平等与正义之辨析——以不对称管辖为例

何 阳

华南理工大学法学院，广东 广州 510006

平等与正义之辨析
——以不对称管辖为例

何 阳

华南理工大学法学院，广东 广州 510006

平等被视为正义的基本表现形式之一，但是追求绝对的平等很有可能损害正义，在现代社会，往往不平等才是正义的常态。不对称管辖协议是近年来国际民商事领域常见的管辖协议，在银行业、证券业等金融行业尤甚，它以合同相对方选择管辖法院权利的不对等为基本特征，然而却被合同主体广泛接受。本文将以此为例，尝试辨析平等与正义之间的关系，以阐明在现代社会所追求的社会并不以平等为基本前提，要杜绝平等的外表下所掩饰的实质上的不正义。

平等；正义；不对称管辖协议

一、平等与正义的概念

正义与平等是两个关系极为密切的概念，很多学者在论述正义的时候常常与平等混淆。威廉·葛德文认为，正义的原则就是“一视同仁”，皮埃尔·勒鲁更是把平等视为正义的至上价值，他认为人们对于正义的情感就是对平等的向往，我国学者王海明也把平等视为最重要的正义价值，认为正义是平等的利害交换的行为，是等利害交换的善行，不正义则是不平等的利害相交换的恶行，是不等利害交换的恶行。①人们将平等等同于正义有一定的合理之处，但是随着社会的发展，现代社会的正义却往往表现为不平等。笔者将首先从平等和正义的概念出发分析二者之间的关系。

(一)平等的概念

平等是一个具有多种含义的概念，很难对平等下一个准确的定义，由于其概念的含混，导致其容易与正义混淆。各个思想流派对平等的含义有不同的认识，下文将从中国古代法律思想关于平等的理念与西方法律思想关于平等的理念两方面来对平等的含义做一个大致的梳理。

1.中国古代法律思想的平等理念

中国古代的法律思想的主线是以儒家为特设的礼教宗法思想。②其思想蕴含着一个自下而上以天子为中心的等级体系。至唐代，唐律确定了严格的等级赏罚制度，唐律主张封建特权，反对平等。但是在中国古代也出现过对“平等”的追求，特别是法家的“法治”，商鞅认为法的基本精神就是“平”，“王子犯法与庶民同罪”，但是有学者认为，此种的平等仅仅是一种在等级制度之下的“横向”平等，也就是在同一等级的主体之间法律平等适用，但是在不同等级之间则是贵贱有别。现代法律意义上的平等思想在中国古代并没有出现。

2.西方法律思想的平等理念

西方最早对平等的研究出自古希腊，柏拉图认为，人生来就是不平等的，于是在理想国里人被区分为金质、银质、铜质和铁质，只有各司其职才是正义。芝诺提出“自然”和“理性”两个概念，认为上帝赋予每个人的理性是一致的，因而人人平等。西塞罗也从自然法中推导出平等的观念。平等思想在古典自然法学派那里得到空前发展。缪尔·普芬道夫强调法律上之平等。洛克认为，平等就是一切权力和管辖权是相互的，没有人享有高于其他人的权力。孟德斯鸠认为，法律对于平等的意义在于恢复平等。卢梭对平等问题做了系统的研究，他将不平等划分为两类：一是自然的或生理的不平等；二是伦理或政治的不平等。罗尔斯在论述正义论时也对平等思想进行了分析，他认为正义两原则，第一个原则是“最大的均等”，第二个是允许“差别对待”，罗尔斯在考察形式平等的基础上，产生了对实质平等的思考。

(二)正义的概念

诸多的理论家因此认为，正义是一个模糊而不确定的概念。③较有影响力的正义理论有以凯尔逊为代表的相对正义论、罗尔斯的社会正义论、诺锡克的资格正义论和以佩雷尔曼为代表的形式(抽象)正义论。④。现代社会人们慢慢由对形式正义的追求转向实质正义。实质正义不要求绝对的平等，也不要求被平等对待，只要求相对的、成比例的对待，实质正义是形式正义的一个方面，实质正义是我们一直追求的目标，但大多数情况下当形式正义与实质正义发生冲突的时候以形式正义优先，只有法律正义在法律的整体结构中占的比例越大，形式正义与实质正义的冲突就越小。

(三)平等与正义的区别

平等是正义的主要表现形态，平等并不等于正义，平等与正义的区别主要表现在一下三个方面：

1.正义与平等是两个层次的概念

正义是对人自身本质的确认，但是平等更多地偏向于工具性和操作性层面。也就是说正义要求人从本质上达到此道义要求，但是平等就好像一杆秤，来衡量是否达到正义。

2.正义是一个绝对善指向的概念

正义是善的一种形式，是一个绝对概念，它不存在过度的可能性的，但是如果我们提到平等，那么过度的平等有可能就不是善了，平等只有在合理的范围内在具有善的内涵。

3.平等是一个比较的概念

正义因为是绝对的，因而不需要比较即可感知，但是平等只有通过一个事物或一个人与另一个事物或一个人进行比较才可以得出结论。

二、不对称管辖协议的不平等表象

根据管辖协议是否具有排他功能，管辖协议分为排他性管辖协议与非排他性管辖协议，现在又出现了一种特殊的管辖协议，即本文所称不对称管辖协议，该协议兼具排他性管辖协议与非排他性管辖协议。⑤比如在管辖权方面，要求一方当事人在某些方面接纳排他性管辖协议，即限制该当事人只能向某一个法院起诉，但是对另一方当事人则采纳非排他性管辖协议，他对于所起诉的法院具有选择权。这种管辖协议将合同双方当事人置于明显不对等的地位，因而造成严重的不平等，法国、匈牙利等国对此种管辖协议持否定态度，法国最高法院在2012年“X女士诉罗斯柴尔德案”中明确否定了不对称管辖协议的效力，下文将分析此种不对等管辖协议的不平等之处。

(一)滥用优势地位所造成的不平等

古典契约自由论重视合同约定，其基础是宽松与自由的竞争环境。缔结管辖协议的自由是契约自由的一部分，理应予以尊重。⑥然而现代社会产生了大量的寡头、垄断，尤其是在金融领域，跨国银行经常富可敌国，它们滥用其优势地位而胁迫一方当事人的意志，滥用信息优势而诱使、误导和欺诈对方的行为时常发生，处于劣势的一方交易选择权受限，因而只能被迫接受，那么管辖协议的倾斜也不在他的控制范围内。

(二)不对称管辖协议具有明显不平等印记

不对称管辖协议在一定程度上印证了人们对于协议管辖的担忧。这些管辖协议多出现在金融领域，而且往往是出现在格式合同之中，富可敌国的金融企业利用其优势地位在其合同中列明此类不对称管辖协议，而处于劣势的相对方处于自身命运被其掌握之情势往往没有足够的话语权，只能作出是或者否的决定，一旦他们同意该不对称管辖协议，那么他们的诉权实际上受到了限制，他们往往仅被允许在对优势一方当事人友好且方便的法院进行起诉，而优势一方当事人则可以根据实际情况选择有利于自己的法院起诉，合同双方此时处于一个十分不平等的境地。

三、不对称管辖协议的正义内涵

如上文所述，虽然不对称管辖协议拥有如此之多不平等的表象，却有着巨大的生存空间，因而其本身也存在一定的合理之处，不平等并不等于不正义，而不对称管辖协议则恰好是在不平等的外表之下拥有着实质正义的内涵。

(一)不对称管辖协议的主观动机具有正义性

以不对称管辖协议最为常见的跨国银行结算领域为例，在银行的国际结算业务中，相对方为企业和银行，一般来说应由银行根据企业风险度的不同以及产品自身的成本来进行定价，虽然银行在资金等各方面出于优势地位，但是由于信息不对称，银行才是实际上出于劣势的一方，另一方面，由于银行财力上的优势，其违约可能小。合同另一方当事人的资信状况，违约可能性难以得知，尤其是在国际结算业务中，银行对于处于异国的合同相对方难以判断，银行大部分的风险来自于借款人对于自身还款能力的欺诈⑦。因而银行和企业不能按照原有的古典经济学的模式来进行交易，否则银行将因其信息劣势承担着巨大的交易风险。从根本上来说，要解决这一风险，银行应该深人了解每一个客户和每一笔业务的实际风险，根据不同的风险清况进行产品定价。但作为一家银行而言，要达到这一目标需要投入大量的成本，一方面难以做到，另一方面即使做到也会因为成本增加减少交易优势。为此，银行只能试图选择控制或降低风险。银行需提高企业违约的成本，从而降低银行因信息不对称带来的风险，法律索偿是一条重要途径，但是法律索偿并不是一种经济的行为，对于银行来说索偿成本高，收益小，不对称管辖协议则是试图降低银行的索偿成本的一种有效途径。限制合同向对方对诉讼法院的选择权，可以节约银行的诉讼成本，而给予银行非排他的诉讼管辖权，则是防止所诉法院管辖区域内，难以执行或执行不足的情况。

(二)不对称管辖协议的客观效果具有正义性

不对称管辖协议之所以能够在国际民商事领域被广泛的应用多源于其客观效果具有可预见性并且有利于节约成本。如上文所述，一个个去调查对方当事人的资信状况来根据具体情况制定合适的管辖协议必然是耗时耗力的，这样一方面会影响银行的效率，另一方面如果给予其宽泛的管辖法院的选择权，对于银行而言通过诉讼解决争端的成本加大，风险将会大大提升，而羊毛出在羊身上，意味着大量的普通客户需承担这部分的成本，模式是一旦银行成本和风险加大，必然银行会在后续的合同中加入这部分成本，要求后续的合同签订者来风险这部分加大的风险，因而，给予宽泛的管辖权，最后要承担违约风险的反而是普通大众，然而限制其选择法院的权力，则会降低银行的这部分成本与风险，使得普通的客户不用承担其他客户违约所带来的风险。

(三)适用效果不会造成实质的不正义

不对称管辖协议一般要求劣势一方在发生纠纷诉诸法院时只能选择强势一方的法院，而这并没有违反法院管辖的一般规则，根据一般管辖原告就被告的原则，也应该选择强势一方所在地的法院，而由于强势一方本身就应该是财力雄厚的主体，也不用担心其所诉法院管辖范围内无力承担责任。管辖协议也并不会约定强势一方可以随意在任何地点起诉，其只是允许强势一方在本来就有管辖权的法院起诉，目的只是保留原来就拥有的权利。⑧英国在认可不对称管辖协议的效力时提到平等诉诸司法的权利是指在法院收到公平对待的权利，而非同样的选择法院的权利。而且该管辖协议事先获得了当事人的认可，一方先同意另一方可以单独享有选择权。评定权利义务是否正义，要从内容和实际运行结果两方面来予以考查。在内容层面，不对称管辖协议兼具排他性管辖协议与非排他性管辖协议的优点，一方面管辖权确定，可以节约诉讼成本，另一方面在强势一方作为原告时具有较大的选择权。虽然乍看起来因为缺乏相互性，似乎不平等，但是却并没有造成实质的不平等。因为劣势一方在不对称管辖协议中的地位并没有比排他性管辖协议更糟糕，因为劣势一方所确定的管辖法院对于案件的承认与执行而言更为有利，而对于强势一方，有利于其选择更为方便的法院。

(四)不平等并不等于不正义

不对称管辖协议由于双方当事人在法院的管辖权方面拥有不对称的选择权，而似乎处于不平等的地位，但是分析其原因是因为双方信息不对称、偿债能力不同、风险大小不同所导致的，如果我们过分追求其在选择管辖法院时的平等地位，这种过分的平等实际上超出了平等的合理范畴，因而会导致实质的不正义。不平等并不代表表不正义，平等是一个相对的概念，有一定的适用范围，绝对的平等不可能，若适用平等超过一定的范围，便是不正义。实践中要得到实质的正义，我们必须放弃一些平等。

四、结语

如前文所述，不对称管辖协议是一个看似不平等，却存在着实质正义的管辖协议，如同不对称管辖协议，在法律领域还存在着多种类似条款，看似不平等的外表下隐藏着实质正义的内核。实质正义是现代法律选择方法的最根本的价值取向。⑨由于现阶段经济的迅速发展，行为主体之间的平等已不存在，而且信息的片段化发展导致双方信息不对称现象大量存在，在如此情况之下，看似不平等的不对称管辖协议也有了正义的内核。因而平等不代表正义，也不能因为不平等而否定了正义的存在。

[注释]

①许超.正义与公正、公平、平等之关系辨析[J].社会科学战线，2010(02)：189-195.

②黄蓓，唐勇.平等原则的法理学考量[J].法制与社会，2007(04)：30-32.

③胡启中.法律正义与法律价值之关系辩证[J].河北法学，2010(03)：12-19.

④孙笑侠.法的形式正义与实质正义[J].浙江大学学报(人文社科版)，1999(10)：5-13.

⑤张利民.非排他性管辖协议探析[J].政法论坛，2014(09)：122-133.

⑥张利民.不对称管辖协议合法性辨析[J].法学，2016(01)：125-134.

⑦宋怡欣.按揭贷款风险控制法律制度研究——以信息不对称为核心[D].华东政法大学，2014.

⑧徐锦堂.国际民商事纠纷司法管辖协议的经济分析[D].武汉大学，2005.

⑨徐冬根.国际私法中的形式正义与实质正义[J].华东政法大学学报，2006(01)：67-72.

[1]许超.正义与公正、公平、平等之关系辨析[J].社会科学战线，2010(02).

[2]黄蓓，唐勇.平等原则的法理学考量[J].法制与社会，2007(04).

[3]胡启中.法律正义与法律价值之关系辩证[J].河北法学，2010(03).

[4]孙笑侠.法的形式正义与实质正义[J].浙江大学学报(人文社科版)，1999(10).

[5]张利民.非排他性管辖协议探析[J].政法论坛，2014(09).

[6]张利民.不对称管辖协议合法性辨析[J].法学，2016(01).

[7]宋怡欣.按揭贷款风险控制法律制度研究——以信息不对称为核心[D].华东政法大学博士论文，2014.

[8]杨敏.银行国际结算业务的信息不对称现象的不良影响及其控制方式.杨敏.银行国际结算业务的信息不对称现象的不良影响及其控制方式[J].新金融，2004(02).

[9]徐锦堂.国际民商事纠纷司法管辖协议的经济分析[D].武汉大学，2005.

[10]徐冬根.国际私法中的形式正义与实质正义[J].华东政法大学学报，2006(01).

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2095-4379-(2017)31-0047-03