市场准入负面清单制度的法律问题探究

龙 倩

中国政法大学法学院，北京 100088



市场准入负面清单制度的法律问题探究

龙 倩

中国政法大学法学院，北京 100088

市场准入是市场经济法治的一大课题，市场准入负面清单制度作为新型的市场准入制度，其中的法律问题需要从法理上、操作上予以厘清。本文将目光聚焦于我国正在进行的市场准入负面清单制度改革，对其中涉及的主要法律问题进行探讨，并提出相应的意见和建议，主要包括制定负面清单的合法化问题、事中事后监管的法律制度供给不足问题，以及市场准入负面清单制度法律体系的构建问题。

市场准入；负面清单；法律问题

2015年底，国务院印发了《关于实行市场准入负面清单制度的意见》，对我国实行市场准入负面清单制度进行了全面部署，明确了实行市场准入负面清单制度的总体要求、主要任务和配套措施，拉开了我国实行市场准入负面清单制度的帷幕。市场准入是市场经济法治的一大课题，市场准入负面清单制度作为新型的市场准入制度，其中的法律问题需要从法理上、操作上予以厘清。本文试图探究市场准入负面清单制度的法律问题，并给予相应的法律解决措施的回应。

一、市场准入负面清单制度概述

市场准入是对国家对市场主体进入特殊领域、行业、业务的依法禁止和限制，是政府规制市场的一种手段，是一种制度化的安排，主要表现为法律制度，也即调整市场准入过程中形成的社会关系的有关法律规范。“负面清单”是指限制或禁止做什么的清单，不在清单范围内的则被认为是允许或推定允许的。也即政府规定哪些经济领域不开放，除了清单上的禁区，其他行业、领域和经济活动都许可，是一种更加开放、更加透明、更加公平的市场准入管理模式，也是规范和约束政府权力的有效方式。目前世界大多数国家均针对外商投资实行负面清单管理模式，少有在国内市场推行市场准入负面清单的尝试。我国将负面清单管理模式从外资引入内资市场准入领域，是市场准入制度的重大突破。

市场准入负面清单制度具有辩证性。一方面，“负面清单”这四个字意味着给予市场主体更大的自由。只要该行业、领域和业务不在负面清单上，市场主体都可以自由地进入。另一方面，“市场准入”也意味着政府不放弃对市场进行有效的规制。在负面清单的行业、领域和业务内，政府要对市场经济能动地规制。两者统一于“市场准入制度”。

二、制定负面清单的合法化问题

在法治政府、依法行政的背景下，政府对市场进行规制的行为必须有明确的法律依据，这是政府规制市场的正当性基础。市场准入负面清单制度的核心在于“负面清单”。一张合法、合理、科学的负面清单能够厘定政府管理市场经济活动的范围，明确政府运用法律对市场进行规制的界限，能够激发市场主体的活力，市场经济也因此能够生机勃勃。可以说，负面清单的编制是否成功决定了市场准入负面清单制度实施的成败。

《行政许可法》第14条规定，有权设定行政许可的只有法律、法规和国务院的决定，而市场准入所依赖的主要手段是行政审批，因此，我国负面清单的编制的依据，应该根据相应的法律、法规和国务院的决定，而不应包括地方性法规、规章和规范性文件。实际上，负面清单并不是“编制”出来的，而是有关机关对现行法律、法规和国务院的决定进行全面梳理的基础上，根据关于市场准入的相关规定，进行整理出来的。如果某个行政机关自行拿出一张负面清单，并不代表其享有相应的规制权力。没有法律法规依据的，不能纳入负面清单，即便纳入了，也仍属无效。此外，如果法律法规规定应当实施市场准入管理的，即便没有纳入负面清单，也要按照相应的规定执行。总之，在国内法的范畴内，负面清单的依据主要是法律、法规和国务院的决定，不得逾越，也不得违反。

《国务院关于实行市场准入负面清单制度的意见》中明确提出，“法律、行政法规和国务院决定未作规定但确需纳入市场准入负面清单的新设事项”，拟经试点检验、评估后，“依照法定程序提请制定或修订法律、行政法规或国务院决定”。当前我国的经济领域新业态、新模式将会层出不穷。单纯地依靠已有的法律来禁止和限制不可能达到有效规范互联网行业的目的。根据立法原理，部门规章相对于人大制定的基本法律来说，有相对的灵活性。因此，负面清单所列范围应该窄一点，比如只列市场准入的“经营项目”。如把一些“行为准则”列上去，会有挂一漏万的可能。建议之后在编制负面清单时，增加编制后的执行、监督力度，配套相应的处罚措施。当然，也需要市场主体做到自律，真正应该关心的不是哪些事项在负面清单的列表中，而是所从事的行业是否给他人、给社会造成了不利影响。

三、事中事后监管的法律制度供给不足问题

负面清单制度贯彻的是“法无禁止皆可为”的理念，能够降低市场准入门槛，优点显而易见。但市场经济本质上是一种竞争经济：切身利益之争、优胜劣汰之争，甚至是生死存亡之争。在竞争的机制下，市场天然存在失灵的可能，如交易欺诈、假冒伪劣、产品质量安全、不正当竞争、企图垄断、环境污染等等。面对竞争的副作用，必须进行监管。实践证明，如果没有有效的市场监管，就不会有公平、自由、正当的竞争。

负面清单制度的实施带来的是绝大部分前置审批将取消，意味着市场监管不再依靠资格审查、审批来前置式防抑风险，政府工作重点将从事前审批转向事中、事后监管，通过动态的、全流程的监督与管理，在市场运行的过程中不断发现和剔除风险。而一直以来不少政府职能部门都习惯于前置性审批，事中事后监管制度以及负面清单相关法律法规均处于相对滞后状态，很多具体问题有待出台具有操作性的实施细则。这对政府管理能力和管理方式都提出了更高要求。

因此，为缓解事中事后监管的法律制度供给不足问题，应构建统一的市场主体信用信息公示制度。只要有公开透明的产品信息服务平台和综合的企业征信平台，让公众和媒体参与到监督中来，企业必然会自律。有了公开透明的市场主体信用信息公示制度，赋予了公众查询的渠道，如果发现了问题，可以向相关部门进行举报、投诉。这样通过扩大监督主体，能够减轻政府的监管压力，也能够提升监管的效益。如在证券业监管中，实施注册制以后，在注册审核中，强化以信息披露为中心的监管理念。投资者可以充分关注企业业绩下滑原因，充分考虑风险因素，审慎作出投资决策，避免可能带来的投资损失。

法律制度不健全、市场信用体系的缺失是我国市场主体失信行为频发的最重要最根本的原因。在电子信息化高速发展的时代，可以依托政务信息资源共享电子监察系统，构建统一的市场主体信用信息公示平台，用于发布反映市场主体资产状况、信用记录、备案信息、年报信息、许可审批和监管信息以及相关人员违法违规信用信息。通过这样的举措，达到建立统一的市场信用体系。建立信用信息充分公开、全社会共享的信用信息制度，能够使得监管处于全社会的监督之下，能够有效达到社会共治的效果。

四、市场准入负面清单制度法律体系的构建问题

习近平总书记指出“重大改革必须于法有据”。因此我国的市场准入制度改革要与市场准入制度的立法相衔接，增强法律的及时性、针对性和有效性。让立法部门介入改革的前期阶段，并充分考虑到改革可能涉及的法律问题以及需要调整的法律问题。立法部门要提前做好调研工作，做好立法修法的准备，做好法律的立、改、废工作，发挥法治的引领和推动作用。如出现确需纳入负面清单的新设事项，但是与相应法律冲突的情况，相关立法部门应依照法定程序制定或修订法律，或者依照法定程序制定或修订行政法规或国务院决定。立法条件还不成熟，而改革实践又迫切需要的，可提请全国人大常委会通过授权方式先行先试，待条件成熟后再立法推行。

(一)全国统一的立法模式

《意见》指出，用两年的时间在部分地区实行市场准入负面清单制度，积累经验、逐步完善，探索形成全国统一的市场准入负面清单及相应的体制机制。①全国统一的立法模式的好处在于，以体系的方式进行立法，可以从总体上对市场准入负面清单制度进行把握，克服条块分割，使得法律体系内部协调统一，尽量避免多头立法带来的全国法制不统一问题。同时，法律、行政法规是全国一定领域各方面专家智慧的结晶，能够从宏观上建立科学合理的规范。步骤可以是：首先，由全国人大或人大常委会通过统一的有关市场准入的法律。其次，由国务院制定相应的实施细则，以行政法规的方式规范市场准入负面清单的实行。

(二)中央立法为主、地方立法为辅的模式

这种模式主要是在中央层面制定一个统领性的法律文件，确定相关的目标、原则，以及一些根本性的重要的问题，然后地方可以根据具体情况、结合当地实际，运用具体问题具体分析的方法，进行相应的地方立法。具体到本地的市场准入负面清单制度，哪些应该禁止、哪些应该限制，由地方人民充分参与，并发表意见，利害关系人充分表达诉求，专家充分论证，最后由负有相应职责的部门和首长进行拍板决定，报中央备案即可。②由于中国幅员辽阔、民族众多、资源丰富，不同地区的经济社会发展不均衡，经济、社会、文化的发展程度不一，因此因地制宜对市场准入负面清单实施地方立法或更具现实意义。

市场准入制度的改革，同其他任何改革一样带有实验性质。同时，市场准入制度的改革，也永远是一个与时俱进、永不过时的过程，不可能是一蹴而就的行为。改革的道路是曲折的，在改革的过程中可能遇到的困难、障碍，还需要我们一一发现、破除。同时在改革的过程中要善于积极积累经验，成熟一件做一件，做一件是一件，扎扎实实，态度慎重，这样才能有效推动我国市场准入制度朝着科学化、合理化方向发展。

[ 注 释 ]

①国务院关于实行市场准入负面清单制度的意见.国发〔2015〕55号.

②史际春主编.经济法学评论(第16卷)[M].北京：中国法制出版社，2016(1)：347.

[1]史际春主编.经济法[M].北京：中国人民大学出版社，2015.2.

[2]陈力铭.综合交通运输市场准入法律制度研究[M].北京：北京交通大学出版社，2013.3.

[3]李大伟.我国编制市场准入负面清单若干关键问题及对策[J].中国发展观察，2016(3).

D

A

2095-4379-(2017)19-0019-02

龙倩(1989-)，女，汉族，广西桂林人，中国政法大学法学院，2016级宪法学与行政法学专业博士在读，研究方向：行政法学。