中国外资并购的国家安全审查制度之建构

杨 柳

北京理工大学，北京 010000

中国外资并购的国家安全审查制度之建构

杨 柳

北京理工大学，北京 010000

中国对外资并购的监管在不断调整中逐步形成体系。现行的法律中有关国家安全审查的规定相对来说比较简单，缺乏统一的体系和具体的操作规则。建议中国建设完整的审查制度，通过自由裁量权制定具体可实施的审查规则、设立明确的审查标准、审查机构和程序，从而在利用外资发展国民经济的同时，有效维护国家安全。

外资并购；国家安全；审查

20世纪90年代之后，随着世界市场的形成和经济全球化的发展，外资并购成为国际直接投资(FDI)的主要方式，在中国的经济发展中发挥着越来越大的作用。然而，外资并购是一把“双刃剑”，一方面，它可以给东道国带来技术、资金、管理经验以及更多就业机会，但另一方面，也可能对东道国的经济安全甚至国家的整体安全造成严重的威胁甚至无法估计的损害。虽然中国有关于外资并购国家安全审查规则，但从总体来看，现行相关法律对国家安全审查的规定仍十分简单，缺乏系统性和可操作性。因此，当务之急是要建立健全中国外资并购国家安全审查制度。

一、外资并购引发的中国国家安全问题

(一)中国有关外资并购立法现状

中国加入WTO后，并购①在外国直接投资中所占的比重越来越大，越来越多的外资开始涌入中国，进而并购中国企业。人们日常生活中每个地方都被外资所笼罩，比如人们经常使用的日用产品飘柔、海飞丝等都是宝洁公司旗下的产品，传统民族品牌大宝、美加净都被外资所收购。外资并购已经渗透到各个领域，且处于增涨势头。

然而，当前中国并没有一部专门的法律来规定外资并购国家安全审查问题，只有《反垄断法》第31条②有所提及。2011年2月3日国务院办公厅发布的《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》(以下简称《通知》)，以及2011年3月4日商务部颁布的《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度有关事项的规定》(以下简称《并购规定》)首次对外资并购安全审查的审查内容、审查范围、审查工作机制以及审查程序作了比较全面的规定。③《通知》对中国外资并购国家安全审查的内容进行了说明，使中国外资并购的国家安全审查自此有了可实施的标准；《规定》还对审查标准做出了兜底性的规定。2014年商务部颁布并实施的《外国投资者并购境内企业安全审查部级联席会议制度》中对外资并购国家安全审查的主体进行了简单的规定，联席会议在国务院领导下，由发改委和商务部牵头，根据外资并购所涉及的行业和领域，会同相关部门开展安全审查。

(二)外资并购之国家安全危思

随着改革开放的进行，作为消费型大国的中国凭借着日益增强的经济实力和良好的法律环境吸引了越来越多跨国公司的眼球。从2005年开始，各种跨国公司便开始了在中国的收购，使得中国的保险、金融、基础材料、食品、服务等关系国计民生的重要领域均有外资触及，部分产业甚至出现外资垄断的迹象。其中，凯雷收购徐工案、可口可乐收购汇源案等引发了社会各界对外资并购问题的关注，尤其是政府对外资并购是否应该进行国家安全审查的探讨。

与此相反的是，西方对中国的收购并没有以礼相待。三一集团在美关联公司罗尔斯公司于2012年3月收购了希腊电网公司位于美国俄勒冈州的4个风电场项目，而美国外国投资委员会以涉嫌威胁美国国家安全为由要求罗尔斯公司立即停止建设上述风电项目。时任美国总统奥巴马签发总统令，中止了罗尔斯公司在美国俄勒冈州的风电项目。这是美国总统首次因国家安全问题签发总统令，插手阻止商业项目。

从中外外资并购的现实中，不难发现中国对外资并购国家安全审查的缺漏以及与西方的差距。中国当前的反垄断审查并不能代替国家安全审查。国际法上的国家主权原则是国家安全审查的基石，所以国家安全审查的目的是维护国家主权，保护国家的整体安全，分为传统国家安全④和非传统国家安全⑤；而反垄断审查的基础是公平有效竞争原则，目的是防止垄断、维护公平有效的竞争秩序，所以它无法规制那些危害国家安全但并未破坏公平竞争的行为。如果外资企业并购时没有违反中国反垄断法，那么即使该企业存在着可能危及国家安全的行为，中国的法律包括反垄断法也无法对其进行约束。比如，外资并购中国企业以后，减少对并购企业研发部门的资金投入；强行压制被并购企业的品牌销售，使其销声匿迹；限制并购部门的自主创新能力等。对于上述这些行为，政府往往是无权干涉的，尤其是对国内的一些龙头企业，假如遭遇此种威胁，将会对国家的整体利益构成严重威胁。因此，无论是从法律补位还是实践上来看，建立外资并购国家安全审查制度都是必须又必要的。

二、中国外资并购国家安全审查制度缺陷

(一)法律法规分散，效力层级低

外资并购国家安全审查立法是一个整体性、系统性的工程，然而中国目前在该项立法上并没有一个完整的规范体系。现有的立法基本上遵循“头痛医头，脚痛医脚”的指导思想，成熟一个制定一个，使得监管外资并购的法律缺乏协调性和衔接性，朝令夕改，政策摇摆幅度大，集中体现在以下两个方面：其一，缺少一部外资并购领域的基本法，各条文被规定在不同的法律文件中，散见于法律、规定、行政文件、通知中，欠缺体系性，常常出现规定与规定、法律与法律之间相互冲突甚至无法可依的情形。其二，法律效力低，缺乏权威性。当外资并购领域中的国家安全需要受到保护的时候，相关立法却只是采用“通知”、“暂行条例”等形式，效力层级十分薄弱，无法在事实上做到保护国家安全利益。

(二)审查标准含糊，操作性欠缺

《反垄断法》第1条⑥虽然以法律形式明确了对外资并购依照国家的相关规定进行国家安全审查，然而，之后却并没有出台明确具体的规范对其中的基本概念做出界定，只是明确了对于“涉及国家安全的”外资并购，应当进行审查。但由谁审查，如何审查都没有规定。《并购规定》中政府及时亮明了对外资并购的审查权，但未就安全审查适用的具体行业和产业目录做出规定；《通知》虽然规定了审查的范围、标准和程序，但缺乏详尽可用的实施细则；这些都需要相关的法规规章来进一步明确。因此，现有的法律规定仅仅是指明了前进方向，而具体的操作规则还需要从立法层面进一步完善。

(三)审查机构机动，具体范围不明

当前审查体系中的联席会议尚未成熟。第一，联席会议是一个临时性组织，是在审查程序启动后由相关部门组成的，联席会议本身没有行政编制和行政级别，这种设置模式可能会产生不稳定性，它的日常工作将由谁来负责也不可知。第二，联席会议的组成部门是“相关部门”，这里的“相关”需要到什么程度？“部门”是特指国务院部委还是包括地方的其他部门？当前的法律并没有解决这些问题。这就使得在实践中出现“抢着管”或“无人管”的局面。由此来看，联席会议制度还需要在今后的运作过程中不断地完善。

(四)审查程序分散，执行监督缺位

首先，与西方国家的安全审查程序相比中国的安全审查程序虽然已经初步建立但还非常粗糙，急需制定便于操作的实施细则来予以完善。其次，中国目前最大的制度缺失在于未能设立执行监督机制。中国的安全审查主体是商务部和联席会议，这两个部门集审查权、决定权和执行权于一体，这就缺乏了对审查主体的权力制约和执行监督机制。

三、中国外资并购国家安全审查制度之完善建议

(一)提高立法位阶

针对现行法律效力层级低的问题，可以在试行《通知》和《规定》的基础上，通过国务院颁布《外资并购国家安全审查条例》。针对现行法律的冲突问题，可以通过制定上位法来明确上位法与下位法以及下位法之间的冲突问题。同时，对于已经过时的旧法应及时予以剔除。针对现行法律规定模糊的问题，中国应出台相应的《实施细则》，赋予法律条文具体的操作办法。

(二)明确审查对象

在《外资并购国家安全审查法》中可以明确审查对象，将其界定为：外国投资者对境内企业的并购。其中外国投资者的范围应当包括外国自然人和法人以及受到或可能受到外国政府控制的实体。对于外国自然人投资者的标准，应在国籍标准和住所地标准的基础上，兼采财产来源地标准，更严密地规制逃避监管的外国自然人投资者。针对国内资本出境后，借离岸金融⑦形式成为假外资回国谋求外资待遇的情形。在对外国投资者的界定上，也要进一步将审查对象扩大为直接或者间接受到外国利益控制的任何实体，以此规制跨国公司在中国的子公司对境内其他企业的并购。

(三)细化审查标准

审查标准是中国外资并购国家安全审查制度的核心。中国应当尽快出台配套立法对相关概念作出解释，必须明确的是审查标准是“国家安全”而非“国家经济安全”；二是要明确重要基础设施和关键技术研发具体包括哪些行业和领域，可以采用“列举+兜底条款”的方式。三是要明确重点行业，对“重要基础设施”、“重要农产品”中的“重要”，“重大装备制造”中的“重大，”“关键技术”中的“关键”进行解释，明确其范围。同时明确在审查中哪些机构有权决定一项并购交易是否已经达到了“重大”、“重要”或“关键”的程度，这样的判定机构是一个还是几个。这样一来国家安全标准就变得具体起来，从而更好的保护中国的国家安全。

(四)改革审查程序

通过机构设置将联席会议变成常设部门。首先，中国可以考虑将商务部作为部际联席会议的唯一牵头机构，并联合其他相关部门进行安全审查。其次，可以考虑设立一个秘书处来负责处理联席会议的日常工作，并可以由秘书处来统一受理投资者的安全审查申请。这样做既可以提高审查效率，又能够与申请人进行直接地交涉，更有利于联席会议了解事实情况。最后，明确联席会议的其他组成部门。结合中国国家安全审查的范围和标准，可以将国防部、工信部、安全生产监管总局等国务院组成机构纳入相关部门的候选名单。

(五)建立权利监督机制

第一，明确联席会议的表决制度。可以考虑将当前的标准修改为多数通过制，这里的多数可以是出席人员的多数。第二，建立权力监督机制，针对当前的商务部和联席会议集三权于一体，可以考虑将全国人大常委会或者国务院规定为中国国家安全审查的监督机关，商务部部长和联席会议秘书处的秘书长向监督机关报告工作，受其监督，对其负责，使审查主体的权利得到有效制约。

[注释]

①本文所指的“并购”：(1)股权并购，即外国投资者取得境内企业的股权；(2)资产并购，即外国投资者直接或间接取得境内企业资产并运营该资产.参见<商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度有关事项的规定>第2条.

②<中华人民共和国反垄断法>第31条：“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查.”

③李炳炎，唐思航.外资过度并购我国企业的风险与对策[J].国家行政学院学报，2008(3)：1.

④传统安全威胁主要是指国家面临的军事威胁及威胁国际安全的军事因素.

⑤非传统安全指的是人类社会过去没有遇到或很少见过的安全威胁；具体说，是指近些年逐渐突出的、发生在战场之外的安全威胁.非传统安全问题主要包括：经济安全、金融安全、生态环境安全、信息安全、资源安全、恐怖主义、武器扩散、疾病蔓延、跨国犯罪、走私贩毒非法移民、海盗、洗钱等.

⑥<反垄断法>第1条：“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法.”

⑦离岸金融是指设在某国境内但与该国金融制度无甚联系，且不受该国金融法规管制的金融机构所进行的资金融通活动.

[1]陈明键.外资并购无须矫枉过正防病毒需“杀毒软件”[J].市场报，2006(3)：6.

[2]付红，徐田柏.外资并购中国的产业安全分析及对策研究[J].北方经济，2009(4)：2.

[3]李炳炎，唐思航.外资过度并购中国企业的风险与对策[J].国家行政学院学报，2008(3)：1.

[4]李科珍.中国外资准入制度的现状问题及其重构[J].北方法学，2011(1)：154.

[5]李文宁.中国外资并购国家安全审查制度的完善[J].产业与科技论坛，2014(8)：3.

[6]李治国.中国国家安全审查法律制度简析[J].中国外资，2011(6)：219.

[7]慕亚平，肖小月.中国外资并购中的国家安全审查制度[J].法学研究，2009(5)：2.

[8]张士锉，雷家骤.经济安全[M].西安：陕西人民教育出版社，2006：13.

[9]朱一飞.中国国家安全审查制度之功能定位兼与美国国家安全审查制度比较[J].云南大学学报法学版，2009(1)：51.

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