浅析刑事诉讼若干证据制度——从比较法的角度

张丽锋

通许县人民检察院，河南 通许 475400



浅析刑事诉讼若干证据制度
——从比较法的角度

张丽锋

通许县人民检察院，河南 通许 475400

证人证言作为我国刑事诉讼法规定的七种法定证据之一，在我国刑事证据体系中占有重要位置。不论是英美法系还是大陆法系，证人证言都是应用最为广泛、最为普遍的一种证据。基于各个国家历史传承社会发展经济基础的不同，两大法系虽有部分相通，但是还有许多不同之处。本文以两大法系的比较为主线，通过深入剖析两大法系非法证据、拒绝做证权、证人宣言等制度，发现乃至于完善我国相关立法的不足之处。

美国；德国；非法证据排除；传闻证据；拒绝作证特权；比较；借鉴

一、美德中关于非法证据排除规则的比较分析

(一)对非法证据认定的方式不同

1.美国对非法证据的认定方式

在美国，如果被证明口供是在被强迫的情形下取得的，那么这个证据就会被自动排除，甚至从这个违法所得的口供中得到的线索找到其他的证据，这个被称之为“毒树之果”的证据也要被排除。美国对非法取得口供的认定是法官就个案情况综合考虑认定的。

2.德国对非法证据的认定方式

德国的刑事诉讼法分为两步，第一步是用列举的方式列举出非法手段，第二步才是是法官认定。如果取得口供的方式被认定属于强制手段，即使被告人同意使用也不得用作认定被告人有罪的证据。德国这种列举的方法所存在的问题是，违法取得供述的手段是不能被穷尽的，而且，像法律列举的“欺骗”，与现实生活中警察使用的“诈术”很难区分。

(二)排除非法证据的含义和功效是不同的

在美国，排除非法证据意味着审判者，如陪审团，完全不知道这个用非法手段取得的证据曾经存在过。而在德国，非法证据的排除意味着不能将其作为定案的根据。

(三)中国立法关于非法证据排除规则的现状

1.理论上非法证据排除的立法缺陷

中国宪法并没有直接规定关于反对强迫自我归罪的权利，但是刑事诉讼法第43条规定“严禁刑讯逼供和以威胁，引诱，欺骗以及其他非法的方法收集证据”。这个法律规定表现了对强迫供述的反对态度。但还是立法的缺陷是虽然法律禁止用强迫的手段搜集但是法律没有明确规定使这条禁止条款得以实现的具体保障。

2.实践中由于立法缺陷造成的弊端

在实践中，当被告人或其他辩护律师提出有刑讯逼供的证据是，法院没有相应的程序对这种诉求进行审查，这使得有些非法取得的供述继续作为认定被告人有罪的证据，但是，立法也试图弥补刑事诉讼法法的缺陷，指出；“凡经查证确属于采用刑讯逼供或者威胁，引诱，欺骗等非法的方法取得的证人证言，被害人陈述，被告人陈述，不能作为定案的根据。”这个补充的解释完善了对非法取得的言词证据的排除规则，但是在实践中，这个排除规则并没有得到切实贯彻。

二、美德关于拒绝作证特权的比较分析

(一)拒绝作证特权的含义及意义

在庭审中保持沉默的权利。被告人在庭审中保持沉默的权利，它是反对强迫自我归罪特权的结果。反对强迫自我归罪特权也允许任何证人在作证将使其陷入受到刑事指控的风险时拒绝作证。按照美国法律，该特权仅仅保护那些被传唤出庭作证的人，但在德国，证人也可以不回答可能使其配偶或者血亲或姻亲归罪的问题。反对强迫自我归罪的特权被家庭特权所补充。

在美国刑事诉讼中，由证人自己主张适用反对对强迫自我归罪的特权。在德国主持庭审的法官必须告知证人享有拒绝回答问题的权利。在有些情况下，已经在庭审中出示的证据向法官表明证人可能会作出自我归罪的回答。大多数的情况下法官在为庭审做准备而阅卷时就会知道这种问题。

(二)在婚姻和家庭关系方面的拒绝作证特权的区别

1.美国相关规定

在美国，法律认可两种婚姻特权。配偶的拒绝作证特权允许配偶一方拒绝作证指控另一方。它排除了作证的配偶的所有不利证言。通常只有作证的配偶可以主张该特权。但是，有些州也允许作为刑事案件被告人的配偶主张该特权。第二项特权是婚姻信任特权。这一特权保护配偶之间的秘密交流。传统上配偶的任意一方均可主张该特权。

2.德国相关规定

在德国，个人隐私受到全面更多的保护。德国的家庭成员特权不仅包括配偶，而且包括血亲和姻亲。例如祖父婆与外祖父母、叔叔与舅舅、姑姑与姨、堂与表兄弟姐妹、侄子与外甥和侄女与外甥女。证人可以或者拒绝任何有关婚姻或者家庭的事项进行作证。这同美国的配偶拒绝作证特权不同，美国的有些州即允许被告人也允许作证的配偶行使该特权。如德国部分所述，德国特权的理论依据是证人不应被迫在说真话与保护配偶或者亲属之间进行选择。

如果因为证人未被适当告知拒绝作为不利于其配偶或亲属作证的特权而导致其已经作证，则该证据必须加以排除。只有证人已经作证，随后被告知了拒绝作证特权并且同意使用其词言作为证据时，才属于排除的例外。

(三)在职业关系方面的拒绝作证特权的区别

更多的是从范围上讲，德国法比美国法承认更多有关职业关系的拒绝作证特权。

1.在职业范围上美德两国的不同处

美国刑事诉讼保护律师与其当事人之间，医生与其患者之间以及牧师与其信徒之间的秘密交流。个别州有时还承认其他特权，例如精神治疗医师，社会工作者以及记者的特权。德国的职业特权不仅包括美国所承认的范围，而且还扩大于药剂师，心理医生，有权帮助孕妇或者吸毒者的机构的咨询人员，注册会计师以及税务顾问。该特权还包括这些专业人士的助手。专业人士及其助手只有在当事人已经解除其保密义务后才能出庭作证。

2.在追求法律价值方面美德两国的相同处

德国法通过承认这么多的拒绝作证特权表明了它对隐私利益所赋予的高度。与德国的法律都从原则上要求证人亲自出庭作证。但是，在某种情形下，两国都意识到要求证人出庭作证将损害其他某种更值得保护的价值，例如夫妻之间或者医生或患者之间的关系。在这些情形下，两国的法律制度都选择了不要求证人出庭作证。这种情形被称为“拒绝作证特权”。

美国和德国的法律承认一系列拒绝作证特权。对拒绝作证特权的认可使得发现事实真相更为困难，因为相关得证据被排除出审判之外。想到发现事实真相是德国审问式诉讼的主导原则，而在美国的对抗制中对个人自由的保护起着重要的作用，因此我们可以估计在美国发现比德国更多的拒绝特权。但是这一假设是错误的。与美国相比，德国在拒绝作证特权方面不但数量更多，而且执行的更严格。

(四)中国关于拒绝作证特权的规定

中国刑事诉讼法并没有明确规定犯罪嫌疑人及被告人有保持沉默的权利，并且在刑事诉讼法的第93条的规定：“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。在这个规定紧跟的一句话“但是与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。”这一表述看似保护犯罪嫌疑人的一部分隐私权，但是在现实中关键问题是谁来决定所提出的问题是否与本案无关。按照一般规则，应当是由犯罪嫌疑人决定所提出的问题是否属于与本案无关的问题，但是在实践中的情形并非如此，在一些案件的判决中，被告人不如实交待的情节被用做非法定的认罪态度不好，而加重刑罚。

三、美德关于询问证人和证人宣誓的比较分析

(一)询问证人

按照德国法，证人必须被赋予连贯陈述其了解得案情的机会。该陈述会被认为有助于发现事实的真相。法官可能了解他或者她通过阅卷不能了解的新事实。连贯陈述之后的询问主要是法官和证人之间的一场非正式的对话。由于双方当事人可以在法官询问结束后进行补充发问，因此他们很少打断法官的询问。

基于阅卷所了解的情况，法官有时会得出证人提供的证言不正确或不相关的印象。而在这种情况之下，法官可能会在证人有机会全面解释其对案情的了解之前就变得不耐烦起来，并且开始提出诱导性和刺探性的问题。这将使证人感到困惑，并且最终妨碍事实认定。在许多情况下辩护律师并不愿意反对这种过度询问。因为辩护律师担心法官会觉得自己受到了批评和冒犯，而且这有可能最终对定罪和量刑决定产生不利的影响。

在询问证人被分为直接询问和反询问的对抗中并不存在这种问题。由于在直接讯问中一般不允许提诱导性问题，证人可以不受打扰地陈述他或者她所了解的案发情况。

但是，在美国实践中，双方当事人经常试图通过严格地控制证据来证明自己的主张。检察官和辩护律师倾向于从证人处得到简要得答案。他们在反询问时经常问一些要求证人只能回答“是”或“不是”的问题。有时候他们会试图禁止附加任何解释的语言。这样的询问，以及用来阻扰证据采纳的异议，在美国的陪审团审判中经常能够看到。它们只是美国法庭中进行的激烈对抗的另一种象征。

一个有趣的问题是，审问制诉讼的举证与对抗制诉讼的举证哪一个是认定事实的更好办法？以前进行的心理学研究表明，对抗制的证明方法更好，因为它可能揭示更多的事实，而且可能使法官更趋于中立。但是，该研究是在实验条件下进行的，不是以接近法庭的现实情况。重要的是，这些试验并未考虑过美国当事人的过分对抗以及德国法官的过分审问。

(二)证人宣誓

在美国刑事诉讼中，每一个证人在作证前都必须宣誓。在大多数情况下，宣誓指的是向上帝起誓，但是如果证人愿意，他们可以作出与宗教无关的庄严声明。宣誓正式提醒证人他负有某种特殊的法律义务同时也是宗教义务，按照这一义务他必须说真话。与此同时，宣誓还可以给审判增加某种庄重的因素。通常而言，只有进行了宗教宣誓或作出非宗教声明并因此受到警告的证人才能在其说谎时以伪证罪进行处罚。

如德国部分所述，德国的证人通常不必宣誓，因为人们普遍认为宣誓并不能确保证人会说真话。但是，在德国庭审的一开始，法官会仔细地告知证人有关说真话的义务。按照德国发对证人进行的该告知与美国刑事诉讼中证人作证前所进行的宣誓有着相同的目的。二者都提醒证人不得说谎的义务。德国法与美国法所采取的不同办法是审问制与对抗制的典型特征。在德国家长式作风的法官规劝证人说实话，而在美国，证人被要求许诺他将说“真话，完全的真话，除了真话没有其他”。

与美国的做法相反，德国的证人可以因作出了未宣誓的虚假陈述而受到处罚。在德国证人必须宣誓的少数案件中，宣誓是在他或者她作证之后才进行。正如美国一样，宣誓可以是宗教性质的，或者依照证人的申请，也可以是非宗教的声明。

[1]陈光中.刑事诉讼法[M].北京：高等教育出版社.北京：北京大学出版社，2005.

[2]陈卫东.模范刑事诉讼法典[M].北京：中国人民大学出版社，2005.

[3]陈光中.中德不起诉制度比较研究[M].北京：中国检察出版社，2002.

[4]丘岳玲.德美证据排除规则比较-中国确立刑事证据规则之经验借鉴[J].政法论坛，2003(3).

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2095-4379-(2017)20-0108-02

张丽锋(1969-)，女，河南大学，研究生，通许县人民检察院，副检察长，研究方向：诉讼法学。