PPP协议的法律性质之探析

李美纳

甘肃政法学院，甘肃 兰州 730070



PPP协议的法律性质之探析

李美纳

甘肃政法学院，甘肃 兰州 730070

PPP经营模式是政府和私人通过协议形式明确各自的权利义务，随着广泛应用，纠纷逐渐增多，但是到底需不需要对PPP的合同属性进行一个清晰的划分，其协议性质到底是行政合同还是民事合同又或者是其他。学者们意见莫衷一是，从某种程度上阻碍着该经营模式依法有序地开展，亟待我们深入研究。

法律性质；行政合同；民事合同

PPP起初在欧洲广泛应用，现在我国也越来越流行，这个概念最早由英国政府于1982年提出，是指政府与私人运营商签订特许经营协议，授权运营商建设、运营或管理城市公共基础设施并提供公共服务。该模式强调政府和民间资本的责任分担，有利于降低项目运作风险，但争议诸多。

一、明确PPP法律性质的重要意义

PPP模式通过吸引社会资本，减轻政府财政负担，转嫁风险，加快基础设施的建设，对经济发展结构起着巨大的促进作用，它的优点是共担风险、共享收益、资源共享，但缺点是投资大、运营周期长、过程复杂、不确定因素多，加之我国各级政府和私营机构均缺乏实践操作经验，本文将从回答以下几个角度对其性质加以分析。

二、PPP的法律性质之分析

(一)PPP模式的公法性和私法性

现代行政在其目的、手段、内容上均呈现出极其复杂性的特征，这使得与社会资本合作的方式达成行政任务以成必然，但是行政机关不得不参与市场交易活动，进行采购或营利活动，要试图摆脱公法的约束就只能以私法形式而为。PPP经营模式的出现，在教育、公用事业、环境等诸多方面出现了社会组织承担行政供给任务的现象。为此，德国行政法学家提出了新型的理论概念即“行政私法”，试图将行政法的研究范围扩大化，将传统行政法视为行政公法，将诸如PPP模式类归为行政私法，成为新的行政法研究对象。20世纪70年代，美国行政法学的研究重心从“行政”转向“治理”，“治理”的特征更关注行政过程，传统的行政法学往往忽略了对行政相对人的关注以及对行政活动实际运作的探讨。面对公私合营的这种新型模式，应该更多的去关注行政活动的实际运作，而不能再运用传统的行政法学方法论去诠释了。

(二)合同性质之分析

在实践当中，PPP模式争议的焦点是合同的性质难以确定，主要集中在行政合同与民事合同上，而此两类合同的胶着状态导致我们在一些公私合作的案件中很难对其进行准确定位，而要准确区分行政合同与民事合同就必须承认两者的关系，即民事合同是行政合同概念的起点和基础，行政合同是受依法行政和契约自由两大公、私法理念共同支配下的法律行为，是一种设立、变更、终止公法法律关系产生行政法效果的合同，这也是行政合同区别于民事合同的本质特征。

在PPP项目中，由政府、私营主体基于某个项目

而形成的相互间合作关系的一种融资模式。此种模式属于行政辅助活动，其特点在于，以间接的方式辅助行政目的达成，这种模式多适用于公益性质的，工程量较大，耗资巨大，成本大，风险高的项目。所以，行政法学者多强调通过行政救济途径解决其中法律争议。PPP协议在洽商中的，政企双方都有签订与否的自由，而PPP协议体现的正是公私主体双方一致的意思表示，契合意思自治原则。所以，民法学者大都主张将PPP协议定性为民事合同，利于纠纷的解决，无论是古代还是当今、国内还是国外，行政合同都不比民事合同发达，基于路径依赖的考虑，将PPP协议定性为民事合同范畴将更有利于PPP模式运营的规范和参与方权利的救济。

三、结论

在PPP项目的众多合同中最主要的是行政主体与私营主体之间的特许经营权协议，通过该特许经营权协议，私营主体再与项目的各个参与方签订一系列合同，以作为试点的北京地铁四号线的项目为例，该项目涉及多重合同，笔者认为不能简单的将其划到民事领域，属于民事领域的应受民法规制，非民事领域，则应另当别论，PPP模式更大程度的表现了私法公法化和公法私法化，公法、私法在程序、调整对象、方法上有明显不同。对PPP模式的定性要有体系性的思路，不能局限在私法或公法的范畴，把PPP模式理解为一个法律系统，公法管公法，私法管私法，政企双方应同时受到公私法的规制，不同阶段适用不同的法律规范，方可促进PPP模式的健康发展。

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D922.2；D

A

2095-4379-(2017)19-0223-01

李美纳，甘肃白银人，甘肃政法学院，2015级法学硕士在读。