身份犯的实质不法内涵

刘倚天

华侨大学，福建 泉州 362000



身份犯的实质不法内涵

华侨大学研究生科研创新能力培育计划项目(20161225)。

刘倚天

华侨大学，福建 泉州 362000

中国是一个关系社会，人一出生便开始具有各种身份，身份在我国有及其深远的影响和重要的意义，然而身份犯中的“身份”一词并不是指世俗社会中的因各种社会关系而形成的身份，而是指法律明文规定的能够影响对犯罪行为人定罪量刑的个人因素。身份犯的意义在于通过身份限制犯罪构成要件，从而将具有特殊身份并利用特殊身份实施犯罪的人特定化进行区别对待，身份的具备与否直接影响到行为人是否构成犯罪，或是否因此加重或减轻其刑事责任。在如此重视关系的中国社会，研究刑法中规定的关于身份犯的实质不法内涵，具有重要意义。

身份犯；共同犯罪；共同正犯

一、身份犯与正犯的概念

(一)身份犯的定义

身份犯是将一部分犯罪主体的身份特定化而形成的一类犯罪，是相对于一般主体的刑事犯罪而言的。任何国家的刑法理论都不可避免的涉及对身份犯的规定，因为社会中必定存在一些人拥有区别于普通人的特殊身份，而法律对这部分人的要求也必定不同于普通人。

身份既然与社会关系相联系，那身份犯必然离不开权利与义务，身份犯中的身份是刑法明文规定的能影响对犯罪人定罪量刑的个人因素，这些因素大部分是法律赋予的，只有少部分是自然产生。既然法律对这些人赋予了“特殊权利”，而权利与义务总是平衡的，我们就要求这些人承担多于普通人的义务。当这些人不依法履行自己身份的职责，滥用法律赋予的权力时，其造成的危害相较与普通人来说也要大的多，因此，法律也对这部分人规定了更为严格的责任以及处罚机制。

(二)正犯的概念

基于罪行法定原则，犯罪的成立需要符合犯罪构成要件，正犯就是那些实施了符合犯罪构成的行为人。因此，正犯在犯罪构成的过程中居于主要地位。而共犯只是对犯罪构成起到一个加成效果，在共同犯罪中每一个行为人都是犯罪构成的分支，他们是一个抽象的集体，其中的行为人不必须实施了符合犯罪构成的每一个行为，但我们需要综合分析这个抽象集体的行为是否构成犯罪，然后反过来归责于集体中的人。

正犯有三种形态：直接正犯、间接正犯和共同正犯，直接正犯指行为人亲自实施了符合犯罪构成的犯罪行为，能够主导控制犯罪形成的整个过程；间接正犯是行为人虽然并未亲自实施犯罪行为，但能支配、控制犯罪的实行，通常表现为通过强制手段、利用他人的错误和通过有组织的权力机构等达到控制犯罪的目的；共同正犯的特殊之处在于，行为人通过分工合作共同支配犯罪，无需区分主从，都处于犯罪支配地位。

二、对身份犯问题的提出

在我国法律体系中，共同犯罪一般可分为正犯和共犯，正犯是在共同犯罪中支配犯罪形成的实行犯，而共犯在我国刑法理论中通常指教唆犯和帮助犯。传统理论中，无身份者与有身份者可以构成身份犯之共同犯罪，但无身份者与有身份者能否构成身份犯之共同正犯一直存有争议。在共同犯罪中，行为人客观上共同实施了犯罪行为，主观上存在共同犯罪的故意，并因此侵害了法益，但事实上无需区分该危害后果由谁导致，根据“部分实行全部责任”我们可以把责任归责于每一个行为人。比如甲乙相约杀害丙，甲乙分别从不同位置向丙开枪射击，事后查明只有一枪击中丙并引起丙的死亡，那么甲乙都要对丙的死亡负责，均构成故意杀人罪既遂。

一个无身份者与一个有身份者共同实施身份犯罪，可不可以依据“部分实行全部责任”使无身份者与有身份者构成身份犯之共同正犯，尤其是在无身份者强制有身份者实施身份犯罪情况下，无身份者事实上处于身份犯的支配地位，此时该如何正确认定无身份者在整个犯罪构成中的身份。例如，普通人A强制警察B实施刑讯逼供行为，尽管A在意志上支配了B的行为，但因为A不具有警察这一特殊身份，根据我国刑法的规定，A只能成为刑讯逼供罪的教唆犯、或帮助犯，不能成为正犯。A对刑讯逼供罪的整个形成过程具有控制的支配地位，而只能成为此罪的教唆犯或帮助犯，显然不合理。

三、无身份者成为身份犯之共同正犯问题的探讨

(一)理论争议

从身份的性质来看，身份总是与一定的社会关系相联系，刑法之所以规定身份犯，是因为只有行为人具备了该种身份才能对特定的社会关系进行损害。但是在共同犯罪的犯罪构成中，无身份者可以利用有身份者实施身份犯罪行为，通过有身份者达到侵犯身份犯客体的目的，从而间接获得该身份，具备了构成身份犯罪的主体资格。

日本《刑法典》第65条规定：“对于因身份而构成的犯罪行为进行加功的人，虽不具有这种身份，也是共犯。因身份而特别加重或者减轻处罚时，对于没有这种身份的人，判处通常的刑罚”。关于这的“共犯”是狭义的共犯还是正犯，理论界观点不一。一种观点认为，教唆犯、帮助犯的成立从属于实行犯，无身份的人教唆、帮助有身份的人实施犯罪行为当然属于身份犯共犯，法律既然又做特别说明，所以这里的“共犯”应仅指正犯。另一种观点认为，教唆犯、帮助犯属于共犯无疑，但也不应将其排除在“共犯”概念之外，这只是一条注意规定，这里的“共犯”应包括教唆犯、帮助犯和共同正犯。由此可以看出，不论是真正身份犯罪还是不真正身份犯罪，无身份者都可构成身份犯正犯。

关于无身份者能否成为身份犯之共同正犯，我国刑法理论对该问题的争议可以归纳为肯定说、否定说和折中说三种观点。肯定说认为，共同正犯的处罚原理是部分行为全部责任原则，在真正身份犯场合，既然没有身份的人也能在事实上分担部分实行行为，那么可以要求其承担全部责任，没有理由将无身份者排除在真正身份犯的共同正犯以外。①比如上述日本刑法第65条的规定。否定说认为，身份犯中的身份总是与一定的特殊义务联系在一起，法律要求实行行为必须与主体要件综合考虑，即使无身份者形式上实施了身份犯罪，但他客观上确实不具备身份这一特定因素。因此，无身份者不能构成身份犯之正犯。实行行为的相对性决定了在定罪中必须注意运用想象竞合犯的原理②，无身份者虽不能构成身份犯之正犯，但可以构成身份犯之教唆犯或帮助犯，或单独构成其它犯罪，有身份者和无身份者共同犯罪可能出现不同的罪名。折中说认为，对于无身份者能否构成身份犯之共同正犯，应分不同情况区别对待。如果身份犯罪只能由有身份者实施，那无身份者不能构成身份犯之共同正犯；反之，如果无身份者能够参加身份犯的部分实行行为，该身份犯罪需要无身份者的共同实施，那无身份者可以构成身份犯之共同正犯。

无身份者不具备身份犯中的“身份”这一特定因素，便没有刑法理论上规定的特殊义务，就不能成为身份犯的正犯，以此看来否定说有其合理性。但不能否认，现实中无身份者也可以实施某些身份犯的部分实行行为，而如果只将这些人定为为教唆犯、帮助犯与刑法原则难免相悖。因此，我认为折中说更具合理性，如果无身份者能够参与身份犯的部分实行行为，我们有理由把他认定为身份犯共同正犯，而且无身份者是在利用有身份者的身份，共同行为人就已经成为了一个以身份为连接的有机整体。因此，认定无身份者构成身份犯的共同正犯与刑法基本原则并不冲突。

(二)共同正犯的机能

正犯与共犯的区分主要是根据行为人在共同犯罪中所起的作用，基于法律的不同评价而产生，共同正犯所解决的是共同行为人的责任分担问题。正犯是共同犯罪的第一责任人，是对犯罪有功能性支配的人，而共犯是辅助正犯实施犯罪行为，只起到参与作用，属第二责任人。因此，对共同犯罪的法律评价主要针对正犯。

正犯与共犯的关系已经不能仅从实行犯、教唆犯和帮助犯的犯罪分类来考量，而是需要综合考虑行为人在共同犯罪中所起的作用，对整个犯罪的影响力和支配力。受德日刑法理论的影响，我们以行为符合犯罪构成要件来认定犯罪，在共同犯罪中，行为人分工负责，相互配合，部分行为人的行为一旦符合某罪的犯罪构成要件，就属于实行行为，认定为实行犯，而另一部分人的行为不符合犯罪构成要件，依据共犯从属理论认定为教唆犯或帮助犯。但是，实行犯并不一定是正犯，我们也不能因此认为行为人的行为不符合犯罪构成要件就依据实行犯的犯罪规定认定为教唆犯或帮助犯。

德日刑法理论在正犯的界定上，始终强调理论的统一性、唯一性和抽象性，但无论如何也不能很好的证明正犯的本质。在德国刑法理论中具有较大影响的是支配理论，该理论认为，只有当行为人在犯罪目的或犯罪动机上居于支配地位、具备主体资格以及亲自实现犯罪事实的情形中才能成为正犯。这里提到一个主体资格，对于身份犯中的身份属不属于这个主体资格值得讨论，如果不属于，那不具有特殊身份之人就不能成为身份犯正犯。如果无身份者居于共同犯罪的支配地位呢，我认为这里的具备主体资格以及亲自实施犯罪只是起到一个强调作用，而行为人居于支配地位才是本质。因此，如果无身份者在共同犯罪中居于支配地位，即便不具有特殊身份，也不能否认其可以成为身份犯正犯。

四、寻找身份犯的实质不法内涵

根据我国刑法理论的规定，无身份者支配有身份者实施身份犯罪行为不能构成身份犯的共同正犯，而只能成为身份犯的教唆犯或帮助犯，或者单独成立其它犯罪，身份犯中的身份究竟需要具备何种实质不法内涵，才使立法者将无身份者排除在身份犯正犯领域之外。

(一)义务犯理论

义务犯理论的提出者是克劳斯·罗克辛教授，罗克辛教授提出以“义务犯”代替“身份犯”。义务犯的主体是在义务中负有特别义务者，这里的“特别义务”并不是刑法规范本身所创设的义务，刑法规范所规定的义务存在于任何一种犯罪之中，比如刑法禁止杀人，禁止伤害，如果行为人违反了刑法规定的这一义务，就会构成犯罪。从另一个方面来说，刑法是其它部门法的保障法，只有当其它部门法不能调整其应当调整的社会关系时，我们才需要让刑法来调整。因此，义务犯中的特别义务应该是刑法所保障的其它法领域所规定的义务。罗克辛教授认为，义务犯的特殊地位是唯一可以成为正犯的前提条件，如果行为人违反了特别义务就成立正犯，而不需要考虑其它条件，即使行为人处于犯罪的控制支配地位，也只能成立教唆犯或帮助犯。

有学者根据罗克辛教授的这一理论认为，无身份者因为不负有特别义务，无论其外在地如何支配了行为事件的因果流程，都不可以成为义务犯(在这里对应的是身份犯)的核心人物，主张无身份者可以成为纯正身份犯(义务犯)的正犯是错误的想法，无身份者不仅不可以是义务犯的单独正犯，和有义务者成立义务犯的共同正犯也是不可能的③。义务犯理论的发展后来受到批评，就连罗克辛教授后来也怀疑，是不是所有身份犯的义务都来自于刑法规定以外的特别义务，罗克辛教授后来为避免将违反刑法规定以外的特别义务作为正犯的标准，而改用“与结果有关的违反构成要件特别义务”作为认定义务犯正犯的标准，然而这两种表达方式并没有实质差别，都是从违反义务的角度来阐释身份犯正犯，而且前一种观点是违反刑法规定以外的特别义务，后一种是违反构成要件特别义务，究竟是违反刑法以外的义务还是刑法的特别义务含混不清，使得义务犯理论陷入一种模糊状态。

(二)法益侵害论

法益侵害论的代表人物是奥本海姆，这种理论将法益与身份联系到一起，认为法益是为法律所保护为犯罪所侵害的社会关系，身份犯的设立在于保护特殊的法益，因此只有这类带有特殊身份的主体才有侵害刑法规定的特殊法益的可能性。仔细思考我们会发现，这种理论也有其弊端，如果将侵害特殊法益而不是履行特殊义务作为构成身份犯正犯的前提，那么在对象犯中，侵害同一法益的双方主体并不都能成立身份犯，比如受贿罪与行贿罪。特殊法益也是法益，虽然无身份者不能单独侵害特殊法益，但无身份者和有身份者可以共同实施侵害法益的行为，因此不能将侵害特殊法益作为区分身份犯与非身份犯的界限。

(三)从犯罪本质看身份犯

犯罪的本质是法益侵害还是义务违反是一个争论已久的话题，法益侵害说以人为基础，从公民个人自由出发，认为法律应尽可能多的限制国家权力，保障公民自由。刑法代表着国家的权威，而国家又是公民集体意志的体现，刑法是我们惩罚犯罪维护社会秩序的手段，不是目的，因此，法益侵害说主张严格限制刑法的适用，对没有造成法益侵害或严重威胁要保护的法益的行为不能动用刑法。义务违反说认为犯罪是违反国家法律秩序的行为④，义务违反说并没有严格区分刑法与道德的界限，社会道德在一定程度上也起到维护社会秩序的作用，按照义务违反说，某种违反道德义务破坏社会秩序的行为也可能构成犯罪。

法益侵害说主张结果无价值论，对于一个行为是否构成犯罪，以该行为是否造成法益侵害的结果为标准，如果行为并未侵害或威胁到刑法所要保护的法益，即使行为人主观恶性再大，也不能认为行为人构成犯罪。义务违反说则主张行为无价值论，该理论更注重行为人的主观恶性，是一种从主观到客观的判断。法益是犯罪所侵犯刑法所保护的社会关系，法益既然是一种社会关系，而社会关系又多种多样，因此，我们可以将那些为一般人所能侵犯的社会关系称为普通法益。而身份犯，在其作为一般主体的同时，又加具了“特殊身份”，所以身份犯不仅能侵犯普通法益，还能侵犯为刑法所保护的特别法益。即身份犯是负有特定义务的主体侵犯了特别法益，在这里侵犯了特别法益是必要条件。

身份犯的主体不必须全是有特殊身份的人，无身份者也可以参与身份犯罪，我们在这里强调的是侵犯了特殊法益，即便在刑法规定中存有侵犯了特殊法益而不构成身份犯，比如行贿罪的犯罪主体，但我们需要明确构成身份犯必定侵犯了特殊法益。因此，解释身份犯的实质不法内涵需要确定刑法上的支配关系，支配关系理解为行为人在犯罪发生之前对某一特定生活领域的控制，可以是对受保护的法益的控制，也可以是对特定危险源的控制，还可以是对特殊身份关系的控制，例如徇私枉法罪中司法机关工作人员对司法活动的控制，刑讯逼供罪中一般主体对司法工作人员的控制，这些支配形态都是行为人在犯罪发生之前所拥有的现实支配，只要行为人具有这种现实的支配形态，并且侵犯刑法为身份者所规定的特殊法益，那么就可以认定行为人构成身份犯正犯。

五、结语

通过找寻身份犯这类犯罪的犯罪本质，研究其形成的机理，我们能够对身份犯进行更为清晰的分类，更好的处理无身份者和有身份者共同实施的身份犯罪。在无身份者强迫有身份者实施身份犯罪的情形中，无身份者因为欠缺法定身份而不能构成身份犯正犯，但无身份者才是犯罪的主要责任人，给无身份者定性为身份犯的教唆犯或帮助犯显然存在不合理之处。所以通过深入探讨身份犯的本质，对于解决立法和司法实践中的混合身份共犯的整体定性以及各犯罪人刑事责任的承担，都具有重要的价值。

[ 注 释 ]

①黎宏.刑法学[M].北京：法律出版社，2012：302-303.

②张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2016：441.

③何庆仁.义务犯研究[M].北京：中国人民大学出版社，2010：211.

④牛忠志.刑法目的新论[J].云南大学学报，2006(5).

[1]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2016.98.

[2]黎宏.刑法学[M].北京：法律出版社，2012：302-303.

[3]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2016：441.

[4]何庆仁.义务犯研究[M].北京：中国人民大学出版社，2010：211.

[5]牛忠志.刑法目的新论[J].云南大学学报，2006(5).

刘倚天(1994-)，男，汉族，河北沧州人，华侨大学，硕士研究生，研究方向：中国刑法学、刑事法学。

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2095-4379-(2017)15-0042-03