竞价排名中搜索引擎的义务与责任

程嘉莉

上海大学，上海 200444

竞价排名中搜索引擎的义务与责任

程嘉莉

上海大学，上海 200444

随着网络的普及和网络营销的发展，各主体之间的权利义务难以被当下的法律所界定。本文主要探讨竞价排名的法律性质、服务提供商(百度等搜索引擎)的合理注意义务及其侵权责任认定，以期能对相关问题的解决提供法律帮助。

竞价排名；搜索引擎；侵权

竞价排名的法律性质问题是判断服务提供商所负义务的前提。目前学界有两种主张。一些学者认为竞价排名不是商业广告，服务提供商所负义务仅限于接到侵权通知后的删除或断开链接义务。一些学者认为竞价排名是商业广告，可以将竞价排名类推于传统的广告位竞价，客户选择关键词实际只是确定了自己在搜索结果中的位置。服务提供商作为广告发布者，其对于网络关键词当然负有主动审查义务，若不履行该义务导致第三人侵权，可能构成间接侵权。笔者对这一问题的认识如下：

一、竞价排名服务是广告

尽管经营者在竞价排名服务中是自行选定关键词、撰写推广信息和链接标题以及设定点击价格，看似可以认为搜索引擎提供的是信息检索技术服务，实际不然。使竞价排名区别于一般信息检索技术服务的在于其收费服务，并根据出价高低人为地对购买其服务的经营者网址进行排序，并由此获得直接的经济利益。而这些网址的排序正是搜索引擎价值的最重要体现，也是经营者购买这类服务的主要原因。

随着新广告法的颁布，对于竞价排名的广告性质的认定已经比较明确了。根据《广告法》第2条，可以将广告的定义细分为广告费用、媒介和商业目的三个要素。首先，搜索引擎根据新《广告法》的规定可以作为广告发布者。其次，竞价排名多采取预付费制，每次点击访问企业网站需按次计费。这些费用都可以视作广告费用。最后，竞价排名具有显著的商业目的，即商业推广。综上所述，可以将竞价排名视作广告。

二、服务提供商负有主动审查义务

既然认定了竞价排名是广告，那么根据新《广告法》第34条第2款，服务提供商作为广告发布者对广告内容负有主动审查义务。但是由于竞价排名相对于传统广告又有其特殊性。经营者通过设置关键词来匹配用户的搜索，通过用户点击来呈现企业商品或服务内容，此时就出现两个要素，关键词和企业网站。服务提供商是否对二者皆负有审查义务。

首先，服务提供商对于关键词、网站描述等信息具有较强的控制能力。所有企业经营者在购买服务时都应当向服务提供商提交关键词以及网站描述信息且需经人工审核。根据新《广告法》规定，搜索引擎具有信息收集和检索的天然优势，理应承担更多的义务。

其次，搜索引擎对于企业的网页内容没有审查义务也无法进行主动审查。第一，竞价服务为企业经营者提供的广告内容只有在其搜索页面上呈现的标题、网站描述和网址，并不直接推广链接后的网页具体内容。根据避风港原则，搜索引擎只是为企业和用户提供了一个交换信息的媒介。第二，即使在搜索引擎进行了审查，也不能避免企业更改网页内容。

因此，笔者认为服务提供商只对在搜索网站界面上的标题、网站描述、网址以及关键词负有主动审查义务；而对于链接后的网页，服务提供商不负主动审查义务。

三、服务提供商负有间接侵权责任

竞价排名服务提供商与购买其服务的企业或其竞争对手并不存在直接的竞争关系，但侵权企业系通过其竞价排名服务进行市场推广，侵权企业与被侵权企业之间通常存在竞争关系。当企业有发布虚假广告等不正当竞争、商标侵权行为时，客观上可以认定服务提供商参与了不正当竞争以及侵权行为。但是服务提供商是否应对上述行为承担法律责任，应考察其合理注意义务。

根据上文的论述，服务提供商的合理注意义务即对于关键词以及搜索网页标题、网站描述和网址的主动审查义务。根据《侵权责任法》第36条第3款规定：“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”此处“知道”的含义即使解释为“明知或应知”还是过于宽泛，不能支持服务提供商所负的主动审查义务。因此，笔者认为可以引用“替代责任”的概念。“替代责任”即当某人具有监督他人行为的能力和权利，却没有及时发现和制止他人的侵权行为，并从中获得了直接经济利益时，也应为他人的侵权行为承担责任。以“替代责任”对竞价排名服务提供商进行侵权责任认定，当服务提供商对企业的广告信息负有主动审查义务却没有及时发现和制止企业的侵权行为，并收取了企业的广告服务费，获取了直接的经济利益，应当承担间接侵权责任。

四、结论

综上所述，竞价排名属于广告；服务提供商对关键词以及呈现在搜索页面上的标题、网站介绍、网址等广告信息负主动审查义务，对网址链接指向的网页不负主动审查义务。当服务提供商未尽到上述义务，则需要对企业的侵权行为承担间接侵权责任。

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D923.43

A

2095-4379-(2017)36-0191-01

程嘉莉(1993-)，女，汉族，浙江金华人，上海大学，法律硕士，研究方向：民商法。