承继共同正犯的域外考察与域内反思

于晓鑫

中央民族大学法学院，北京 100081



承继共同正犯的域外考察与域内反思

于晓鑫

中央民族大学法学院，北京 100081

因对共犯本质认识不同，各国对承继共同正犯肯否不一。当理论差异可能影响司法实践，就需对其梳理总结。讨论承继共同正犯，德日为最佳域外考察对象。德国对其存在与否仍有争议，以否定派为主；日本有纯粹肯定说、修正肯定说、纯粹否定说、修正否定说、中间说。从行为一体性看，肯定说最合理，但纯粹肯定说不符合实践要求，因此借鉴德日同时应总结我国实践经验，完善修正肯定说。

承继共同正犯；域外考察；域内反思

一、承继共同正犯定义

关于承继共同正犯的定义众说纷纭：“先行者已实施部分行为，但该行为终了前后行者以共同实行意思参加实行”；①“先行者实行行为部分终了，后行者认识其间情况后有共同加工的意思加工于事后行为”②；“某正犯在一定犯意支配下，完成部分犯罪行为后又取得另一正犯同意共同实行完毕”③。

各定义区别源于对共同犯罪本质认识不同。若采犯罪共同说，后行者需接续承担责任，就整个犯罪成立共同正犯；若采行为共同说，否定承继行为本身有责任接续承担意思，仅就介入后部分成立共同正犯。

笔者倾向后者，故本文所谈“承继共同正犯”指先行者行为开始到结束过程中，二者达成共同行为合意，就后行者介入后部分成立共同正犯。

二、域外考察

(一)德国

德国有学者肯定了承继共同正犯的存在，如李斯特等；也有学者持否定态度，如梅耶等。

肯定派认为，成立承继共同正犯需满足一个前提：犯罪行为从开始到完结，二者对可能结果有沟通了解，其内容即成立共同正犯责任基础，不论通谋或偶然。

否定派认为，只有先行者为完成犯罪而与他人共同实施行为，才有承继共同正犯。即后行者需与先行者一起实施，若其介入前先行者已实现犯罪，则无共同正犯后行者至多为从犯。

笔者认为，肯定派仅就所谓“沟通了解”即认定成立承继共同正犯，未免过于强调主观因素。相比之下否定派同时兼顾主客观，思虑更周全。目前德国主流学说正是否定说，其考虑到刑罚的严谨性，严格遵守罪刑相适应原则。

(二)日本

日本派别划分明确：纯粹肯定说、修正肯定说、纯粹否定说、修正否定说、中间说。

纯粹肯定说从完全犯罪共同说角度，认为二者对全部行为成立共同正犯，先行者行为及其结果由二者共同承担，这是由于一罪的一体性与不可分割性。

修正肯定说兼顾形式结合犯，如“强盗强奸罪”即强盗罪与强奸罪的形式结合犯，与强盗罪对比，二者联系程度不同④。依纯粹肯定说，在先行者行为有伤害结果的强盗罪中后行者夺取钱财成立共同正犯；依日本刑法后行者责任范围仅限抢劫。故若完全依纯粹肯定说，在此可能判断有误，即纯粹肯定说存在漏洞。

纯粹否定说从部分犯罪共同说角度，认为仅就介入后部分成立共同正犯。后行者认识到先行者行为但未实施的，因不可能有目的地支配先行者行为，不应对其前行为承担责任。

修正否定说修兼顾实质结合犯，后行者通常无需就先行者行为担责，但若其行为承继、利用先行者行为，须就此做出刑法评价。

中间说承认承继共同正犯，主张个别处罚。笔者认为中间说可概括为同罪不同罚，与一般刑罚原则相悖，缺乏实践可能性：何时同罪同罚？同罪不同罚时如何确定承继共同正犯量刑？此说用于实践，会对现有刑法制度有很大冲击。

三、域内反思

我国理论有纯粹肯定说、修正肯定说、中间说。

从实行行为一体性看，肯定说是不二之选。纯粹肯定说过于强调主观意思，划定责任范围缺乏统一标准，忽视共同责任与个人责任归责原则差异。但相比否定说其瑕疵较小，可作为原则性方式由修正说弥补。

首先，日本修正肯定说不符合我国国情，但有借鉴意义：后行者对先行者行为担责有前提：一是后行者需认识到先行者的行为结果；二是先行者行为效果仍在继续，且后行者主观上存在积极利用的意思，二者缺一不可。

其次，二者合作实现犯罪，先行者行为对后行者构罪影响较大时须存在意思与实行行为的共同。

此外，不能忽略范围问题。判断后行者责任范围应以主观认识为限，若其对先行者行为性质、结果认识不足或无意利用，不能对该部分认定共同正犯。

总之，承继共同正犯问题上司法实践与理论不同步。肯定说合理，但纯粹肯定说缺乏实践性，因此我国应在借鉴德日刑法同时不断总结实践经验，完善相关理论，找到一种合适方式弥补缺陷，逐步完善我国刑法理论和制度。

[ 注 释 ]

①大塚仁.刑法概说[M].冯军译.北京：中国人民大学出版社，2003：250.

②马克昌.比较刑法原理[M].武汉：武汉大学出版社，2002：691.

③陈兴良.本体刑法学[M].北京：商务印书馆，2001：535.

④[日]大谷实.刑法总论[M].黎宏译.北京：法律出版社，2003：129.

[1]大塚仁.刑法概说[M].冯军译.北京：中国人民大学出版社，2003：248-256.

[2]马克昌.比较刑法原理[M].武汉：武汉大学出版社，2002：651-702.

[3]陈兴良.本体刑法学[M].北京：商务印书馆，2001：535-542.

[4]储槐植.美国刑法[M].北京：北京大学出版社，2005：52-77.

[5]大谷实.刑法总论[M].黎宏译.北京：法律出版社，2003：123-132.

D

A

2095-4379-(2017)19-0255-01

于晓鑫(1995-)，女，汉族，辽宁丹东人，中央民族大学法学院。