职务犯罪合并论

赵 磊

黑龙江大学法学院，黑龙江 海伦 152300

职务犯罪合并论

赵 磊

黑龙江大学法学院，黑龙江 海伦 152300

随着国民经济的发展，以职务侵占罪为代表的侵害私务廉洁性的职务犯罪日益增加。而此类犯罪自从97刑法整合以来，规定过粗，也没有出台过严密的司法解释对其适用进行进一步阐述。本文的论点是应取消私务犯罪，将其合并入对应的公务犯罪中。这样可以更有效地打击职务犯罪。

职务犯罪；公职人员；私营企业

一、现就本文中使用名词做如下定义

职务廉洁性：是指代理人因受被代理人所托产生，不受代理人或任何他人利益影响完成代理工作的勤勉忠实义务。是一种可以被侵害的客体。根据代理人的工作性质，可分为公职人员的公务廉洁性和私职人员的私务廉洁性。

职务犯罪：是指代理人未经被代理人许可，与任何人合谋，或单独在代理工作中实施损害被代理人利益的犯罪行为。

公职人员：被代理人为包括政府机构的公共机构，或其下属组织，或主要利用公共机构资金运作的组织，其代理人为公职人员。

私职人员：被代理人为普通个人或合伙，或私营企业。其代理人为私职人员。

鼓励犯罪：行为人犯罪，公权明知而不给予相适应的惩罚，就是对犯罪的纵容。行为人通过犯罪获利，公权明知而不给予相应的惩罚，就是对犯罪的鼓励。

二、本文重点讨论中国大陆刑法以下犯罪

(一)第271条职务侵占罪和第382条贪污罪。

(二)第164条对非国家工作人员行贿罪和第389条行贿罪。

(三)第397条玩忽职守罪。

这三组犯罪代表中国大陆刑法目前主要的三种职务犯罪形式。第一组是代理人实施的职务犯罪，第二组是与代理人共谋的任何人实施的职务犯罪，第三组是只有国家工作人员才能构成的犯罪。其它职务犯罪由于类似，都可以归类入这三组中，除特殊性外不做重点讨论。

三、本文的根论点是：中国刑事法律部门应完全取消职务犯罪中公务和私务的差别。将现在繁杂的职务犯罪罪名合并为数个概括的，主体为一般主体的罪名

例如：取消职务侵占罪，将该行为合并入贪污罪；取消向非国家工作人员行贿罪，并入行贿罪；玩忽职守罪，巨额财产来源不明罪等罪取消“国家工作人员”的主体限制，改为一般主体。

四、罪名对比

对比职务侵占罪和贪污罪，挪用资金罪和挪用公款罪等，可以看到，在中国刑法中存在这样一些伴生罪名。例如：同样是利用职权侵占本单位财物，如果是一般主体犯罪，就构成职务侵占罪；如果是国家工作人员犯罪，就构成贪污罪。再如，同样是为谋取不正当利益向代理人提供利益，如果对合犯是普通代理人，就构成对非国家工作人员行贿罪；如果对合犯是国家工作人员，则构成行贿罪。前罪都比后罪要轻得多。又如巨额财产来源不明和玩忽职守行为，如果是一般主体实施，不构成任何犯罪；如果是国家工作人员实施，分别构成相应犯罪。

追溯历史，79年刑法制订时，改革开放尚未铺开，国家只有公有制经济，构成简单，所以79刑法中关于经济犯罪规定较粗。随着经济的飞速发展，多种所有制经济逐渐占主体，经济结构日益接近西方国家模式，对公司等非公有制经济的犯罪大量出现，催生了一系列单行刑法。并在97年整合进刑法典。这些犯罪大多数是如此产生的。可以看出，它们多是过渡阶段的特殊产物。

从犯罪构成的角度来看，往往两罪之间只有主体的区别。例如职务侵占罪和贪污罪，主体方面有公职和私职的区别；主观方面都是非法占有；客观方面都是利用职务之便，侵占被代理人财物；客体都是被代理人对财物的所有权和职务廉洁性。当然，职务廉洁性由于主体的区别，还可以次生地再划分为公务廉洁性和私务廉洁性。

职务犯罪按其性质，可以概括地分为三大类。即贪污类，渎职类，行贿类。

刑事犯罪有三大类：恶意侵占某权利，恶意回避某义务和恶意消灭某权利。所有犯罪都可以划入这三类犯罪中。三类犯罪中都有职务犯罪的身影。

恶意侵占某权利犯罪中，很大的一类是恶意侵占财产权。

在恶意侵占财产权类犯罪中，盗窃罪是重要罪名之一。

贪污类犯罪是盗窃罪的特殊形式，和盗窃罪是特殊与一般的关系。

从主体上看，盗窃罪是一般主体。职务人员是包含在一般主体之内的。

从主观方面上看，都是非法占有。

从客体上看，盗窃罪侵害的是财产所有权。贪污两罪还侵害了职务廉洁性。

从客观方面上看，盗窃罪是秘密占有财物。贪污两罪是利用职务之便侵占本单位财物，也包含在“秘密占有财物”之内。

也就是说，一个秘密取财的行为，如果是职务人员依职务实施的，就是职务犯罪，否则就是盗窃罪。一个贪污行为，如果仅因为主体不符合而不能定罪，还是可以概括地构成盗窃罪的。

渎职类犯罪包括滥用职权类和玩忽职守类。滥用职权类犯罪同样属于恶意侵占某权利，其本质是恶意侵占原本不属于自己的职务权利。

玩忽职守类是恶意回避某义务犯罪的一种，某本质是恶意回避自己必须履行的职务义务。

行贿类犯罪是一个系统性犯罪，核心是一个渎职类犯罪或贪污类犯罪，这是直接满足犯罪份子犯罪需求的罪行。行贿类犯罪的本质是代理人与任何人合谋，就实施该核心犯罪所得利益，预先或事后的分赃行为。

还有一类特殊的罪名，包括巨额财产来源不明罪和隐瞒境外财产罪。其本质其实是一个程序法的举证责任条款，将职务犯罪的举证责任更多地分配给被告人方面，因此不必要单独分类。

由上可知，中国大陆刑法对职务犯罪的规定中，主体是一个定罪身份，可以区分此罪与彼罪，罪与非罪。

值得驳斥的是贪污二罪与侵占罪之间的关系。二者并没有内在联系。贪污二罪并不是一种侵占行为。侵占的基本要求是从始至终有二个主体，即物的所有权人和非法侵占人。第一步是侵占人合法占有，第二步是拒不交还。而贪污二罪在合法占有的阶段，犯罪份子是被害人(国家，企业)的工作人员，是组织的一部分。组织将财物交给员工保管的过程中，组织对财物仍然属于直接占有，只有一个主体，何来侵占一说？也就是说，贪污二罪不是侵占罪的特殊形式。

因此，“职务侵占”这个罪名从根本上就是错误的。其本质应该是“职务盗窃”。

五、外法域对比

新加坡和香港两个法域，主体民族为中华民族，民族性格和社会文化相同；司法系统是完全的西方模式，社会公正廉洁程度处于世界前列。是我们法律研究工作最好的素材。

(一)新加坡刑法

新加坡《预防腐败法》首先规定了代理人，将公务和私务人员都包含在代理人概念中。然后在第5条，第6条中，规定了代理人及任何人行受贿都属于犯罪，处以100000美元以下罚款，或5年以下监禁，或二者并罚。第7条规定了，行受贿的主体如果是政府人员，刑期上限增至7年。12条规定了，主体如果是公众团体成员，刑期上限增至9年。

由此可知，新加坡刑法中，贪渎犯罪在定罪上是不分公务私务的，公务人员只是一个量刑身份。将行受贿罪的量刑上限由5年增至7年甚至9年。

(二)香港刑法

中国的香港特别行政区《防止贿赂条例》，同样地，首先在定义部分规定了包括所有订明人员(公职人员)的大“代理人”概念。在第201章第3条首先规定了订明人员受贿罪，第4条规定了向订明人员行贿罪。第9条第1款2款分明规定了代理人的贪污交易中的受贿和行贿，做为概括性条款。然后在第12条进行了罚则的表述，订明人员受贿罪的处刑是100000美元和1年监禁，犯第9条代理人行受贿的处刑是500000美元和7年监禁。

由此可知，在香港刑法中，主体同样是一种量刑身份而不是定罪身份。但是，值得玩味的是，香港订明人员受贿的量刑比普通代理人要轻得多。

六、现行法律对侵害私务廉洁性的鼓励

过去的法律界，对职务犯罪必须区分公务犯罪和私务犯罪有三条主要理由：

(一)公职人员职务犯罪，侵害了公有权。非公职人员侵害的是私有权。前者的行为的社会危害性较后者为重。

(二)公职人员职务犯罪侵害了公职人员的廉洁性，这是一个被中国大陆刑法所保护的客体。非公职人员职务犯罪侵害了私务廉洁性，该客体在中国大陆刑法不被保护。

(三)国家司法资源有限，需要集中法律资源打击恶性较严重的公职犯罪。

本文认为，这三条理由都是不成立的。真正的理由是：中国大陆的整个法系，鼓励人民侵害私务廉洁性。

我们剖析贪污类犯罪的本质，不难看出，大部分情况下，生产资料的所有者才是被贪污罪侵害的对象。而在一个阶级社会，生产资料的所有者几乎可以被认为是统治阶级。私有制的产生，造成了生产资料和生产者的分离，生产资料归所有权人所有而不是实际生产者。但实际生产者是真正运用生产资料进行生产的人，具有对生产资料的实际操作。在生产过程中，所有权人是没有作用的，是可以去除的。所以，实际生产者私下侵占所有权人的权益和所有权人的反侵占都是必然的，是任何法律和制度都解决不了的。由于所有权人一般是统治阶级，统治阶级的意志是国家意志，所以，侵占的行为是贪污，是犯罪。反侵占的行为是正义的。

中国的执政阶级从理论到实际确确实实都是无产阶级。中国的整个法律体系都体现了这种阶级斗争。出于阶级斗争的需要，无产阶级中的某个人损害资产阶级中的某个人的利益，是打破所有权的革命行为，是一个值得纵容甚至是鼓励的行为；但是，任何人要损害无产阶级国家的利益，则是与无产阶级为敌。因此，有必要对公务犯罪和私务犯罪进行区分，以达到以上政治目的。

1.刑法上的鼓励：将贪污类犯罪与盗窃罪进行对比。

贪污类犯罪的犯罪构成要件中，唯一不能被盗窃罪所包括，体现其特殊性的，就是其客体中的“职务廉洁性”。即，贪污类犯罪比普通盗窃罪多侵害了职务廉洁性这一客体。理应比盗窃罪更严重。但是，对职务廉洁性进行公私划分后，我国刑法将职务侵占罪和贪污罪区分开了，贪污罪由于侵害了公务廉洁性，成了无产阶级专政国家的敌人，受到比盗窃罪严厉得多的打击；而职务侵占罪由于侵害了私务廉洁性，成了无产阶级专政国家专政对象的敌人，受到了鼓励，惩罚比盗窃罪要低得多。

例如：甲为了满足儿子吸毒的需求，欲盗窃某私营公司的一批库存货物，数额特别巨大。如果直接盗窃，就会面临无期徒刑的危险。为了能将来出狱继续照顾儿子，他可以选择应聘该公司保管员。然后在上班时间盗取货物，则只能被科以5年以上有期徒刑。很快又可以出来和儿子团聚。

犯罪份子只要尽可能地在实施罪行时侵害一下私务廉洁性，就一定会减轻或免除刑罚。重大立功也只是“可以减轻或免除处罚”，此鼓励实在是刑法中减轻刑事责任幅度最大的鼓励。

相比之下，如果上例受害单位是一个国营公司，甲会面临死刑的威胁，这才是打击犯罪。

2.刑事诉讼法上的鼓励：我国大陆法律体系对私务犯罪的打击弱化不仅体现在刑法上，还体现在刑事诉讼法上。

在侦查阶段，私务犯罪全体是由公安机关而不是检察机关来立案侦查的。私务犯罪同样是职务犯罪，同其它侵犯财产罪行有巨大的区别。例如职务侵占罪和盗窃罪，虽然二者是特殊与一般的关系，但由于前者是职务犯罪，其侦查难度远远大于盗窃罪。

现在的盗窃罪已经很少有单人作案的了，因为手段单一，容易被受害人查觉，被查觉后不易逃跑。因此，现在偶有单人作案的，都很快被公安机关打击了，入狱后如未受改造，也都自发进化成团伙作案了。只要形成团伙，目标就很大，对于公安机关来说，破案就只有精力上的限制了。

而职务侵占罪则不同，由于职务行为的特殊性，一般是单人作案，企业内分工明确，其它工作人员不了解情况。犯罪份子是以员工的身份作掩护的，犯罪持续时间较长，有充分的时间和能力消灭罪证。

贪污罪与职务侵占罪类似，但也有一点区别。国家机关的内部纪检比私营企业严密得多，一个国家机关内部如果有人长期贪渎，至少该机关的纪检部门是或多或少知情的；而一个私营企业内部即使有人长期贪渎，也有可能无人知晓。这使得职务侵占罪比贪污罪更难被查觉；但一旦被查觉后，没有人为职务侵占罪的犯罪份子掩护，而国家机关内部几乎所有人都会全力为贪污罪的犯罪份子脱罪。总得来说，比较二者的侦查难度，职务侵占罪先难后易，贪污罪先易后难，二者总体持平。

虽然盗窃罪包括职务犯罪，职务犯罪包括公务犯罪和私务犯罪。但是，从犯罪模式上看，其它类型盗窃罪和职务犯罪有天壤之别。而职务犯罪内部几乎没有多大区别。将私务犯罪单独分立出来，与其它侵犯财产犯罪放在一起研究和侦查，是极为不合理的。

所以，一个在侦查盗抢骗侵方面非常有经验的公安机关侦查员，可能在侦办职务侵占罪上一筹莫展；而一个在侦查贪贿方面很有经验的检察机关侦查员，在侦查职务侵占时可以说是得心应手。由公安机关来对私务犯罪进行侦查，是严重地降低了打击力度的。仍然体现了国家纵容私务犯罪的一贯指导思想。

在审查起诉时，由于检察机关对公务犯罪是自行侦查并审查起诉，程序较简便，内部易沟通，对打击公务犯罪更加有效。而由公安机关侦查的私务犯罪，需要再由检察机关审查起诉，程序复杂，打击私务犯罪力度受限。一旦出现补充侦查等问题，检察机关内部是很方便的，而退回公安机关补充侦查，从实务上来说，是存在着沟通不畅等一系列问题的。因此，私务犯罪的侦查，在审查起诉阶段的效率也是大大不如公务犯罪的。

由上可知，刑事诉讼法对私务犯罪的态度是纵容甚至鼓励的。

七、犯罪的土壤必须清除

任何犯罪，都有着自己的土壤。在社会范围来看，一种恶行为，当社会习以为常，法律上就难以对其进行惩治。例如南京彭某案，最开始是因法官素质较低，不依据民事诉讼法的证据原则，形成恶性判例。导致此类事件层出不穷，在社会上形成恶劣风气。碰瓷现象自古有之，但是像今天这样公然地，社会多发地进行，此案算得上是个经典教材。如今此现象已经很难规制，2016年，上海市出台了《上海市急救医疗服务条例》，试图模仿西方《好撒玛利亚人法》，然而并没有起到太大作用。因为犯罪土壤已然形成，在全中国人心中，已经产生这样一种印象：跌倒后，只要诬赖施救者，就可以或多或少地得到利益。当事法官既然可以违背民事诉讼法，区区一个直辖市条例有何参考价值？

同样地，贪污行为，自从人类私有制产生，国家制度形成伊始，就已经根深蒂固进每个人心中。我国在儒家思想两千年影响下，受害尤甚。私务行为中，贪渎情况只能用深入人心来形容。企业即使进行一次最微小的采购，都有行贿受贿现象出现。实际处理数量根本无法反映现实存在数量，绝大部分案件因为企业取证不能，企业选择忍气吞声。由是形成民间贪渎的腐败土壤，在全体人民的心中，贪渎已成为办事的潜规则，难以规制。

在这种全民贪渎的恶性土壤下，又如何指望国家机关工作人员独善其身？我认为这是对国家工作人员不公平的表现。如果全民都在贪渎，制订什么样的法律，什么样的制度能防止一部分人贪污？我敢断言，这种法律制度不会存在。

八、驳司法资源有限论

有这样一种思路，认为我国司法事业尚在建设，司法资源有限，应该集中司法资源打击对社会危害较大的犯罪。因此，公务犯罪就是重点打击对象。

根据十八届中纪委第五次全体会议上的工作报告，纪检机关全年立案22.6万件，给予党纪处分23.2万人，移送司法机关处理1.2万人。

同一时期，根据最高人民检察院在第十二届全国人大第四次会议上作出的工作报告，检察机关全年共立案侦查职务犯罪案件40834件54249人。纪委在处理案件上数量是远远超过司法机关的。

对比纪检机关和司法机关，论人数，司法机关的侦查员更多；论办案经费，司法机关在制度保障上更充足。纪检机关较司法机关的优势有：

(一)依据更有力。党纪严于国法，党内调查干部比国家机关调查公务人员的依据更严，约束更少。

(二)全面的协调及工作能力。纪检机关超然国家机关之外，在协调各国家机关配合办案的能力上更强。

(三)纪检机关办案更多，经验更丰富。单兵侦查能力更强。

纪检机关是我国特有的部门，可以看做是司法机关的补充。移送司法机关的1.2万人，就可以看做是司法机关工作的漏网之鱼。与以上三条相对，司法机关目前的不足，并不在缺少多少干警，缺少多少经费。提炼上三条，换一种表达方式，真正的差距在于：

1.刑法和刑事诉讼法两部门自身存在漏洞。不够严密。

2.司法机关同其它机关缺乏配合。工作中遭到多方面限制。

3.办案太少，办案人员经验不足。

这三条原因，第一条的解决方案在于刑事学术界和司法机关的共同努力。一方面，司法机关要为学术界提供更多的案例；另一方面，学术界要加强研究工作，完善刑事法律。

第二条的解决方案是提高配合能力，核心思想仍然是多配合。虽然无法弥合同纪检机关的天然差距，但显然查案越少，同其它机关的配合就只能越差而不会更好。

第三条的解决方案就是多办案，提高办案人员的经验。

也就是说，现在的司法机关，问题不在于案件太多，司法资源不足。而是案件太少，整个反贪系统从理论到实际都是无源之水，无法高速运转，导致司法资源不足。

放眼整个自然界的普遍真理，一个生物组成的机体，都有这样一个规律：越是广泛科学地使用，就越是强大。一块肌肉，只要符合科学地使用，使用越多，就会获得更多的养份，就会更强大，更有力；一间医院，患者越多，医生的医术越高明，医疗资源就会更多，更有力地消灭疾病；一个侦查机关，办案越多，侦查水平越高，侦查资源也因此更多，更有力地消灭犯罪。

事实上，犯罪份子是以一人的智慧对抗整个侦查机关和过去所有犯罪份子的，其能力是永远固定的。甲发明一种高超的犯罪方式，只要甲使用过，被侦查机关掌握后，乙丙丁还是任何人，重复这种方式进行犯罪，对侦查机关是没有难度的，是不需要耗费多少司法资源的。也就是说，只有那些较特殊的，较新颖的犯罪才最消耗司法资源。那些出现过的，普通的犯罪方式，犯罪数量虽多，却并不难破案。

综上所述，只要合理科学地进行侦查工作，随着案件的增多，侦查人员的经验会越来越足，侦查能力相对犯罪份子的犯罪能力就会越强；司法机关与其它机关的配合会越来越紧密；刑事法律会越来越完善。司法资源只会越来越多。

九、驳公产大于私产论

本文认为，在私有制客观存在的今天，对于侵害公私财物的罪行恶性。侵害私产的恶性不小于侵害公产。

(一)从民法理论上来看，按照当前世界主流民法哲学，私有财产神圣不可侵犯。社会每一个成员，只是把自己的利益尽可能小地让渡一部分给社会，使社会能更好地为自己服务。即，私产是原生的，神圣的；公产是次生的，服事的。

马丁·路德指摘教宗，亵渎“服事”也算得上是前无古人后无来者了，都还受到如今这等尊荣。如果亵渎上帝和亵渎服事是同一罪，甚至比亵渎服事罪低上几级，那么以色列王雅洛贝罕拜个金牛犊，亵渎一下上帝就不算什么了，甚至称得上是圣人了。

(二)如果抛弃过了时的“私有财产神圣不可侵犯论”，采用公意论。认为“公共”是由“个人”毫无保留地结合成的整体。那么，毫无疑问地，“个人”对于“公共”有着自己的一份决定能力，无论这份能力有多小。

可见，侵占私产的危害是大于侵占公产的。在只有两人组成的国家里，侵占私产的危害比侵占公产的危害大50%。随着国家人数的扩展，个人在公产中的比例越来越低，使侵占公产的危害越来越大，十分接近侵占私产，但永远无法达到侵占私产那般严重的程度。在10亿人组成的国家里，个人对国家的公产仍然有10亿分之一的支配权。侵占国家10亿元实质上等于侵占了9.99999999亿元，和侵占某人10亿元比起来，危害还是低了一点。我们认为这一点差异可以忽略不计，那么之前认为的“侵害公产的恶性比侵害私产大”，又是从何得来的呢？

(三)根据国家统计局《中国统计年鉴2015》规模以上工业指标，总资产方面(亿元)，国有企业为66955，私营企业为213114。私营企业的规模已经是国有企业的3倍以上，私务犯罪对国家的危害性已经远远大于公务犯罪。

综上，我们可以得出这样的结论，无论按照哪种社会学思想，论及侵害财产所有权的危害性，侵害公产的危害性只能小于或接近侵害私产，永远无法等同甚至大于之。

香港就采用了这种观念，侵害私产的量刑远远重于侵害公产。

因此，从刑法哲学的角度来看，就财产所有权这一客体的保护，对私产的保护应重于公产，对侵占私产的处罚力度应大于侵占公产。

十、结论

根除腐败，最终应该靠生产资料的完全公有制。只要私有制存在，依靠什么法律，什么制度都不可能完全治理腐败。但如今我国的现状是存在私有制，那么当前的制度就是不符合生产关系的。我国刑法对侵害私务廉洁性是鼓励的，起码是纵容的。从世界范围看，这种怪现状是不合理的，是需要改正的。我们现在既然无力对生产关系做出变革，起码要使上层建筑符合客观生产关系。

将私务犯罪合并入对应的公务犯罪，将犯罪主体做为一个量刑要件而不是定罪要件，甚至完全消除其对犯罪的影响。可以有效地打击对社会危害更严重的私务犯罪，同时也会提高司法队伍的能力，更有效地打击全体职务犯罪。

以上是我不成熟的一点见解。虽然行文拙劣，但如能起到抛砖引玉的作用，引起法学界精英对此问题的讨论，岂不美哉？

D924.3

：A

：2095-4379-(2017)28-0006-04

赵磊(1984-)，男，汉族，黑龙江海伦人，黑龙江大学法学院法律(非法学)系，硕士研究生在读，研究方向：刑法学。