论商业性行为法律规制的局限及完善

李文婷

江西理工大学文法学院，江西 赣州 341000



论商业性行为法律规制的局限及完善

李文婷

江西理工大学文法学院，江西 赣州 341000

虽然我国对商业性行为有明确的行政和刑事规制，但是卖淫嫖娼行为仍旧屡禁不止，甚至有蔓延之势。商业性行为给社会风气带来的危害、对地方经济社会秩序带来的不利影响，已经引起了社会各阶层对加强对商业性行为问题的研究的高度重视。本文分析了我国商业性行为的法律规制存在的局限，有针对性得提出完善意见，为打击商业性行为提供一定的借鉴。

商业性行为；卖淫嫖娼；规制

近年来，黄海波事件、东莞现象，使得人们意识到商业性行为在沉寂多年后，有“死灰复燃”甚至蔓延的态势。这一现象固然有其社会、经济、思想、体制的原因，也与我国关于商业性行为的法律规制息息相关，故要求我们深入研究当前立法状况，发挥法律在遏制商业性行为上的应有之义。

一、我国商业性行为立法概况

我国主要通过行政制裁和刑事制裁来规制商业性行为。《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第358条规定了组织卖淫罪、强迫卖淫罪、协助组织卖淫罪，第389条第一款规定了引诱、容留、介绍卖淫罪，第二款规定了引诱幼女卖淫罪。第360条规定了卖淫、嫖娼入罪的前提条件是“明知自己患有梅毒、淋病等严重性病”。一般的卖淫、嫖娼的行为属于违法行为，具体内容由《中华人民共和国治安管理处罚法》(以下简称《治安管理处罚法》)规定。此后全国人大常委会对刑法有关规定作如下补充修改，出台了《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》(以下简称《关于严禁卖淫嫖娼的决定》)。其中第四条第2款规定公安机关会同有关部门对卖淫、嫖娼行为，可以强制集中进行法律、道德教育和生产劳动，但是具体办法由国务院规定。鉴于此，国务院出台了《卖淫嫖娼人员收容教育办法》，该办法第七条规定除依照《治安管理处罚法》第66条进行拘留或罚款外，可以由公安机关对尚不够实行劳动教养的实行收容教育。此外《娱乐场所管理办法》第5条和第14条规定，娱乐场所设立标准和娱乐场所从业人员的行为规范，明确指出不得从事商业性行为的规定。此外，地方根据当地情况《治安管理处罚法》、《关于严禁卖淫嫖娼的决定》及《卖淫嫖娼人员收容教育办法》，出台了对卖淫嫖娼的地方规制性文件，如《河南省严禁卖淫嫖娼条例》、《贵州省禁止卖淫嫖娼的规定(修正)》等。

总体来说，我国关于卖淫、嫖娼的法律规制手段包含刑事立法和行政立法。行政处罚手段有三种：拘留、罚款和收容教育。卖淫、嫖娼的惩治对象：卖淫者、嫖娼者本人和卖淫嫖娼的媒介。卖淫嫖娼的媒介，即各种助长商业性行为的方式，包含组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的人员和场所。这些法律规制在打击商业性行为、维护社会管理秩序和社会风气方面，起到了一定的积极作用，但是也突出了一些问题，需要对法律规制的局限进行完善。

二、我国商业性行为法律规制局限

(一)民事规制缺位

商业性行为本质上是平等主体之间进行的一种市场交易活动，民法应当对其进行调整和规范。性服务者是否可以出卖自己的身体来获取报酬及利益，在自愿和非自愿的情形下有无区别，嫖娼者接受性服务而支付的对价的法律性质，卖淫者提供性服务而接受的报酬法律性质，因商业性行为引起的纠纷应如何解决，如嫖娼者可否请求返还性服务对价，卖淫者可否支付性服务报酬，这些问题在刑法和行政法都无法找到答案，都亟待民法来进行规范。

(二)行刑衔接不当

“行刑衔接”，是“行政执法和刑事司法相衔接”的简称，旨在杜绝有罪不究、降格处理等司法乱象，及时将行政执法中查办的涉嫌犯罪的案件送交司法部门处理的工作机制。《刑法修正案(九)》第389条第1款和《治安管理处罚法》第67条分别是对引诱、容留、介绍他人卖淫的行为予以刑事制裁或行政制裁的条文，均存在“一般情节”与“情节较轻”或“情节严重”的不同层次的规定。引诱、容留、介绍他人卖淫行为的行政和刑事规定冲突，长期是执法的困惑。

(三)法律责任设定偏轻

我国对卖淫、嫖娼行为都做了法律规制且责任明确，为何近年来商业性行为不但未被杜绝且有扩大蔓延的态势。考察原因，还是与法律责任设定有关联。举例来说，《治安管理处罚法》第66条规定，一般卖淫、嫖娼的行为，惩处十五天以内拘留，可以罚款5000元以下；较轻情节，惩处拘留或者罚款500元以下。按照法经济学理论，所有的法律活动都可以用经济法来分析和指导。当违法收益大于违法成本时，会促成行为人积极违法；当违法收益小于违法成本，会压抑行为人的违法行为。根据《治安管理处罚法》第66条规定，行为人即使实施了卖淫嫖娼行为，不过是被处以拘留或罚款，相比其从中获得的利益少之又少，这也正是为何商业性行为屡禁不止的原因。

(四)制裁制度设置不合理

《卖淫嫖娼人员收容教育办法》第2条规定：收容教育是指对卖淫、嫖娼人员集中进行法律教育和道德教育、组织参加生产劳动以及进行性病检查、治疗的行政强制教育措施。该制度由于与立法法、行政强制法、甚至宪法中关于公民人身自由权利的保障相悖，在实施过程中出现了适用条件缺乏限定、实施程序缺乏保障、事后救济缺乏力度、收容教育的日常管理文明缺失等问题①，一直受诟病。

三、商业性行为法律规制完善

鉴于上文提及商业性行为法律规制的局限，本文结合我国的实际情况，借鉴台湾地区及国外的较成熟的做法，提出几点完善意见。

(一)引入不法原因给付制度

不法原因给付制度是指基于违法强行法规或公序良俗的原因而为的给付。卖淫嫖娼中的金钱给付是大陆法系不法原因给付的重要内容，同时也是英美“不法约定”的10种类型之一。《德国民法典》第817规定：“给付的目的为约定为受益人因受领而违反法律的禁止规定或者善良风俗的，受益人应负返还义务。如果给付人对此种违反行为同样也应负责任时，不得要求返还，但给付系为承担债务而履行的除外；为清偿此种债务而履行的给付不得要求返还。”②我国台湾地区“民法”第180条规定了四种情形下的给付不得请求返还，其中第四项就是“因不法之原因而为给付者。但不法之原因仅于受领人一方存在时，不在此限。”③关于不法原因给付处理机制，各国以不得请求返还给付为原则，可请求返还为例外。不法原因给付制度确立的目的，旨在对不法给付行为进行一般预防。④我国没有确立不法原因给付制度，《合同法》第58条仅确立了合同无效相互返还的规定，《民法通则》第92条关于不当得利应予以返还的规定也没有视不法原因为例外。

本文认为，将这种旨在对不法原因给付行为进行一般预防的制度引入到卖淫嫖娼金钱给付中很有必要。首先，该制度弥补了商业性行为的民事规制的空白，有刑事立法和行政立法不可替代的作用。刑事规制对商业性行为中不具有刑事可罚性的行为不得适用，且即便这类行为认定为违反行政法规，行政处罚对一般的卖淫嫖娼者也不过是进行几天的拘留或少量的罚款，无法达到遏制商业性行为的目的。其次，该制度从事前对商业性行为加以遏制，使得给付者在受领者在违反约定不为相应给付时不得请求对方返还所受之利益，才能让不法给付者有所忌惮，无从给付更无受领，从而起到规制商业性行为的作用。

(二)明确行刑界限

为了使行刑有序衔接，必须区分商业性行为的行刑界限和厘清行刑内部“一般情形”、“情形较轻”、“情节较重”的概念。

首先，《刑法》与《治安管理处罚》关于引诱、容留、介绍他人卖淫行为的规定冲突，不同于部门内部法条竞合，故不能适用上位法优先于下位法、特别法优先于普通法等规则。《刑法》与《治安管理处罚法》的关系是部门法与保障法的关系，非平行关系，不能采择效力高者原则。张明锴教授说：“刑法就具有保障性、补充性和谦抑性，凡是能够用其他法律处理的，就用其他法律处理，只有在其他法律不能处理或者处理无效的时候，才用刑法处理。”⑤故对于那些没有达到刑事可罚程度的商业性行为，不能轻易适用刑法规制。参考《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第78条规定的引诱、容留、介绍他人卖淫的追诉标准，故对于满足该条规定的情节的之一，应追究刑事责任，其他应由《治安管理处罚法》进行处罚。

其次，刑事不法与行政不法虽然分属不同的法律分支，但由于其不法、罪责以及社会危害性有层次之分，故二者在“类型”上有一个量的动态过程，即无论不法、罪责亦是社会危害性，分别都有程度轻重之分，有一个从重到低的行列顺序。⑥对于不法或罪责情节轻重范围不明的问题，仅靠司法人员的自由裁量权是不够，本文认为应通过司法解释或行政规定来进一步厘清。(1)由最高人民法院出具司法解释，在犯罪情节犯罪数额上、危害法益的程度、行为人的主观恶性程度作出具体的规定，达到某标准以上，就是情节严重，反之，就是一般情形。(2)由公安部制定关于执行《治安管理处罚法》若干问题解释，对违法情节违法数额、违法危害结果、行为的主观恶性程度进行具体规定，某标准以下，就是情节较轻；标准以上又达不到刑事追诉标准的就是一般违法情形。

(三)选择最佳的法律责任

首先，责任的轻重。我国法律对商业性行为的法律责任虽然有明文规定，但由于责任较轻无法产生该有的威慑力和制裁力，即便被有关部门发现最终施以惩处也不多，所以行为人往往不会忌惮卖淫嫖娼的法律责任，容易突破法律屏障实施卖淫嫖娼行为。这就需要在立法设计加重卖淫嫖娼行为人的法律责任。短期内无法实现预期的法律效果的情形下，可以在法律允许的处罚范围内对卖淫嫖娼违法者适用更重的处罚手段。

其次多种责任形式的配合。商业性行为的主体呈现多样性，上至高官、富商，下至民工、普通人群，由于他们的利益追求和生存环境不一，同一责任形式对不同人群的行为影响也有可能存在巨大差异。从公安机关打击卖淫嫖娼活动的情况看，对卖淫嫖娼人员的处罚以罚款为主，拘留处罚、收容教育的比例较少⑦，500元及5000元以内的罚款对于经济状况差的人或许是很大经济损失，可对于经济富裕的人来说根本不值一提。故商业性行为的法律责任，应配置对主体切身利益有影响的责任形式。除物质利益外，还应关注非物质利益，如名誉、社会评价、个人信用等等，甚至可以将卖淫嫖娼列为《婚姻法》夫妻情感破裂的情形之一。

(四)增添或删减相关法条

正如法学家乌尔比安说：“法律是权威的，但并不是永恒的”，法律从诞生之日起就具滞后于社会的发展。我国关于商业性法律规制存在滞后性也是不可避免的，由社区矫正制度替代劳动教养制度就是一个典型的例证。滞后的、不合理的法条阻碍了商业性法律规制应有的效果，尤其以下两方面需要我们修改、完善。

其一，法律制裁方面，收容教育在设立之初旨在对卖淫人员加强教育，挽救失足人员，但实践中蜕变为主要针对底层的卖淫嫖娼人员的一项严厉惩罚，与其设置目的相悖。它失去了存在的正当性，应当予以废除。诸如劳动教养制度与时代脱节，或欠缺设计合理性的制度、法律规定，应当逐步随着时代的发展而废除。其二，商业性行为认定在方面，卖淫嫖娼呈现形式复杂化、组织化的新特点，故法律规制也应该相应改变。卖淫嫖娼行为不仅应包括现有的实体行为，而且应该增添逐渐恶化的网络商业性行为，如网络组织、介绍卖淫行为。卖淫嫖娼的责任主体除了卖淫嫖娼本人、中介，还应扩大到包庇、窝藏卖淫嫖娼等行为人。

[ 注 释 ]

①何海波.论收容教育[J].中外法学，2015(2).

②德国民法典[M].郑冲，贾红梅译.北京：法律出版社，1998：194.

③王泽鉴.不当得利[M].北京：北京大学出版社，2009：383.

④王钢.不法原因给付与侵占罪[J].中外法学，2016(4).

⑤张明楷.刑法的基础观念[M].北京：中国检察出版社，1995：37.

⑥张凯，张建斌.<治安管理处罚法>与<刑法>法条冲突问题探析[J].法学杂志，2009(12).

⑦郑孟望.关于查禁卖淫嫖娼活动的立法、执法思考[J].河北法学，2003(5).

D

A

2095-4379-(2017)17-0100-03

李文婷，女，汉族，江西赣州人，江西理工大学文法学院，2015级民商法学硕士研究生。