执行和解的应然与实然

王承强

（341000 江西理工大学 江西 赣州）

执行和解的应然与实然

王承强

（341000 江西理工大学 江西 赣州）

执行和解是民事执行的一种重要的纠纷解决机制，执行实践中，促成执行当事人达成执行和解并督促履行，成为当前执行工作重点之一。最高人民法院针对执行和解的司法解释征求了各级法院的意见，但从征求意见稿来看执行和解制度仍然存在不足，本文试分析执行和解应然和实然，提出完善执行和解制度的意建议。

执行和解；和解效力；和解执行力

司法正义是社会正义的最后一道防线，执行正义是实现司法正义的最后保证。正确理解和适用执行和解, 对于基“本解决执行难”，实现执行正义，具有积极的现实意义。

一、执行和解应然

执行和解的应然状态为：

（1）私权基础上的意思自治。执行和解是执行过程中权利主体对其权利、义务行驶处分权，是私权基础上的意思自治，一方面是变更或者消灭某种民事法律关系，达成的私法上的和解契约，从而结束实体权利之争的民事法律行为，另一方面，一经执行法院确认，即消灭了与法院之间存在的诉讼法律关系，从而结束执行程序的诉讼行为。

（2）基于生效法律文书确定的义务的权利行使。权利主体在诉讼的任何阶段都可以处分自己的实体权利或诉讼权利，执行和解是建立在法院生效法律文书确定的义务的羁束力、执行力之上，是对生效法律文书确定义务的延伸和完善。执行和解协议虽然改变了据以执行法律文书所确定权利义务的内容，但这是当事人的有权处分行为，是基于生效法律文书确定义务的权利行使。

（3）以实践性合同变更生效法律文书确定的义务。执行和解是实践性合同，以债务人完全履行约定的义务为实践条件，若债务人不能完全履行约定的义务，则执行和解不生效，恢复原生效法律文书的执行。债务人完全约定的义务后，执行和解生效，当事人主张按照原生效法律文书确定的义务执行不能得到法律的支持。

二、执行和解实然

1.立法的实然

（1）无实体法保障。执行和解协议涉及实体权益，是一种契约，但我国现行民事实体法律未对执行和解予以规定，执行和解的履行只能依赖债务人的诚信，导致不履行协议的失信情形时有发生，也最终导致执行和解制度难以发挥其法律价值。

（2）不履行和解协议的不具有惩罚性。债务人借执行和解之名规避债务，延长履行期限，或者屡次拖延又重新订立和解协议，即便在此期间符合拒执犯罪要件，因执行和解协议不属于拒执罪的客观方面，不具有惩罚性。

2.实践的实然

（1）执行和解周期过长。权利主体约定的和解协议周期过长，有些动则十年、二十年，申请人的合法权益长时间得不到实现。

（2）执行和解变更过于随意。当事人可以随意变更法院的裁判文书所确定的法律义务，甚至踩法律红线，损害生效法律文书的权威性。

（3）执行权不正当介入。很多法院在执行过程中，片面追求结案率，不以申请人实现债权为目的，甚至不正当的要求债权人做出让步，以促成和解协议，侵害执行和解私权基础的意思自治。

三、执行和解的应然与实然的契合

（1）赋予执行和解以执行力。如上文所述和解协议是基于原生效法律文书的确定义务延伸和完善，在不违反法律、法规的情形下，应当赋予执行和解以生效法律文书同等的强制执行力。当和解协议未如约履行时，债权人既可选择执行原生效法律文书，也可选择执行和解协议，或者和解协议履行部分时，债权人既可申请执行原生效法律文书，也可选择继续执行和解协议。

（2）赋予执行和解以惩罚性。法院的判决、裁定体现着法律的权威性，不履行是对司法的权威的宣战，是对法治的宣战。执行和解作为人民法院的生效法律文书确定的义务延伸和完善，大多数情况下是对债权人对人民法院的判决、裁定的让步，人民法院的判决、裁定能够成为“拒执罪”的客观方面，执行和解理应成为“拒执罪”的客观方面。

（3）赋予执行和解以不安抗辩权。根据现行执行和解法律、法规及其《最高人民法院关于执行和解的若干规定（征求意见稿）》的规定，债权人只能在债务人不如约执行和解协议时，才能申请恢复执行。而执行和解协议达成后，债务人借执行和解之名转移财产、规避债务时有发生，如无法及时恢复执行，有执行不能的法律风险。因执行和解协议的实践性合同的性质，可以将合同法的不安抗辩权引入执行和解，在债权人有证据证实债务人有转移财产的事实时，可以申请恢复执行。

（4）赋予法院对执行和解审查权。执行和解是私法行为，应该出于意思自治，但执行和解中，一方采因受欺诈、胁迫手段，或者乘人之危，使自己做出错误意思表示的情况客观存在，双方订立违法、违反社会公共利益和公序良俗的执行和解协议也时有发生，应当赋予法院对执行和解的审查权，如存有受欺诈、胁迫手段、乘人之危，或者违法、违反社会公共利益和公序良俗的情形，应当认定为无效。

（5）赋予执行和解民事实体法保障。执行和解在民法和民事诉讼法上都具有独立的意义。多数大陆法系国家均在民法领域对执行和解作专门规定，但我国仅在民事诉讼法对执行和解制度作了简单规定，难于契合现实要求，有必要在民法或者合同法中专门设定章节对执行和解的概念、要件及其效力作出规定。

（6）限定介入执行和解的方式。执行权是公权力，相对于私权处于优势地位，执行过程中公权力的不正当介入，容易侵害私权基础上的意思自治，从而产生公权力影射下的不平等的执行和解协议。法院在执行和解中，应当是遵从私权的意思自治原则和处分原则的记录者和裁判员，仅对执行和解协议进行记录和审查，在双方要求时方可提出方案。

（7）限定执行和解的周期和次数。执行和解协议的履行期限过长、次数过多，债务人有转移财产规避债务的可能，增加了债权人的法律风险，不利于债权的保护，应当规定人民法院有权审查执行和解的周期、次数，及其履行的可能，如明显无法履行或者周期过长、次数过多损害双方利益时，应当认定无效。

四、结语

综上所述，执行和解在执行实践中得到广泛运用，遗憾的是，执行和解立法不够完善，和解协议执行力不够等因素，执行和解应然和实然存在一定差距。本文结合笔者执行实践，提出的赋予债权人以选择权、限定执行法院介入当事人和解的方式等建议，但愿有利于我国执行和解制度应然和实然的契合。

[1]郭兵.《强制执行论》人民法院出版社，2010年11月第1版，第193-200页.

[2]罗结珍.《法国民事执行程序法》，中国法制出版社，2002年版，第17、18和48、54页.