“刑九”和新司法解释下的自侦工作研究*

马 群 马 硕

安徽省萧县人民检察院，安徽 萧县 235200



“刑九”和新司法解释下的自侦工作研究*

马 群 马 硕

安徽省萧县人民检察院，安徽 萧县 235200

《中华人民共和国刑法修正案(九)》(以下简称《刑九》)的颁行对我国的贪污贿赂犯罪的惩治与预防是一个新的契机和起点，为了更好地解释和适用《刑九》，“两高”联合发布了《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》[1](以下简称《解释》)。最新《解释》的出台给司法实践中许多没有定性的案件带来有法可依的根据。然而由于受到历史局限、人文社会、立法技术、理论瓶颈等各方面的影响，也使得这次刑法的修正和解释饱受诟病。

贪污贿赂；法律适用；自侦工作

《解释》明确了贪污贿赂犯罪的定罪量刑标准，贪污罪、受贿罪“概括数额+弹性情节”基本内涵，贪污罪、受贿罪判处终身监禁，不得减刑、假释的适用原则，贿赂范围、为他人谋取利益、累计受贿数额、受贿主观故意的认定规则，行贿罪情节较轻的相关依据，以及罚金刑适用等问题，从以上内容可以看出我国从严惩治腐败的刑事政策。

由于立法者认识活动的局限性，惩治贪污贿赂犯罪这项巨大的工程不可能一蹴而就。在追本溯源背后充斥着大量人文因素。《解释》的有关规定过度宽泛，原则性较强，而实用性不足。本文作者寄希望于通过自己的理论研究，拨开贪污贿赂犯罪的重重迷雾，探寻法律的真谛。

一、对《刑九》和《解释》关于贪污贿赂犯罪规定的审视

《刑九》对此次刑法的修正和解释，学术界褒贬不一。笔者认为，应用一种理性的态度正视《解释》所折射的刑法理念和人文情怀。

(一)构建以情节和数额并重的受贿犯罪评价体系

《解释》修改了贪污、受贿犯罪的法定刑，改变了原来的量刑区间，贪污、受贿犯罪三档法定刑的数额起点也相应提高。《刑九》和《解释》的出台，重构贿赂犯罪的定罪量刑标准，建立“具体数额+弹性情节的量刑化模式”。贪污贿赂犯罪起刑点的上调，一度引起学术界和业务界质疑。认为贪污贿赂犯罪与盗窃罪、诈骗罪同为非法占有财物的犯罪，都属于财产型犯罪，一般主体盗窃、诈骗千元就可以入罪，而贪污受贿罪的数额标准却要上调几十倍，这种人为造成的迥异，会造成司法实践因为身份不同而刑法有异，公正司法何从谈起？当然，我们应当用理性的思维评价这次刑法的修改。

第一，情节与数额标准较为全面反映贿赂犯罪的客观要件。传统的计赃论罪观念和做法需要改变，并确立数额与情节分列的二元结构模式，这样有利于惩治形形色色的贪污贿赂犯罪。

第二，情节标准的权重在贪污贿赂犯罪中的比重将会不断变大。《解释》中针对没有达到相应法定的数额起点，但只要符合相应弹性量刑情节的腐败分子也应当适用相应档次的法定刑。

第三，刑法原理和具体犯罪内在规律决定者贪污贿赂犯罪与财产性犯罪之间的差异。贪污贿赂犯罪自身存在内在规律性决定着其不可能与普通的盗窃、诈骗犯罪适用相同的数额标准。如果人为地消除经济领域或者金钱犯罪行为类型之间的罪刑关系与刑法阶梯，有违罪责刑相适应的刑法原则。盗窃罪与诈骗罪同样属于窃取、骗取型犯罪，而两罪的起刑点不同，法定刑却是完全一致的。贪污、受贿罪自身内在规律决定其呈现的实际规模与样态与盗窃罪、诈骗罪不同。

《解释》确立了一个相对合理的“具体数额+弹性情节”定罪量刑模式，这样的规定解决了司法实践中的法律适用问题，在避免法官自由裁量权得不到有效遏制的同时，更为我们的规范化办案带来契机。

(二)职务侵占罪、挪用公款罪、挪用资金罪定罪量刑标准“全国统一”的模式体现公正司法的理念

在《解释》出台以前，上述三罪的定罪量刑标准先由司法解释规定一定的“量刑区间”，再由各地区根据本地区经济发展水平，各地区的特殊情况，制定符合自身要求的特殊化标准。《解释》出台以后，上述三种罪名改为全国统一标准。这种规定刚问世，实务界和学术界都有不同的呼声，认为这种做法人为地规避地区差异，各地区司法资源的不平衡必定导致司法公正的缺失和退化。

笔者认为，《解释》所规定的全国一个标准，符合刑事立法的发展规律和法治国家建设的根本要求。由于各地经济差距的缩小，定罪量刑数额标准的“地域区间”所赖以存在的经济基础逐渐削弱并将消失殆尽；数额标准的“地域区间”会给司法实践适用法律带来冲突；职务犯罪的特定身份要求只有数额标准的全国一盘棋，才能真正实现司法公正；职务犯罪采取全国统一的标准是大势所趋，时代潮流。

二、对《刑九》及最新《解释》对贪污贿赂犯罪案件适用法律的争议性规定

关于贪污贿赂犯罪适用法律最新的司法解释，在司法实践中发挥重要作用的同时，也存在一些争议性的规定，甚至于饱受诟病。

(一)贿赂范围界定的应然意义和范畴

《解释》把贿赂的范围由传统意义上的“财物”重新界定为“财物和财产性的利益”。《解释》第十二条明确规定了贿赂犯罪中“财物”，包括货币、物品和财产性利益。这一扩张性的解释符合司法实践对贿赂范围的迫切要求。《解释》除了界定贿赂的范围，还定义了两种财产性利益的计量模式。

关于物质数额认定，这次刑法的修改并没明确界定。其中《解释》第十二条规定，房屋装修、债务免除等物质利益可以折算为货币的要进行折算，但对如何折算为货币认定贿赂数额却没有指明。对会员服务、旅游又强调其犯罪数额以实际支付或者应当支付的数额计算。这是否就意味着房屋装修、债务免除等物质利益不能以实际支付和应当支付的数额计算，只能进行折算。在司法实践中对于物质利益的数额认定，能查清实际支付货币数额的以查清的数额为依据，不能查清的以市场价格判断支付货币的数额。而对物质利益的折算，一般做法是依据市场价格计算应当支付的货币数额。折算规则与“实际支付+应当支付”规则在法律适用中的混乱，与法律解释的正当性、科学性、合理性的要求相比就变得遥不可及了。财产性利益属于金钱、货币变换而成的、输送给受贿人的利益享受或者拥有，虽然形式上不具有一般性贿赂的货币、物品、财产的直接样态，但内容上仍然无法摆脱货币利益经中间环节周转而成的贿赂本质。[2]

关于“性贿赂”是否入刑一直是业务界和舆论界争议较大的问题。“性贿赂”是指给公务人员提供性服务作为谋取非法利益筹码的行为。“性贿赂”充其量是一种失范行为，理应属于道德领域的范畴。如果承认性贿赂的成立，那么是否意味着变相承认性的可买卖性呢？笔者认为“性贿赂”仍然停留在应然层面，在现阶段尚不满足入罪的条件和基础。可以把其作为一种量刑的情节进行考虑。《解释》对以上问题没有明确回答，无疑成为此次修法的一大遗憾。

(二)终身监禁的法理分析

终身监禁作为本次修正案的一大亮点首次入刑。其是否是情绪化立法的产物？贪污贿赂犯罪是否符合刑法学限制减刑的有关规定？这些问题都值得我们去深入探讨和研究。

首先，对非暴力型犯罪施行终身监禁有违罪刑法定原则。其次，终身监禁不具有代替死刑的功能。控制和减少死刑适用并最终废除死刑是我国刑事立法的必然趋势，也是与国际接轨的战略举措。再次，终身监禁不具备刑罚的正当性，不利于刑罚的法律效果、社会效果的实现。终身监禁起不到教育改造的功能，还会导致再次犯罪的可能，惩治贪污贿赂犯罪不在于无期徒刑惩治犯罪的效果，在于刑罚执行的效果，对腐败分子的震慑效应。

(三)财产刑的配置问题

财产刑的适用在以往的刑事立法中被忽视，在犯罪分子固有的犯罪成本降低的情况下，以小额代价获得大额利益，就会铤而走险，追逐犯罪所得。《刑九》增加贪污贿赂犯罪财产刑的适用，有利于在打击犯罪分子嚣张的气焰。

《刑九》中附加刑的配置，在一定程度上符合罪刑均衡配置的合理化要求。配置附加刑一般是出于刑事理论均衡的考量，但众所周知，附加刑可以独立适用。此次财产刑的配置是附属主刑之后适用的，没有给其单独适用的余地。如对情节轻微的贿赂犯罪，在符合有关刑罚规定和刑事政策的情况下，对罪犯可单独适用财产刑。刑罚的合理配置要求它们各司其职，提高司法效率、降低司法成本、节约司法资源，如果只是一味强化主刑的适用力度，忽视附加刑的适用条件，难免有越俎代庖之嫌。

三、《刑九》及其《解释》在司法实践中的适用中出现的新情况和新问题

(一)立案数额标准大幅度提高，给贿赂犯罪的立案带来挑战。势必放纵一些规避法律的受贿行为。比如某乡镇医务人员受贿案中，医务人员黄某每次从医药代表手中拿到贿赂款都分给其他医师，其他人并不清楚钱的来源，黄某要对赃款总额承担责任，而其他人只对自己分得的部分承担责任。这样因为数额达不到较大，情节也达不到较重，就难以对其定罪量刑。[3]

(二)给传统由供到证的侦查模式带来挑战。由于行贿人与受贿人建立攻守同盟，给我们的侦查带来难度。《解释》规定行贿数额虽然达不到一万元以上不满三万元，但具有向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的以行贿罪追究刑事责任。

(三)新司法解释的适用效力面临挑战。在新司法解释公布之日的前一段时间，已经立案侦查的案件，立案标准、侦查计划都是按照旧刑法实施的，而且都是经过批准逮捕程序的，按照从旧兼从轻的刑法原则，就应该适用新的司法解释，以前的案件就面临撤销案件、不起诉的困境，浪费了有限的司法资源。

“刑九”和新的司法解释的出台给我们的自侦工作带来较大考验，如何让其在新时期司法改革的时代潮流中经受住历史的检验，。就需要我们在办理贪污贿赂案件中不断提高专业化预审、精细化初查、规范化执法的水平。让法学理论与司法实践有机结合，使法律法规更好地服务于司法实务。

[1]2016年4月18日，最高人民法院和最高人民检察院联合发布了<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>，该<解释>共计20条，涉及10个罪名.

[2]刘宪权.贪污贿赂犯罪最新定罪量刑标准体系化评析[J].法学，2016(5)：90.

[3]该案是笔者所在单位办理的贿赂案件.

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2095-4379-(2017)13-0050-02 作者简介：马群(1971-)，男，汉族，安徽灵璧人，研究生，安徽省萧县人民检察院，检察长，研究方向：刑事法学；马硕(1989-)，男，汉族，安徽埇桥人，研究生，安徽省萧县人民检察院，调研室负责人，研究方向：刑法学。

安徽省检察院2016年度检察理论研究课题(项目号：AJ201607)。