非法经营罪的扩张化问题剖析

方洁群

（411105 湘潭大学法学院 湖南 湘潭）

非法经营罪的扩张化问题剖析

方洁群

（411105 湘潭大学法学院 湖南 湘潭）

现代社会化的我们正走在经济路上的前沿，而因为市场经济的快速发展，导致许许多多非法经营现象的出现，为了强有力的及时阻止这种犯罪现象的泛滥，我国司法部门对这方面的法律条文也越来越完善，越来越严格，为了遏制新的犯罪行为，司法机关不断针对新的问题出台新的法律政策，这种有针对性的做法广泛引起了学术界的注意与争论。司法机构认为，这种做法一定程度上有针对性的解决了某种非法经营的犯罪行为，其次，也为司法机构过度使用其执法权创造了机会。可见，如何正确恰当地解决非法经营这种行为是需要我们深思熟虑的。

非法经营罪；扩张化；司法机构；立法缺陷

1 非法经营罪的立法变革和类型

1.1 非法经营罪的立法变革

由于以前立法对非法经营罪的规定存在界限宽泛、内容模糊。因此，在现实生活中，司法人员执法具有较强的随意性，导致许多案件出现了意见不统一的现象，社会舆论高涨。由此许多法律学者纷纷主张修订新刑法，以此来规范执法行为。

1.2 非法经营罪的立法类型

非法经营罪的设立是主要针对扰乱市场秩序的行为，对于一些情节严重的而且构成非法经营罪的行为或群体，给予相应的刑事处罚，其中包括如下类型：未经许可经营法律、行政法规规定的专营或其他限制买卖物品的；买卖进出口许可证及证明和其他法律、行政法规规定的经营许可证或批准文件的；未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；还包括其他扰乱市场秩序的非法经营行为等。

2 非法经营罪扩张的合理边界

2.1 非法经营罪扩张的合理性

虽然非法经营罪需要合理的进行扩张，但并不代表可以无休止的进行下去，要制定一个限制边界。因此，怎样合理地进行扩张，如何找到非法经营罪扩张的适当性，是目前需要考虑的首要问题。首先从其价值本身构造来说，刑法特有的保障机制给社会及群众安全感。社会保护机制是为了实现对社会利益的保护而去惩罚犯罪分子的行为，这表明了国家的立法注重对国家公共利益和秩序的维护。在刑法中罪刑法定原则是人权保障机能最突出的体现。综上所述，非法经营罪扩张的必然性反映出我国司法机关对社会人权保障机能的侧重。除了在价值层面上兼顾社会保护和人权机能外，从技术层面上来看非法经营罪的扩张还应具备目的性和预测性。必须要明确法律的条例，才能避免出现妨碍国民行动自由的现象，消除国民的不安全感。刑法也应该具备明确性，使国民根据现有的条例对自身的行为后果进行充分的预测，消除国民的不安感。同样非法经营罪的扩张也适用于这个原理。

2.2 适当的扩张方法——法定原则下罪行的扩张解释

2.2.1 罪刑法定原则的定义

罪刑法定原则的基本内容为“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。罪刑法定原则的基本中心思想来自于三权分立说与心理强制说，主要用于对司法权的限制，防止独断专权。随着社会的发展，法律条文的内容不断丰富，越来越注重民主主义与人权主义，罪刑法定原则也趋近于实质化。

2.2.2 罪刑法定原则下的扩张解释

非法经营罪的扩张体现了两个问题：一是刑法社会保护机能与人权保障机能的冲突，二是刑法追求公正性与稳定性的冲突。要想实现对非法经营罪的合理扩张，就要实现刑法双重机能之间的平衡，刑法的公正价值和稳定价值的平衡，这就可以通过罪刑法定原则得以解释。

2.3 确定合理的边界

2.3.1 扩张程度的初步确认

扩充堵截条例的内容是非法经营罪扩张的基本形式。非法经营罪的确认条件包括：必须违反了刑法中的规定；此外必须从事经营性质的活动；以及有恶意地扰乱市场秩序达到犯罪程度并且危及社会的行为。只有满足上述三点条件，才能依照刑法规定做出相关的处罚。

2.3.2 合理边界的实质确认

对非法经营罪进行合理的扩张，除了了解基本的法律知识外，还要认识其真正的本质特征，明确扩展的方向，进行合理外延。规范法律条例，明确语义，是国民能够准确预测未来后果的前提。犯罪行为应该以是否扰乱市场秩序作为评判标准，从法律条文的实质内容出发，规范市场行为，这就是非法经营罪扩张需要遵守的合理边界。

3 非法经营罪的扩张表现与评价

3.1 立法下的扩张规定

国家法律规定在国家允许的交易场所外非法买卖外汇行为；未经国家有关部门批准，非法经营证券、期货、保险业务或者非法从事资金结算业务的行为等，这些都是国家在立法层面上对非法经营罪的具体扩张。而这些大多关于国民经济命脉，所以实施严格的市场规范制度是极其重要的。

3.2 司法解释下的扩张规定

司法解释也是维护市场稳定的重要因素之一。司法扩张主要包括：非法买卖外汇的行为；无出版经营权而从事出版业务的行为以及非法经营国际电信或港澳台电信业务行为；擅自发行、销售彩票等。国家在司法层面上对国民进行了更为明确的规范。

4 非法经营罪不合理扩张的弊端及其限制

4.1 不合理扩张的弊端

4.1.1 有违罪刑法定原则

非法经营罪不合理扩张现象的弊端的存在会给社会带来很多的危害，影响社会的安定，危害市场的稳定经济，有损法律法规带来诸多不公平等等，不利于市场经济的发展。

第一，实际上对非法经营罪的不合理扩张会导致司法解释与立法权相冲突。因为非法经营罪构成模式是采用列举价概括式的法律形式，其兜底性条款的弹性较大，这也是导致司法的随意性原因之一。此外，法律自身规定具有一定的局限性，而且实际操作层面的精确性较低，再加上司法工作者有限的理论水平，也导致了非法经营罪的不合理扩张。但是为了适应社会经济的发展，在司法实践中很多运用的都是司法解释，而不是刑法本身，很多时候司法解释被看成决案断讼的第一法则。由此可见，立法和司法的界限模糊，容易造成司法权过度僭越立法权，从而违背了现代法治国家的体现保障人权，尊重权益的政策。所以，最高人民法院及最高人民检察院在兜底性条款规定的范围内来制定司法解释是刻不容缓的，通过详细的司法解释将弹性条款变得更加具体化。

第二，非法经营罪的扩张在某种程度上还会导致行使权的滥用，非法经营罪在客观方面有两个要点一个是是否违反了国家的法律法规，触动了刑法危害了社会公众，再一个就是此行为是否导致了严重的后果，在确定犯此罪前全程将凭法官的主观臆断去判定是否违背了某种规定，造成的伤害是否严重，只要是在“违反国家规定”的范围内就得要依法办案，有关非法经营罪的法律一出台就被捆死，所以需要专业人员来裁量此法律，在办案时，容易造成权利的滥用，不能将真正犯罪的人抓捕归案，不能将立法权正确发挥其作用，使得在罪与非罪、重罪与轻罪之间得不到正确对待，对此后一系列的工作埋下隐患。

4.1.2 悖离刑法的谦抑精神

刑法的扩张意味着对市场主体的限制越来越强，导致了市场自由受到了限制。因此，刑法应该时刻保持自己的谦抑性的品质。非法经营罪的不合理扩张与刑法的谦抑精神的宗旨相冲突。

4.2 非法经营罪不合理扩张的危害

非法经营罪不合理的出现会危及罪刑法定原则的根基，使国家司法的权威受损，不仅违背了公正原则，也对刑法理论的完善产生了障碍。其主要表现有三点：第一，司法解释比较随意，没有明确的规定，造成了司法解释权凌驾于立法权之上，违背了依法治国的方针战略；第二，与经济分析法学的基本原理相违背，从经济学角度来讲，将市场主体假设为理性的经济人，及追求经济效益的最大化，但是由于长期的市场竞争，市场主体对自身经营行为的预见性较低，导致经济缺乏多样性，由于非法经营罪的不合理扩张有很大的不明确性，这样反而增加了市场的交易成本，因此非法经营罪扩张表明了其不是一个完善的法律制度，还需要进一步的纠正。

4.3 对非法经营罪不合理扩张的限制

具体实施措施分为三个方面：第一，立法层面上在非法经营罪的罪状设置方式上采用了对空白罪状与堵截条款的重构的方式，从而抑制了不合理扩张现象的出现。第二，完善解释层面，更多的注重司法的廓清扩张解释与类推解释的界限。第三，在实践层面上，充分借鉴指导案例的经验，准确描述非法经营罪的犯罪构成，结合的实际情况进行适当的裁决。

5 结束语

通过对有关非法经营罪的相关立法决定的研究，进一步明确了司法解释，非法经营罪是源自传统价值观的影响，在向市场经济发展过渡的阶段，就更有必要对非法经营罪的扩张做出必要的解释，以稳定市场经济；但同时也要兼顾社会保护和人权保障机能之间的平衡，建立合法的市场准入制度是未来市场经济健康发展的必要保障，此外，对非法经营罪要有针对性地进行法律条文的确立，确立后，发挥其立法权，同时对司法解释要在合理规范的前提下进行合理的扩张化解释。在现实生活中，可以推出有实践性的案例，为非法经营得到更好的处理提供更好的资料。最后，相关的司法人员应该以身作则，从自己出发，正确使用。

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