非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪之辨析

舒 培

西南科技大学法学院，四川 绵阳 621000



非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪之辨析

舒 培

西南科技大学法学院，四川 绵阳 621000

非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪是近年司法实践中的热门罪名，二者因犯罪金额巨大、涉及人数众多、社会影响面广等特点受到社会各界的广泛关注。实践中，对非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的争论颇多。本文以非法占有目的的认定为切入点，从两罪的主观方面入手进行深入辨析，以期为司法实务提供新视角。

非法吸收公众存款罪；集资诈骗罪；非法占有目的

非法吸收公众存款罪位列我国《刑法》第三章第四节，是破坏金融管理秩序罪中的一个子罪名；而集资诈骗罪则位于第三章第五节金融诈骗罪中。两个罪名同属第三章破坏社会主义市场经济秩序罪，但又分属不同的章节，这也注定二者之间既有区别，又有千丝万缕的联系，这也是实践中二者难以区分的原因。

笔者认为，要厘清两罪名之间的关系，应重点区分两罪的主观方面。例如：同样是吸收不特定人的资金的行为，若行为人具有“非法占有目的”，则应认定为集资诈骗罪；反之，则认定为非法吸收公众存款罪。因此，认定行为的“非法占有目的”，是区分非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的重中之重。另一方面，“以非法占有为目的”作为犯罪的主观要件，其形成和存在于人的内心世界，因此，在实践中司法机关在认定时难以将该要件像“事实”一样客观化。而犯罪嫌疑人或被告人为了逃避法律的制裁，往往会否定自身的“非法占有目的”，这也给司法机关的认定带来了巨大的挑战。因此，对“非法占有目的”的讨论很有必要。

一、非法占有目的的含义

我国刑法第192条规定了集资诈骗罪，即以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。但在实践中，由于以非法占有为目的是行为人的主观意思，司法人员很难判断，故需结合客观表现行为予以综合认定。最高人民法院在《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中列举了七种行为并将其作为判断“非法占有目的”的参照。虽然该解释是最高院结合各地的办案实践作出的较为完备的总结和罗列，但由于犯罪手段和方式的不断翻新，更加隐蔽和复杂的犯罪层出不穷，这种列举式的规定显然无法穷尽花样百出的犯罪方式，故笔者认为有必要从“非法占有目的”的含义入手，具体厘清该概念的内涵和外延，以便司法实务部门在对具体案件进行认定时即使无例可循，也可通过分析被告人的主观目的做出正确判断。

关于“非法占有目的”的含义，有学者认为，“以非法占有为目的”就是非法排除权利人对财物的所有权的意图。①也有学者认为，“作为犯罪的主观要件，非法占有的程度和范围不是千篇一律的，其在不同的罪名中往往有不同的内容，非法占有的内涵也会因罪名的不同而有所不同”，该观点进一步指出，“不仅要‘占有’财物，而且要对财物全部或者部分实施‘处分’，或者是所有物全部或者部分灭失，或者使所有物全部或者部分价值减少，才是‘以非法占有为目的’”。②张明楷教授认为：非法占有(不法所有)目的，是指排除权利人，将他人的财物作为自己的所有物，并遵从财物的用法进行利用、处分的意思。马克昌教授指出：“将不法占有理解为不法所有，才是各种金融诈骗罪中‘以不法占有为目的’的真正含义。”笔者赞成马克昌教授的观点，刑法上的“占有”与民法上的“占有”含义不同，刑法上的“占有”相当于民法上的“所有”。

此外，非法占有目的既包括使行为人自己不法占有的目的，也包括使第三者(包括单位)不法占有的目的。③如在有的非法吸收公众存款案件中，中介公司或其工作人员虽无非法占有的目的，但其明知集资人无偿还能力或有非法占有目的，仍帮助其融资。此时，中介公司虽未占有该融资款，但其客观上协助融资方取得融资款，故其也构成集资诈骗罪的共犯。

从宏观上说，不能因为“以非法占有为目的”属于主观要件，便认为财产犯罪、经济犯罪的本质是行为人获得利益。实际上，犯罪的本质是侵犯法益。在非法吸收公众存款案件中，被告人及其辩护人有时会以被告人未获利作为辩护的理由。此时，我们应该认识到，被告人是否获利与其是否构成犯罪没有必然联系；同理，被告人获利后退还资金也只能作为量刑情节予以酌情考虑，而不能据此作为其是否犯罪的判定条件。

特别要注意的是，由于“非法占有目的”是行为人的主观想法，故司法机关在具体案件的认定时可能走入两个极端：第一是客观归罪，即仅以不能归还的结果认定行为是具有非法占有的目的，这也使得很多非法吸收公众存款案件转化为集资诈骗案件。第二是为肤浅的表象所迷惑，如因为行为人与受害人签订了《借条》、《还款协议》等，就认定行为人不具有非法占有他人财物的目的。④这两种情形都容易造成错案，因此，司法人员在面对具体案件时，一定要综合全案，并结合客观证据作出判断。

二、“非法占用”与“非法占有”的区分

有人认为，只要集资人只要未将集资款项用于集资宣传的项目，就具有“非法占有”的目的，从而认定其构成集资诈骗罪。这里，就涉及到区分“非法占有”和“非法占用”。笔者认为，上述情况，应属“非法占用”。从民法的角度看，非法吸收公众存款罪中对吸收的资金也有占有的目的，但刑法中的非法占有与民法中的占有有着本质的区别，民法中的“非法占有”可理解为“非法占用”。因此，我们有必要区分“非法占有”与“非法占用”，这也是区分非法吸收公众存款和集资诈骗罪的另一个关键所在。在陕西省榆树市温某等集资诈骗案⑤中，法院之所以未认定被告人王某构成集资诈骗罪，就是因为王某后期的借款虽然存在欺诈的主观故意，但其骗取资金并非想非法占为己有，而是幻想被告人温某能用这笔钱做生意赚钱以偿还被害人借款，其主观上应认定为“非法占用”，而非“非法占有”。

当然，“非法占用”也可能会转化为“非法占有”，如行为人刚开始以非法吸收公众存款的故意吸收了存款，但随着时间的推移，行为人无法承受高额利息，于是渐渐产生非法占有的目的，此时，犯意就发生了转化，罪名也随之改变。司法解释中，也有以法律的形式直接将非法占用推定为非法占有的⑥。因此，非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的认定可能只有一线之差，这要求司法工作人员在认定二罪名时必须以审慎的态度，具体分析行为人是否具有非法占有集资款的主观目的。若无法认定，则应按照有利于被告人的原则，认定其构成非法吸收公众存款罪而非集资诈骗罪。

[ 注 释 ]

①储槐植，梁根林.贪污罪论要[J].中国法学，1998(4).

②吴学斌，俞娟.论我国刑法中的‘以非法占有为目的’ [J].当代法学，2005，3，19(2)；王延强.如何认定诈骗罪中的‘以非法占有为目的’ [J].政治与法律，2003(3).

③张明楷.如何理解刑法中的‘以非法占有为目的’ [N].人民法院报，2003-8-1.

④吴学斌，俞娟.论我国刑法中的‘以非法占有为目的’ [J].当代法学，2005，3，19(2).

⑤(2013)榆中法刑二初字第00003号刑事判决书.

⑥最高人民法院<关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释>第六条规定：携带挪用的公款潜逃的，依照贪污罪定罪量刑.

[1]张明楷.如何理解刑法中的‘以非法占有为目的’ [N].人民法院报，2003-8-1.

[2]王立志.论集资诈骗罪中的‘非法占有目的’ [J].河南省政法管理干部学院学报，2005(6).

D

A

2095-4379-(2017)07-0203-02

舒培(1991-)，女，四川岳池人，西南科技大学法学院，2014级刑法专业。