商标许可增值部分归属

唐希之

华东政法大学知识产权学院，上海 201620



商标许可增值部分归属

唐希之

华东政法大学知识产权学院，上海 201620

商标许可是一个常见的合同问题，但是对于许可协议结束后的增值部分分配问题。随着“王老吉诉加多宝”案来进入公众的视线，本文通过介绍增值分配的分类，列举了商标许可增值分配的一些常见情况，同时笔者对增值部分的分配给出了自己的看法。

商标许可；添附；意思自治

一、商标许可增值

知识产权制度的基本功能在于“分配基于符号表达产生的市场利益①”，知识产权本身通过明确产权的归属问题来解决商事主体之间的商业矛盾。

(一)商标许可简介与分类

商标权作为私有权利的一种，商标许可是一种将商标所有权与使用权相分离的获益方式。这种方式在历史上有过争议。历史上有一段时期认为商标和产品，商标和企业具有高度的关联性，商标本身是为了标识商品来源质量而产生。基于以上的原因，只接受与产品或企业整体转让或者干脆禁止商标转让。现代以来持有这种观点的法律或者判例越来越少。但正因为这一历史存在，使得商标转让具有特殊性。

实践中，一般划分为三种类型，具体为普通许可，排他许可和独占许可。但无论属于哪一类许可，许可他人使用其注册商标。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量②。

(二)何为商标增值部分归属

笔者认为，商标增值部分归属的争议主要包括一下几个方面，其一，商标本身的归属问题；其二，以商标为代表的商品装潢，商品包装的归属；其三，商标背后的商誉的归属。其中，后两点的异议较大。

1.商标归属

商标本身的归属是指商标权的归属，在许可协议结束后，被许可人是否需要将商标还给许可人。

这一点在《商标法》中一般认为没有异议，商标许可人作为商标的持有者或者管理者，享有对商标法中的权利，其中也应当包括排除其他第三方使用商标的权利。因此，在许可协议结束后，被许可人是在无权使用的。

2.商品装潢，包装归属

包装和装潢作为一种应用于商品的容器或者外壳上的辅助物，本来功能在于商品运输和存储的过程中保护商品的完整性和内部结构不受到损害。在销售时往往为消费者第一眼所见，因此在包装纸上常常印有具有图案，文字等标识和美化功能的元素。许可人许可商标后，被许可人常常会花费心思，制作商品的包装和装潢，方便识别许可人的商标。当许可人的许可到期之后，这一包装和装潢能否独立存在还是否需要一并交还给许可人存在争议。

3.商誉归属

商誉在商业中属于一个复杂的概念，商业活动中，消费者往往对于商品的制造者具有一定的社会评价。这种评价相互抵消累计之后就会产生在一定时间内比较稳定的综合性评价。这就是商品的商誉。从概念上说，商誉是指社会公众，尤其是相关消费者群体对某一企业整体的活着对其某项商品，某项服务具有知名度，美誉度和市场亲和度的概括性评价③。由概念可知，商誉是一项综合性的评价。但是商誉本身并不是实体的存在，有时需要依附于商标来加以体现。因此，商标许可到期后，被许可人是否需要返还或者补偿许可人的商誉同样具有争议。

二、商标许可增值归属争议

(一)商标许可增值部分归属商标所有人

这种理论在经济学上的支持则更为明显，被许可人是支付了某些对价来换取商标的使用权。同样对于许可人来说，许可被许可人的理由也仅仅是为了换取利益。在这个交换关系中，交换的利益就自然应对着商标在使用中的风险。如果商标增值，那么商标增值的部分也归属于许可人。被许可人不得分配，亦不得转移④。这一点在物的许可上表现的尤为明显，两个的差异在于，物的使用过程中往往不可避免的伴随有损耗，因此物的价值在租借的过程中一般是下降的。那么，租借人需要向出租人支持对家来换取一段时间对物的占有以及物在占有期间的损失。即使租借人有办法使得物的价值增长，也不会认为物权的归属在合同结束后有什么变化。

(二)商标许可增值部分归属被许可使用人

支持这一理论的学者有几种不同的观点，可以总结为如下概括：

1.满足知识产权法的内在立法宗旨

持有该观点的学者认为，知识产权制度的本质就是将认为创造的智慧物最大可能的转化为先进的生产力，推动商品经济与市场经济的发展与稳定，进而促进社会经济健康有序发展⑤。如果商标所有者可以在许可合同结束后无偿的收回其商标增值部分，那么会对商标被许可人在许可期间的积极性产生影响，这种影响可能产生困难经济学⑥。

为了防止在许可结束后出现颗粒无收，被许可人在许可期间将会固守眼前的利益，考虑回报和投入的边际利益，不会冒险扩大投资，这在许可期间就是对被许可人不利的，同时也是对商标本身发展不利。因此，一味的坚持商标许可人自由回收所有利益的制度，可能反而对商标资源的配置相违背。

2.满足劳动价值理论

持有这种理论的学者认为，智慧创造产生的劳动成果本质上也是劳动的成果。追溯到罗马法就有“一个人通过自己的劳动和努力创造的东西属于他自己⑦”的分配观念。这项理论在物权层面上有着几乎无可挑剔的正当性，但是在知识产权的准物权上，则有着一定的瑕疵。首先，知识产权是创设的权利。例如，专利是奖励给第一个申请该专利的发明者。商标权也是注册给第一个申请该商标权的申请人。因此，是否参与了劳动就必然的获得了劳动成果的分配权。在专利权上既有额头流汗的标准，即使用双手幸苦丈量的土地也未必可以作为专利给予保护。

但是，我们还应当看到，如果不分配商标增值的利益，那么被学科人对商标的贡献就难以体现。这种理论和财产权劳动是有所出入的。

3.满足物权添附原则

持有这种理论的学者认为，商标权的增值部分可以参考物权法中的添附制度进行分配⑧。这种理论认为，当商标权的增值部分和原来商标权的价值可以衡量的时候，不妨根据两者的贡献来判断商标所有权的归属。如果两者的贡献相近，那么可以采用按份共有的制度来分配商标权的增值部分。如果，被许可人对于商标具有显著的贡献，那么此时，商标的原所有权人将失去对商标的控制而仅能获得被许可人的赔偿。这种制度本质上的同意了商标被许可人对于商标增值部分的分配具有正当性，甚至可以反客为主。

应当指出，此项利益按商业惯例和现行制度进行分配，并不能说明商业惯例和现行制度的利益分配模式是公平且合理的。

三、我国商标许可增值研究

我国现行立法只对商标许可使用的方式以及表明提示义务，许可人的质量保证义务方面进行了规定。并没有详细的规定许可人与被许可人的权利义务。只能依赖商业习惯，国际惯例在协商的基础下进行解决。

(一)合同法层面

商标许可合同虽然不是有名合同，不过也可以按照合同法的相关精神在合同法层面进行解决。

首先是双方协商，一般认为商标许可使用并不导致商标专用权发生转移，在商标使用许可合同履行完毕后，许可人收回商标使用权，被许可人继续使用则构成侵权⑨。但是合同的意思自治，双方完全可以协商在许可结束后是否转移商标权增值的利益，或者对增值的利益进行划定。双方同意的划分标准或者方法可以在个案中起到标准的作用。

其次被许可人在使用商标的过程中对商标做出了宣传广告等投入，从而使商标更具有价值，因此如果在这种情况下，不对被许可人进行一定的利益分配的话显失公平。在双方当事人在许可使用合同中没有就商标增值利益如何分配的情况下，应当在许可协议终止后，基于公平原则对涉案商标的增值利益进行合理的分配⑩。

(二)商誉

后发商誉是由陶鑫良与张冬梅两位学者提出的概念。笔者在这里借用了这一概念。后发商誉是相对于先发商誉而言。

由于商誉并不只有商标一个载体，因此关于商誉的讨论相比商标增值部分要更加困难。同时，在会计理论中，商誉的计算是企业资产表后的差值。因此，依赖评估手段来判断商誉的增值也同样存在苦难。然而，商誉的计算虽然困难的计算虽然苦难，商誉的转移同样也苦难重重。因为商誉相比商标更依赖于一个企业的综合评价，这种综合评价来源于广告的投放，市场的营销策略，以及企业的对外形象等等。在许可过程中，商标的使用权确实发生了移转，但是消费者并不会对制造者的商誉产生错认。因此，在许可结束后，被许可人的商誉也很难转移回许可人手中。在经典的“王老吉诉加多宝案”中，群众对于加多宝的支持是从一而终，伴随着诉讼始终的，因此，王老吉商标以及红罐凉茶的转移与否，并不影响消费者对于两家公司的市场评价。后发商誉同样也是商誉。笔者认为，这种商誉很难在实际操作中移转。

四、结论

笔者认为使用商标许可对于许可人和被许可人都是一种巨大的挑战。单就商标本身而言，笔者认为商标始终是商标的持有者的，许可协议的结束意味着被许可人不能在合法合理的使用商标。在装潢，包装问题上，每个观点笔者认为都有其合理性。那是否在继续许可协议是给予在前的被许可人一个优先权；对于在许可期间制造的商标商品，是否给予一个缓冲期进行销售等等。

这些，首先有赖于合同的当事双方进行约定。当事人的行为并不会依照法律的规定来进行。在意思自治的大环境下，应当允许当事人充分的发挥空间。同时，对于商标的增值部分，应当秉承着合理的态度具体问题具体分析，一刀切的结论在商标增值领域并不存在。

[ 注 释 ]

①李琛.知识产权法基本功能之重解[J].知识产权，2014(7).

②<商标法>第四十三条.

③李秋月.商标使用许可合同中使用者利益之保护[D].宁波大学硕士学位论文，2015.

④林壁.商标许可所引发的商誉归属及分配问题研究——以“王老吉”商标案为视角[J].法制与经济，2014(5).

⑤曹新明.知识产权法哲学反思——以重构知识产权制度为视角[J].法制与社会发展，2004(6).

⑥迈克尔赫勒.困局经济学[M].北京：机械工业出版社，2009.

⑦易继明.评财产权劳动学说[J].法学研究，2000(3).

⑧刘晓春.商标注册人与使用人分离时的利益冲突与解决途径——从“王老吉”商标之争说开去[J].电子知识产权，2012.

⑨文希凯.谈谈商标使用许可合同[J].中国法学，1986(6).

⑩段晓珊.从“王老吉”商标案看商标增值利益的归属与分配[J].商场现代化，2013.

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2095-4379-(2017)13-0114-02 作者简介：唐希之(1992-)，男，汉族，上海人，华东政法大学知识产权学院，硕士，研究方向：知识产权。