权利更多。[12]359保障每一位公民平等地受到法律的保护，尊重个体，这就需要完善我国监护启动程序当中本人的权利保障。对于监护部分的修改完善已经迫在眉睫。针对成年监护启动程序的诸多漏洞，我国《民法典·婚姻家庭编》编纂已拉开了帷幕，应结合我国实际，借鉴国外经验，予以相应的修改，以符合国际“尊重残存能力“的潮流。具体而言，包括下述修改建议：

（一）废除民事诉讼法对诉权的限制

联合国《残疾人权利公约》第12条第2项规定：“承认残疾人在与其他人平等地基础上在生活的各方面享有法律能力，法律能力包括依法拥有权利和行使权利的能力。”《联合国残疾人委员会第八届会议就中国初次报告通过的结论性意见》第23项指出，“委员会感到关切的是，残疾人无法和其他人平等使用刑事诉讼法和民事诉讼法，政府转而采取了施惠于残疾人的措施，例如指定公共辩护人，把相关人员当作不具备法律权利能力的人对待。”第24项指出，“使其（残疾人）作为权利主体，而不是被保护的对象参与司法制度。”诉讼是权利保障的最后一道屏障，提起诉讼是个人寻求法律救济维护权利的重要手段，而我国诉讼法剥夺了尚处于法院审理阶段的认定无或限制民事行为能力人提起诉讼的能力，这明显违反了联合国《残疾人权利公约》的规定。我国作为联合国《残疾人权利公约》的缔约国，有义务按照公约规定修改国内立法，废除对精神残疾者、智力残疾者歧视性的规定，加强对本人的尊重，承认在剥夺本人行为能力的诉讼中本人作为主体与其他人一样平等地享有诉权，而非直接作为被保护的对象。出于本人可能丧失意思能力无法正确表达，需要充分保障本人权利的考虑，可以借鉴法国的实践做法，本人可以自行委托律师为代理人或法院依职权指定律师为本人的代理人，从而保障在监护启动阶段本人的诉权能够得到专业、充分的保障。此外还应赋予本人救济权，当本人认为法院宣告剥夺行为能力不适当，本人应享有上诉或申请撤销判决的权利，防止申诉无门情况的出现。

（二）明确剥夺行为能力的裁判依据

我国法院判决剥夺行为能力的依据不一，较为混乱，鉴定机关的鉴定意见、残联的残疾证明及医院医师诊断证明都可以作为剥夺本人行为能力的依据。但上述机关做出的判断依据不同，判断标准也千差万别。鉴定机关的鉴定意见偏重法律判断，残联的残疾证明及医师诊断偏重医学判断，实际中也经常出现医学认定本人有精神残疾、智力残疾但鉴定意见认为当事人仍具有行为能力的情况。因此，如何协调好法律判断与医学判断之间标准不一，平衡好两者之间的关系就显得格外重要。对此，可以借鉴参考日本的立法例，组织法律实务界、精神医学界等相关领域专家共同讨论，制定出统一的丧失行为能力人的参照标准，从而促进医学判断与法律判断有效结合。

（三）引入法官综合独立判断机制

在宣告无或限制民事行为能力的案件中，由于法律为本人规定了“代理人”，因此司法实践中被宣告剥夺民事行为能力的本人往往未出庭，由代理人代理本人出庭。这也就导致了“被精神病”情况的发生：本人往往在一无所知时，法院仅凭一纸鉴定意见或是医院诊断证明，就判决本人丧失了行为能力，自此本人所为的民事行为将无法律效力，游离于社会生活之外。因此，为了防止“被精神病”情况的再次出现，要坚决杜绝仅凭书面的证明文件就做出判决。具体而言，就是借鉴台湾地区的做法，除因本人身体原因不便出庭的情况外，法官还应在确保开庭时本人的到场，从而直接听取本人的意见。如法官认为本人意思表示清楚，判断能力正常，与鉴定意见等判断结论不一致时，法官可以要求鉴定人出庭，解释其所做出鉴定意见的判断依据。若鉴定人所陈述的判断依据不足，法官应判决驳回诉讼请求。采取这种做法的原因在于剥夺行为能力是由于本人丧失辨认和控制能力，无法做出相应的民事法律行为，也无法对自己的行为承担民事责任。但若合理第三人（即法官）的经验判断认为本人的辨认控制能力与常人无异，那么在一定程度上反映出鉴定意见与社会认知的偏离，虽然鉴定意见具有专业性，但是辨认和控制能力具有普遍的社会认可标准，因此当两者发生偏离时，需要鉴定人的专业说明解释，从而保障两者的一致，继而从根本上实现剥夺本人行为能力的合理性与合法性，以便充分保障本人的权利。

（四）增设定期审查制度

“无救济者无权利”，被法院宣告为无或限制行为的行为能力的本人应被赋予救济的权利，以防止出现裁判不公的现象。但是若参照我国普通诉讼程序赋予本人十天或十五天的上诉权，由于本人的特殊性可能会出现不能及时行使上诉权而使得救济趋于形式化。因此，就监护的特殊性来看，需要慎重决定宣告监护的救济程序。继联合国《残疾人权利公约》后，欧洲理事会提出的第R（99）4号建议案中指出，“不论其可能性与恰当性，在限制性时限内均应建立保护措施，应考虑制度的定期审查”。[13]定期审查制度的目的，一来是为了适应本人精神状态波动而适时调整对本人的监护状态，二来也可以实现对本人的救济，防止不公正宣告的出现。

（五）判决结果采匿名制度

精智残疾者本人被法院判决剥夺行为能力后，虽有利于维护交易的安全与稳定，防止善意第三人与本人进行交易以造成交易损失。但法院公开判决书的内容也使得本人及家人的信息被社会公众所知悉，造成身份信息的泄露。加之我国歧视精智残疾者的历史由来已久，对精智残疾者污名化、侮辱化、排斥化现象严重，被宣告剥夺行为能力的本人将无法融入正常的社会生活，一生被贴上“精神病”等侮辱性的标签。而且有研究表明，“精神病公众污名对精神残疾者造成的影响超过直接对患者的羞辱，导致患者寻求帮助率及治疗率下降，遭到社会排斥，部分患者还会把来自公众的污名自我内化，从而导致自尊、自我效能感及康复希望下降。”这将不利于本就脆弱的本人身心健康的恢复。[14]再者，即使是被宣告剥夺行为能力的本人依然平等地享有人权，不能仅为了维护交易的安全而忽视个人的尊严与人格。法律平等地保护每个个体的隐私权，自然人享有私人生活安宁与私人信息秘密依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开的人格权。[15]被剥夺行为能力的本人依然享有隐私不受侵犯的权利，故我国剥夺行为能力判决的实名公开不仅容易导致本人污名化的后果，而且也侵犯了本人的隐私权。在此可参考借鉴日本的判例模式，不将裁判结果公开，而是通过监护人持有的判决书向第三人证明其监护权的合法性从而代理本人为民事法律行为，同时赋予第三人查证的权利，通过向法院申请以查证监护人持有判决书的真实性，从而实现保护本人人格尊严与交易安全的平衡。

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责任编辑：蔡 锋

Guaranteeing Protection of the Rights of the Intellectually Disabled upon the Initiation of Adult Guardianship Programs

LI Xia，LIU Yanqi

An adult who is declared as under the guardianship of the court is completely or partially stripped of his or her legal capacity.The court,as guardian,makes all decisions in relation to its ward,and the person in question effectively loses his or her fundamental human right of self-determination.Therefore,extreme caution should be exercised before initiating adult guardianship.China has signed the UN Convention on the Rights of Persons with Disabilities.However there are manyshortcomings in our country,such as that the basis for loss oflegal capacityis not uniform,there is nomeans ofreversal after the strippingoflegal capacity,and with regard toverdict disclosure,among others.Future legislation on the Civil Code of the People’s Republic of China Family Part will focus on this issue by comparing the guaranteed rights of persons with disabilities in the system of adult guardianship in other countries,thus to ensure that persons with disabilities have the right to recognition everywhere as persons before the law,and so build up a more consistent systemofadult guardianship.

adult guardianship;initiate system;procedural rights；rights guarantee； judicial expertise

10.13277/j.cnki.jcwu.2017.05.04

2017-08-25

D923.9

A

1007-3698（2017）05-0026-09

李霞，女，华东政法大学科学研究院教授、博士生导师，主要研究方向为婚姻家庭法、老年法及女性主义法学；刘彦琦，女，华东政法大学民商法硕士研究生。201620

本文系中国法学会2014年度部级课题“老龄社会视野下之成年意定监护制度研究”（项目批准号：CLS（2014）D044）及司法部2016年度国家法治与法学理论研究项目“民法典·老龄监护措施替代机制研究”（项目批准号:16SFB2032）的成果。