论我国建立临时仲裁制度的时机选择

朱 珠

南京工业大学，江苏 南京 211816

论我国建立临时仲裁制度的时机选择

朱 珠

南京工业大学，江苏 南京 211816

临时仲裁制度由于其高度的灵活性和赋予当事人充分的意思自治的权利，已为许多国家认可接受。随着《横琴自由贸易区临时仲裁规则》的问世，加大步伐快速引入临时仲裁制度的观点占据着主流地位。本文通过归纳分析目前学界比较盛行的引入临时仲裁的主流论点并指出其存在的问题，提出目前我国引入临时仲裁的时机并不成熟的观点。

临时仲裁；利弊分析；时机选择

一、临时仲裁制度的溯源与发展

仲裁是解决民商事纠纷的一种较为理想的方式，因其程序灵活、快捷等特点，在商事纠纷解决中日益受到争议主体的青睐。临时仲裁作为仲裁的一种表现形式，受到国际或区域性公约的重视，但是我国长期以来只有机构仲裁一种仲裁模式，临时仲裁在我国难觅踪影。

二、中国是否全面建立临时仲裁制度的总体思考

对于中国是否建立临时仲裁制度，笔者的答案是肯定的。基于我国目前对临时仲裁的官方做法来看，其实质上已经在通过立法逐渐突破长期以来我国只有机构仲裁的现状，试图用立法先行的做法引领在我国建立临时仲裁制度。一批学者认为目前将临时仲裁制度引入我国国内的时机并不成熟，我国尚不具备临时仲裁制度的土壤。虽说《横琴自由贸易区临时仲裁规则》已经问世，I自贸区已经建立了临时仲裁制度，但是国内是否要马不停蹄的复制自贸区的做法，需要结合内地的大环境来综合考量。全面建立临时仲裁制度的时机并不成熟，不可盲目跟风。

(一)中国是否全面建立临时仲裁制度的理论思考

1994年仲裁法问世之后，学界不乏对仲裁制度的探讨。其中，对临时仲裁制度的探讨的文章层出不穷。有的学者认为，我国加入1958年《纽约公约》中所指的外国仲裁裁决以及我国与一些国家缔结的双边司法协助协定中所指的仲裁裁决有临时仲裁裁决与机构仲裁裁决两种仲裁形式。在符合该公约或协定的条件下，当事人到我国内地申请承认和执行在该地区或国家依临时仲裁作出的裁决，我国法院应予执行，否则就违反了条约义务，相反，若将这样一份裁决拿到我国申请仲裁往往会被拒绝承认与执行，因此，有些学者认为这种情况客观上形成了作为公约或协定缔结国的我国与承认执行临时仲裁协议的他国之间的不对等。因此，当下迫切需要将临时仲裁制度全面引入。还有一批支持将临时仲裁制度迅速植入我国仲裁领域的学者则认为“临时仲裁有利于仲裁事业的发展，对于促进海事仲裁事业的发展有着不可忽视的作用。当然，支持将临时仲裁迅速引入我国仲裁领域的理由还有很多，但是以上三个方面是大多数学者文中集中进行探讨的，也是笔者觉得比较有研究意义的几个主要理由，因此，下文笔者将针对以上三个理由逐一探讨。

1.违反对等原则

上文提及，一些学者认为为了与西方国家在仲裁市场上拥有对等的地位，我国应该全面建立临时仲裁制度。笔者认为这种理由并不充分。首先，“对等地位”来源于诉讼法上的“对等原则”，其实为了保障本国国民而给予外国国民的一种诉讼权利上的限制。并不存在对等之说。笔者认为，一个国家是否采用临时仲裁，是由这个国家的立法机关根据本国国情做出的选择，并不能因为害怕“不公平”就大力引入此种制度，更不能将其作为在我国建立临时仲裁必要性的依据。

2.阻碍仲裁事业的发展

基于目前国内海事仲裁案件数量过低，一些学者将其原因归结于是临时仲裁的缺位，笔者认为这个理由有些站不住脚。首先，笔者认为我国仲裁类案件数量低并不是因为没有临时仲裁，而是仲裁制度并不及诸如英国等西方国家的发达。其次，仲裁领域如英国、瑞典等国家在仲裁领域独占鳌头，其建立了完善的海商制度。因此，笔者认为，即便临时仲裁制度有着诸多优越性，但是我国没有临时仲裁与我国仲裁事业不发达之间并不具备紧密的因果关系。

3.效率问题

对于效率层面的探讨，学者们认为临时仲裁的灵活性必然使其在效率方面略胜机构仲裁一筹，然而笔者认为此结论还值得推敲。一方面，为了便利当事人，机构仲裁会在其仲裁规则内指引仲裁庭快速解决案件。另一方面，临时仲裁基于灵活性的高效率的范围是有限的。首先，临时仲裁是在充分尊重当事人意思自治的产物，意思自治在充分保障人权方面是值得肯定的，但是换个角度，在程序上就会存在隐患。因此，笔者认为以效率来作为当下在我国建立临时仲裁制度的理由还有进一步思考的空间。

(二)相关立法的梳理及评述

1.《仲裁法》及《仲裁法司法解释》对临时仲裁的间接排除

我国《仲裁法》从1994年颁布至今，已20余载，并没有临时仲裁的直接规定。但是从《仲裁法》及《仲裁法司法解释》内容来看，我国立法实质上间接排除了对临时仲裁的适用。《仲裁法》第16条①与第18条②从实质上上否认了临时仲裁制度的合法性，明确将我国的仲裁形式定性为是机构仲裁。但也并没有直接排除临时仲裁在我国建立的可能性。随着我国商事仲裁的发展，自贸区立法的出台，笔者呼吁对《仲裁法》进行修订，顺应国际趋势、服务我国经济发展、促进司法进步。

2.我国根据《纽约公约》等多边协定对临时仲裁的承认与执行

与国内仲裁立法矛盾的是，我国在与多国签订的双边协定中都承认了临时仲裁制度的存在。我国和荷兰两国之间均承认临时仲裁。值得一提的是，我国于1987年正式加入《纽约公约》，根据公约我国必须承认和执行外国仲裁员通过临时仲裁的方式作出的裁决。可以看出，一方面我国基于《纽约公约》等双边协定对外承认和执行通过临时仲裁所作出的裁决，另一方面又根据《仲裁法》及有关司法解释的规定间接否认临时仲裁在我国适用的合法性。这种方式无疑会导致我国和国际仲裁立法的断裂，进一步造成我国与国际商事发展的隔阂。

三、临时仲裁制度在国内的实践——探索

国内案例中，仅存一起尚有争议的承认国内临时仲裁的案例。本案发生在1998年，双方主体分别是中国外运北京公司大连分公司与海南东大海洋运输公司。纠纷产生后，双方当事人选择大连海事大学的胡正良教授处理此案，胡正良教授凭借丰富的专业知识以临时仲裁的方式做出了裁决。但是，最终考虑到《仲裁法》不承认临时仲裁的现实，胡正良教授在意见书中称自己进行的是“调解”，巧妙的使本案件得到圆满解决。基于此，不少学者认为本案并不能算得上是真正意义的临时仲裁。但一些学者认为本案本质上已具备了临时仲裁的特征，因此被认为是中国临时仲裁第一案。

针对本案，笔者认为其性质有待商榷，从上文的阐述可以窥见，胡正良教授在处理本案的过程中并不是那么“理直气壮”。他在意见书中称这是一份调解，从而得到承认执行。同时基于目前我国市场秩序有些混乱，并不具备这样的大环境供临时仲裁在我国生存的土壤。较早地确立临时仲裁制度必然对机构仲裁造成冲击，从而不利于我国仲裁市场的稳定。因此，笔者认为目前是否在我国全面建立临时仲裁制度应该立足于我国国情，分析国内现状。不可盲目下定论。

[注释]

①<仲裁法>第16条规定：“一项有效的仲裁协议必须包括：(1)请求仲裁的意思表示；(2)仲裁事项；(3)选定的仲裁委员会.

②<仲裁法>第18条规定：“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效.”

[1]白明明.我国临时仲裁制度的构建[D].河南大学，2016.

[2]吴涛.中国法下构建海事临时仲裁制度的问题研究[D].华东政法大学，2016.

[3]夏颖.论我国临时仲裁制度的建立[D].吉林大学，2016.

[4]赖震平.我国商事仲裁制度的阙如——以临时仲裁在上海自贸区的试构建为视角[J].河北法学，2015，33(02)：156-165.

[5]郁静娴.论国际商事仲裁中临时仲裁制度在中国的建立[D].华东政法大学，2014.

[6]于秀.我国设立海事临时仲裁制度研究[D].大连海事大学，2013.

[7]周力维.论临时仲裁制度在中国的构建[D].华东政法大学，2013.

[8]林小雅.我国涉外商事临时仲裁制度构建研究[D].西南政法大学，2013.

D925.7

A

2095-4379-(2017)36-0173-02

朱珠，南京工业大学，研究方向：国际私法。