分层建设用地使用权的权利冲突及其解决

朱 岩，王亦白

（中国人民大学法学院，北京100872）

1 引言

近年来，随着中国城镇化的快速推进，高空走廊、高架公路、高架铁路、高架桥以及地铁、地下商场、地下停车场、地下仓库、人防工程等大量出现，改变了传统的土地利用形态，实现了从土地的平面利用到立体利用的巨大转变。因为这类新现象，中国做出了相应的民法制度安排，通过《物权法》第136条关于“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立”的规定，将地上空间与地下空间纳入保护范围。从世界范围看，各个国家或地区针对空间权利保护问题，基本都肯定地上或地下空间相较于地表的独立价值，并选择通过民法制度化的路径加以保护，在具体方式上主要形成了英美法系的独立“空间权”模式与大陆法系的“地上权”模式这两种立法模式。

基于成文法的传统，中国现行民事立法采取了类似于大陆法系的“地上权”立法模式。从《物权法》颁布以来的实践看，由于地上和地下空间的开发利用势必要借助土地的地表，因而造成在地表、地上或者地下分别设立的建设用地使用权之间的权利冲突日益增多；针对此种情形，《物权法》第136条第二句规定了“新设立的建设用地使用权不得损害已设立的用益物权”，为在地表、地上或者地下分别设立的建设用地使用权的冲突解决明确了基本方向，并提供了法解释学的路径，具有重要的制度价值。仍需指出的是，这一原则性立法规定似嫌“语焉不详”，失之于简单和原则，有待于进一步加以细化，确定相关法律规则，使之对解决实践问题更为明确和具有可操作性，以促进该条文立法目的的实现。

2 分层建设用地使用权的基本问题

分层建设用地使用权权利冲突解决机制的构建，必须以分层建设用地使用权概念的准确界定和性质特征的揭示为逻辑起点，这既可以阐明相应的制度构建的现实意义，也能为解决相关权利冲突奠定法理基础。

2.1 分层建设用地使用权的概念界定

对于以脱离土地地表的地上或地下空间为客体的不动产权利，中国理论界和实务界普遍认同其客观存在，但究竟属于建设用地使用权之一种还是独立的物权类型尚有分歧。长期以来，不少学者将“空间（利用）权”作为独立物权类型的呼吁仍不绝于缕[1-4]，对相关概念也作了深入阐述。如空间是指土地上下一定范围的立体上的位置；空间权是指以土地地表之上的一定空间或地表之下的一定范围为客体而成立的一种不动产权利[5]。空间（利用）权可分为地上空间权与地下空间权，前者是指“地表之上固定一立体空间而以之为标的物设定的权利”，后者是指“地中横切一立体空间而以之为标的物设定的权利”[6]。学界之分歧需要立法的决断，一个国家在立法选择时，考虑最多的因素是看是否契合既有法律体系乃至法律传统，以免徒生制度之间的抵牾与冲突。中国《物权法》第136条“一锤定音”，在民事基本法律这一层级确立了空间权利保护制度。从立法使用的文字看，将以空间为客体的权利规定为“建设用地使用权”而不是“空间权”，不同于英美法系所认为的空间是与土地完全不同的客体，从而构建起与地权并行的独立的空间权概念体系；正如有学者主张的，中国的“建设用地使用权可以涵盖空间权，法律上不宜另行设置空间权作为一类不动产物权”[7]，“地下空间的权利性质根据《物权法》的规定定性为建设用地使用权”[8]。并且，该规定可以实现保护空间权利的立法目的，“将独立的空间权利制度纳入到现存的建设用地使用权制度中，既维护了现有的用益物权体系，也满足了实践中随着科学技术的提高对空间利用的需要”[9]。因此，从空间角度出发并兼顾相互间进行比较的需要，本文将使用“分层建设用地使用权”这一概念来指代可在地表、地上或地下分别设立的三类建设用地使用权，具体到哪一类建设用地使用权，则分别加状语前缀地表、地上或地下予以区分。

2.2 分层建设用地使用权所涉空间的差异性

地表和地上或地下建设用地使用权的根本差异在于，前者客体为地表，后者客体为空间，空间“有各自的经济价值，而且因其系离开地表，在地上之空中或地下之地中的空间力具有独立之支配力，因而与传统土地所有权之以地表为中心而有上下垂直的支配力不同”[10]。不过，严格来讲，纯粹的基于地表的建设用地使用权是不存在的，凡对其出让即同时出让了地表之上下一定空间，才能实现受让人取得该权利的目的。作为建设用地使用权客体的“地表”本身其实也是一个立体概念，但它是指与土地直接相连的建筑物、构筑物及其附属设施所占有的土地及必要空间[11]。因此，无论是地表的还是地上或地下的建设用地使用权，客体都涉及一定的地上或地下空间，其差异主要在于，地表建设用地使用权的客体之主要部分还是地表，所涉及的空间相对于地表来说具有附属性。《物权法》第138条中所指“建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间”，对地表建设用地使用权来说其实是“附属空间”。

然而，地表和地上或地下建设用地使用权的客体差异并不意味着在性质上的迥异，更多则是量上的差别。在中国民事立法所借鉴的大陆法系国家或地区，一般通过修正或完善传统地上权的内涵，承认在传统的普通地上权之外存在着一种特殊地上权——区分地上权或分层地上权，即在“地上权”的名义下来保护空间权利，但是，无论是普通地上权或区分地上权，均以“土地”为客体，以土地的“上下”为其范围，仅有量的差异，并无质的不同[12]。分层建设用地使用权作为建设用地使用权从空间角度进行的描述，并非一种独立的用益物权，而仅仅是一般或普通建设用地使用权的“亚种”[13]，可以参照法律有关建设用地使用权的规定。中国台湾地区“民法典”第841条之六规定“区分地上权，除本节另有规定外，准用关于普通地上权之规定”，中国台湾学者苏永钦教授将其称之为“标兵规则”，并指出“地上权与普通抵押权有若干规则即有标兵的作用，地上权、动产质权的某些规定又可准用于区分地上权、权利质权”[14]，此点很值得中国民事立法加以借鉴。

2.3 分层建设用地使用权与中国《物权法》结构性原则之契合

《物权法》明确了物权法定、一物一权、公示公信等结构性原则，分层建设用地使用权特别是其中的地上或地下建设用地使用权能否与之契合，需要进一步探讨。由于地上或地下建设用地使用权并非独立的用益物权类型，而且即使属于独立类型，但在《物权法》第136条已作出明确规定的情况下，也就并不存在违反物权法定原则的问题了。公示公信原则要求物权具有可取信于社会公众的外部表征以使公众合理信赖，鉴于地上或地下建设用地使用权亦需办理登记，也不违反公示公信原则。考虑地上或地下建设用地使用权特殊之处在于其“客体”，有必要重点分析其与一物一权原则的关系。所谓一物一权，是指在一物之上不得同时设立两个或两个以上性质上相互排斥的物权。它包含一个物权的客体必须是一个特定物、独立物，物的一部分不能设立一个独立的物权，数个独立物上应设立数个物权而非一个物权等内容；作为物权客体的物原则上还必须是有体物。

土地是由地表、地表上空以及地表下部所组成的立体的空间，借助测量技术，人们完全可以将空间从土地中独立分割出来而予以特定化；换言之，空间可以脱离地表而被人们独立支配，这就使得空间完全可以成为独立的、特定的权利客体。在同一块土地之上，土地所有权人不仅可以设立以地表为客体的地表建设用地使用权，也可以同时设立以其地上空间或地下空间为客体的地上或地下建设用地使用权。如在同一块土地之上，甲取得地表建设用地使用权，在地面上建造一栋10层的大楼（以地表为中心，地下根基20 m—地上楼高40 m）；乙取得该地块地上60—100 m的地上建设用地使用权，建造并保有空中走廊；丙则取得该地块地下60—100 m的地下建设用地使用权，建造并保有地下车库。这三项权利虽然存在于同一土地，但由于各自所占用的空间范围不同，其并存也就不违反一物一权原则。总之，分层建设用地使用权的客体具有特定性、独立性，可以与一物一权原则相契合。

3 分层建设用地使用权引发的权利冲突及其规范

在厘清分层建设用地使用权的基础上，笔者发现对其权利冲突应当予以类型化，一些国家和地区为解决权利冲突在立法层面确定了相应的规则，中国则主要通过《物权法》第136条第二句加以规制，以解决分层建设用地使用权权利冲突问题。

3.1 分层建设用地使用权权利冲突的主要表现

既然建设用地使用权可以在土地的地表、地上或地下分别设立，那么随着各自权利的行使，不同权利人之间就可能出现权利冲突。一方面，是权利相互之间的冲突。对于地下建设用地使用权人来说，开发地下空间需要借助地表的空间打造入口，而且地下空间的挖掘会对地表建筑物造成影响，甚至引起建筑物坍塌；与此类似，地上空间的利用也需要以地表建筑物等作为支撑，可能危及地表建筑物的牢固性。客观地看，地下或地上空间的开发利用势必要借助地表的一定空间，可能影响地表建设用地的后续开发或已有建筑物的安全，引发权利冲突极难避免。另一方面，是权利主体性质的冲突。地表和地上或地下建设用地使用权的权利人既可以是私主体，也可以是为公共利益而营建公共设施（比如市政道路或地铁）的公权力机构，故而这样的权利冲突可能发生在私主体之间、公益性用益物权人与私主体之间以及公益性用益物权人之间，亦需为此明确相应的冲突解决规则。

3.2 分层建设用地使用权权利冲突的法律规制

大陆法系普遍确立“权利行使范围不得冲突”的规则，重点在对相邻使用权人或所有人之间关系的调整。《德国民法典》第909条规定，“不得以会使邻地失去必要支撑的方法开掘土地，但已充分作出其他巩固措施的除外”[15]。中国台湾地区“民法典”第794条规定，“土地所有人开掘土地或为建筑时，不得因此使邻地之地基动摇或发生危险，或使邻地之工作物受其损害。”此外，客体范围的重叠在日本也会产生权利冲突，《日本民法典》第269条之二第2项规定，“前款的地上权，即使在第三人有土地使用或收益权利情形，在得到该权利或以该权利为标的的权利者全体承诺后，区分地上权仍可予以设定；于此情形，有土地收益、使用权权利者，不得妨碍区分地上权的行使”[13]。中国《物权法》第136条基本上确立了以“先来后到”的规范确定权利的优先顺序。从法解释学角度看，《物权法》第136条中的“不得损害”应当从“客体范围不得冲突”和“权利行使范围不得冲突”这两方面理解[11]。一方面，地表建设用地使用权在地表和与地表邻接的附属空间范围内设立，地上或地下建设用地使用权分别在地表的上方和下方的一定空间内设立，三者的客体分别处于同一垂面不同高度和深度的空间，虽然投影可能会出现重合的情况，但实际空间并不存在重叠。另一方面，建设用地使用权具有排他性的占有、使用、收益的权能，权利人对土地空间的排他性使用的影响会外溢，可能产生权利冲突，权利人行使权利不得损害其他权利人的权利。

4 中国分层建设用地使用权权利冲突解决的立法论路径

如前所述，分层建设用地使用权之间的权利冲突在所难免，但其解决所主要依赖的《物权法》第136条第二句则相对显得简单和原则，为了科学、有效地解决分层建设用地使用权权利冲突问题，需要既采立法论又采解释论的路径，从而更好地使《物权法》第136条第二句的立法目的得以实现。下面，本文首先从立法论的角度来明晰和细化分层建设用地使用权之间的权利行使规范。

4.1 确定权利优先顺序

分层建设用地使用权权利冲突的解决，势必要限制冲突一方的权利并适度给予另一方权利以更大的行使空间，即赋予冲突一方的权利优先于另一方权利的效力。在处理相关权利冲突问题时，应当结合该权利的不同属性，明确冲突各方权利的优先顺序。

（1）当公益性与私益性分层建设用地使用权出现冲突时，前者权利优先。鉴于公共利益可以构成限制私权利的充分且正当的理由，具有公益性质的综合管廊建设、地铁建设、人防建设等分层建设用地使用权，应当优先得到保护。例如，中国《城乡规划法》第33条即规定，“城市地下空间的开发和利用，应当充分考虑防灾减灾、人民防空和通信等需要。”

（2）公益性分层建设用地使用权之间的权利冲突由共同上级机关确定优先顺序。当地表与地上或地下空间都用于公益目的且各有其特定的用途，比如地表空间用于建设学校或医院，而地下空间用于地铁建设，在现行法律法规无明确规定下，鉴于有关事项由不同行政机关主管，可以考虑向共同上级机关（如当地人民政府）提交争议并确定优先顺序。

（3）纯粹私益性分层建设用地使用权冲突主要依照权利设立的时间先后确定优先顺序。有的学者主张“限制性权利优先原则”，认为地上、地下建设用地使用权优先于地表建设用地使用权[16]；实地调研的不少地方则认为，可以赋予地表建设用地使用权相对于地上、地下建设用地使用权的优先权。笔者认为，不宜认定哪种权利先验地具有优先权，从文义解释出发，分层建设用地使用权冲突应当按照“先来后到”的顺序确定优先效力为宜；考虑中国不动产物权原则上采登记生效主义，具体生效时间应当以登记簿记载的时间为准。

4.2 权利设立时是否需要征得在先权利人的同意

对于分层建设用地使用权先后设立的，后设立的是否需要征得先设立的权利人的同意，这是实践中普遍存在的问题。在大陆法系，日本的做法是，土地上业已存在区分地上权，土地所有权人再在该土地上设立与前一区分地上权客体范围不重叠的区分地上权的情形，则无须得到前一区分地上权人的同意[17]；中国台湾地区“民法典”也未规定第三人的同意权。在中国民事立法对此亦无规定，本文区分先设定地表再设立地上或地下建设用地使用权以及先设立地上或地下再设立其他分层建设用地使用权两种情况加以分析。

前一种情形下，目前中国的主流观点认为，当土地所有权人为他人设立地表建设用地使用权时，其所移转的土地的范围并不是该宗土地的地表、地上、地下的全部空间，而仅仅是部分空间。该建设用地使用权人所取得的建设用地使用权可以利用土地空间的范围是有限的，是远远小于土地所有权可利用的土地空间的[18]，因此，当土地所有权人以地表建设用地使用权所支配的地表及其附属空间以外的空间为客体，为他人设立地上或地下建设用地使用权时，无须征得设立在先的地表建设用地使用权人同意。

后一种情形下，如果土地所有权人在设立地上或地下建设用地使用权后，再次设立其他分层建设用地使用权的，笔者认为，还是要区分不同情况，具体情况具体分析。第一，数个分层建设用地使用权的客体不重叠时，因权利范围不同，土地所有权人再设立分层建设用地使用权时，无须征得在先的分层建设用地使用权人同意。第二，土地所有权人与在先分层建设用地使用权人之间有特别约定时，再次设立分层建设用地使用权的，应征得该在先的分层建设用地使用权人同意。第三，当数个分层建设用地使用权的客体出现重叠时，土地所有权人再次设立分层建设用地使用权的，应当征得该在先的分层建设用地使用权人同意。

5 中国分层建设用地使用权权利冲突解决的民法解释机制

中国分层建设用地使用权在本质上仍为建设用地使用权，《物权法》适用于“横向”的不动产之间的规定，同样适用于“纵向”的不动产之间，即同一垂直投影面上的分层建设用地使用权出现权利冲突，可以借助相邻关系和地役权制度调整，亦可通过物权、请求权救济。上述制度措施共同构成了解决分层建设用地使用权引发的权利冲突的民法解释机制。

5.1 相邻关系规则适用及其限制

不动产权利人根据《物权法》相邻关系的规定，应当为相邻各权利人提供必要的便利，在权利受到损害时，可以请求相邻权利人补偿。一方面，不动产相邻关系是分层建设用地使用权实现的基础和必要条件[19]，地上建设用地使用权需要借助地表部分空间作为支点，地下建设用地使用权需要借助地表部分空间作为入口。另一方面，如果分层建设用地使用权的设立仅给在先权利人的权利行使造成轻微妨害和不便，二者之间可以通过相邻关系解决冲突，在先权利人应负有一定的容忍义务[11]，这就是权利人应当负有的必要的协助和容忍义务。但是，相邻关系之存在，实为所有权社会化之表现，其基本理论乃是利用利益衡量之原理调和权利行使[20]。因此，无论是保障地表建筑物等的安全性抑或平衡地表和地上、地下空间利益，相邻关系造成的限制都不应超出合理的范围。为确定“合理范围”，基于中国国情，应当对包括防火、眺望、日照、采光、竹木越界和环保等[21]各种因素进行综合考量，由行政主管部门明确分层建设用地使用权与相邻空间的间距等要求，细化形成合理正当的限制性指标。

5.2 地役权规则适用与公共地役权

分层建设用地使用权人为自身便利和实际效益，可以通过设定地役权取得对他人土地空间的利用；当对他人土地空间的利用或限制超出了他人必要的容忍范围，双方可通过协商并借助地役权规则解决。双方可就分层建设用地使用权的利用程度进行约定，也可以同时约定通过有偿的方式由空间地役权人允许空间需役地人利用该空间[11]。调研发现，重庆、成都等地对于地下空间权利人利用土地地表建设通风口或出入口等均以协商方式进行。目前，日本法上的相关理论已经就地役权合同中地役权人应当给予的补偿数额问题作了积极有益的探讨[6]，今后中国在地役权规则适用中亦应对合理确定补偿标准认真考虑、审慎决策。

此外，具有公益目的的地下或地上空间建设项目的开发，比如城市地铁轨道、地下公共停车场、轻轨等设施的建设，一般需要借助多个地表空间，如果同每个权利人一一订立地役权合同，可能会造成效率低下、时间金钱成本高昂，有必要引入公共地役权制度解决此类问题。公共地役权是为了公共利益需要使不动产所有权人或使用权人容忍某种不利益或负担，因而使国家或公众取得一种要求相关不动产所有人或使用人之间的权利义务关系，其强调并针对的是公共利益所涉及的不特定公众与国家[11]。但是，公共地役权毕竟会损害私人的权利，因此公共地役权的设立与内容，应当严格依照相关法律法规规定。目前中国《石油天然气保护条例》、《电力设施保护条例》等行政法规对此已有类似规定，可进一步将其普适化。

5.3 物权请求权之救济

对于分层建设用地使用权引发权利冲突的民法救济，主要包括排除妨碍、消除危险请求权和恢复原状、损害赔偿请求权。一是排除妨碍、消除危险请求权。地上或地下空间作为一种特殊的不动产，在没有特别规定的情形下，应当适用不动产的物权救济规则。有的学者主张，“如果新设立的分层建设用地使用权人无法排除对地表建设用地使用权人的妨害或消除危险时，新设立的建设用地使用权应当归于无效”[19]，但这样的物权保护显属过度，对其他权利人也不公平。中国《物权法》第35条规定，“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”因此，当不同权利人之间无法达成地役权合同时，在先的建设用地使用权人可以主张物权请求权，请求造成损害的权利人排除妨碍或消除危险。

二是恢复原状、损害赔偿请求权。根据中国《物权法》第36条和第37条的规定，在分层建设用地使用权给其他在先的建设用地使用权人造成损害后，在先的权利人可以请求恢复原状或损害赔偿。这里所谓的损害，不仅包括直接造成地上物的损害，还包括新设立的用益物权影响到已设立的用益物权权利的行使[22]；损害原因分为人为和自然因素，损害程度也大小不一。根据损害程度和致损原因，应当区别对待：如果损害的程度属于相邻关系调整范围，应属在先建设用地使用权人容忍义务范畴，而不能请求损害赔偿；如果超出这一限度，且属分层建设用地使用权人的原因造成建筑物下沉、地表塌陷、地层渗水等，那么该权利人应当承担相应的损害赔偿或恢复原状的责任；如果损害是由于地质原因引起的，则分层建设用地使用权人无需承担损害赔偿责任，但若地质原因和权利人原因二者结合所导致，可以区分原因之实际由分层建设用地使用权人承担相应的损害赔偿责任。

6 结论和建议

关于空间权利保护问题，中国立法没有采纳独立规定空间权的制度构造，而是在建设用地使用权制度框架内实现对地上与地下空间的物权保护，这样的立法选择可以做到与《物权法》体系结构相契合，今后也无需改弦易辙。对于分层建设用地使用权引发的权利冲突之解决，从立法论的角度看，应适度予以制度“改良”，最理想的方案是将来编撰《民法典》物权篇时，可在基本延续现行《物权法》136条规定的基础上，考虑在该条增加一款“分层建设用地使用权涉及公益性空间建设项目的，应当给予优先保护；分层建设用地使用权的客体重叠或者权利人之间有特别约定的，后设立的分层建设用地使用权，应当征得在先权利人的同意”。如果将其直接写进国家基本民事法律存在难度，退而求其次，为更好地贯彻落实现行《物权法》第36条第二句的规定，建议最高人民法院下一次对《物权法》进行司法解释时，对上述拟增加条款的内容作出明确规定。从解释论的角度看，目前中国《物权法》中的相邻关系和地役权制度以及各类物权请求权救济措施，均可用于分层建设用地使用权所引发权利冲突的解决，还可在必要时将有关行政法规已作出规定且行之有效的法律规范参照援引适用。

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