三振法案的国际进展及对中国数字出版产业的现实价值*

□文│朱皖敏 徐伊丽

（作者单位：浙江工业大学健行学院 浙江工业大学法学院）

我国数字出版产业蓬勃发展的同时，也存在侵权问题，一些正版经营者利益受损。《2016年中国网络版权保护年度报告》显示，网络版权纠纷案件新载体、新形态不断出现，一半的侵权纠纷案件涉案作品通过网站、搜索引擎、浏览器等方式传播。此外，通过APP、电视盒子、微博微信等方式提供网络传播服务引发的侵权案件也层出不穷。“剑网2016”专项行动期间，各地共查处行政案件514件，行政罚款467万元，移送司法机关33件，涉案金额2亿元，关闭网站290家。[1]我国现有版权保护体系的短板暴露明显，亟待完善。切实维护权利人利益，运用创新方法打击侵权行为迫在眉睫。纵观全球版权产业发展的不同阶段，各国对数字版权的保护手段总体呈现不断升级、综合协同的趋势。针对侵权的不同次数给予不同程度的警告惩罚，以此保护网络版权的“三振出局规则”日渐成为西方发达法治国家的主流措施。

一、“三振法案”及其国际发展

数字版权侵权问题一直困扰全球数字出版产业发展。这些年来，各国都在积极探索富有特色又兼具共性适用的数字版权保护措施，“三振出局规则”便在这一背景下诞生。

1.“三振出局”的概念及特征

三振出局（Three Strikes）又称逐级响应（Graduated Response）或三振法案（Three Strikes Laws），本质上属于应对网络环境中作品非法分享行为的版权保护机制，[2]三振出局版权保护机制的目的并非切断用户的网络服务，而是通过不断发出警告通知，向实施非法分享作品行为的网络用户提示侵权风险，最终实现终止非法分享作品行为、保护版权人利益的目的。就此而言，三振出局版权保护机制对网络用户的教育意义显然大于惩罚意义。这一特殊的版权保护机制之所以产生，是版权人在网络环境下不断探索版权保护方式的结果。[3]

论文数据来源为民政部2017年全国低收入家庭经济状况调查数据(CLIFSS)，数据抽取江苏、吉林、甘肃、山西、湖南、云南六个省份，然后采用分层抽样，依次抽取3个州(市)、9县(市、区)、18个乡镇(街道)、36个村(社区)、540户低收入家庭(低保户或低保边缘户)，总样本量为3240户。调查问卷从家庭成员基本情况、家庭经济生活情况、社会救助与相关服务、态度与意愿四个方面进行调查。对地方民政部工作人员进行入户与调查问卷培训，并派督导进行实时陪同指导，保障数据的科学性。

2009年，韩国、新西兰等国先后通过了著作权法的修正案，法国于9月颁布了《网络著作传播与权利保护法案》，次年英国颁布了《数字经济法案》，都以立法或法案的形式明确了三振出局的惩戒规则。还有一些国家则采用了约定模式，[4]如三振出局规则在爱尔兰的适用仅存在于版权方与互联网服务供应商（ISP）的约定中，在美国，美国唱片业协会（RIAA）和ISP 合作共同对网络侵犯其版权的行为进行监控与处罚。通过进一步梳理各国的三振出局规则，发现其呈现以下几个特征：第一，三振法案的确立以一定的经济和法治为基础；第二，三振法案的出台与特殊的历史时期背景密切相关，各国互联网用户数量都在急剧增长，传统出版业也不断向电子出版转型，加上金融危机的影响，由此产生诸多问题，故而各国的确立时间点都集中在2009年左右；第三，三振法案是在动态调整的，其确立有许多反对和争议，并非一帆风顺。

2.三振法案在典型国家的历史发展

三振法案在各国的发展都带有其本国的鲜明的特征，其中韩国、法国、英国和美国这四个法治发达国家的三振出局规则的发展最为典型。

韩国于2009年4月正式通过包含三振出局规则的著作权法修正案，并于同年7月开始施行，成为第一个正式通过包含三振出局规则法案的国家。韩国著作权法中关于三振出局规则的规定体现在惩治对象、对应措施、实施机构的分别对应，[5]带有体系化特点。与法律政策相配合的三级版权行政管理体系也是韩国数字出版产业保护措施的一大特色。

在实践层面，三振程序的开始一般由版权人对侵权用户进行举报，然而在侵权用户的确定上有一定的技术问题。法案对侵权用户的认定是根据IP地址的，但由于无线网络容易被盗用，实际侵权人可能不是网络用户，这将导致错误警告错误惩罚，并会浪费成本。同时，许多单位企业用的公用电脑都让三振法案无法确定具体侵权人、确切计算用户违规次数。[8]三振法案对最后法院审判程序和举证责任分配的问题上也有漏洞。证据收集与过错责任认定有难度。如在法国三振法案中，权利人在前两次被侵权中不向法院上诉，而是直接由HADOPI权利保护委员会向侵权人发出警告信息，而第三次侵权中的诉诸法院只是简单地把相关资料移交法院，缺失了作为现代法治重要一环即疑似侵权人之听证与抗辩程序。在此种法律规制下，举证责任由侵权用户承担，需要由其证明没有实行版权侵权行为。这显然违背了“疑罪从无”的法律原则。但由于版权人、相关机构只能确定IP地址而无法确定实际侵权人，举证责任由侵权用户承担又似乎是不得不成为最后的选择。

三振法案在数字出版产业领域的应用已呈全球趋势，越来越多的国家对其进行了借鉴和引入。而三振法案是否适应当前中国数字版权保护、数字出版产业发展的实际需要，目前引入的客观条件是否成熟等有关三振法案中国化的可行性问题，需要我们从历史背景、版权产业发展阶段、引入后的正向影响及负面作用等方面开展全面、辩证的分析。

美国一直没有把三振出局规则在网络版权侵权中的应用以法定模式确定下来。2013年2月25日，美国反盗版六振警告系统正式启动。这也代表了从三振法案到六振警告系统的发展。相较于其他三振法案的严厉，六次警告系统并没有采用断网的惩罚措施，而是以教育和改正为大方向，更为温和。这是一次版权保护理念的更新，也是三振出局规则发展的方向。

就业是民生之本，这项任务解决不好，就谈不上构建安定团结的和谐社会。鄂州市正处于城镇化高速发展的时期，农村劳动力向非农产业大量转移。经济结构的调整，促使就业结构也处于调整之中，大量的下岗、失业问题与农村劳动力转移问题交织在一起，就业形势十分严峻。而作为劳动密集型行业的物业服务有着巨大的就业容量，为就业提供了广阔空间。目前，鄂州市物业服务的就业人数已超过3000人，其中 80%以上的从业人员是来自城市的下岗职工、复员退伍军人和农村的剩余劳动力。物业服务在促进就业方面有得天独厚的优势，促进了我国产业结构的调整，为构建和谐社区提供了安定的社会基础。

各国对三振出局规则的运用发展大同小异。其基本的适用原则是相同的，即根据不同程度的侵权采取不同程度的惩治措施，只是由于各国国情不同，三振法案都带有各国的鲜明特色。

二、三振法案引入中国的可行性

英国《数字经济法案》中的三振机制有着以保障人权为底线、充分保护个人隐私的特点。只有著作权人向法院提出诉讼，并经法院作出提供指定用户资料的裁定之后，网络服务提供商才可以将用户信息提供给著作权人。用户的真实信息受法律保护，即便是行政主管机关也没有借职权调取或公布的权力。这样，在注重用户隐私保护的同时，也最大程度避免了行政机关过多干预市场主体的经营活动。[6]

安全体系的一道重要保障就是管理机制，管理机制的建立应该严格按照涉密数据网络安全保密的要求，测绘行业涉密计算机安全管理机制的构建主要包括以下几个方面：

1.当前我国数字版权保护现状及历史特征

总体上看，我国目前的数字版权保护体系存在严重的结构性短板，导致保护手段与数字出版产业的发展速率不匹配。一方面，我国数字出版产业发展迅速、势头强劲，文化输出日益繁荣；另一方面，我国版权保护措施不完善，无论文化输出或引进，均存在版权保护的漏洞。这与韩、法、英、美等国创制出台本国三振法案时期的版权产业发展背景和历史阶段极为相似。在法制日益完善、法治深入人心的中国，公众的权利意识、法律意识逐渐增强，为三振法案的实施打下了基础。

三振出局规则相较于其他保护版权的制度规则，具有极大的经济高效性与有效性。一方面，它以ISP作为中间人处理数字版权问题，简化了著作权人的维权方式。一旦著作权人发现侵权行为，便可直接通过ISP与侵权人取得联系，协商解决、维护权利，避免诉讼途径带来的冗杂的程序以及漫长的等待，节约公共资源、减少诉讼费用、缩短处理时间，防止危害进一步扩大。另一方面，若侵权的网络用户经ISP三次警告后仍继续侵权行为，ISP将会断开该用户的网络连接。这种“断网”的惩罚，对处于大数据时代的网络用户来说，力度较大，基本可以实现警告后侵权行为的立即停止，效果显著。运用三振出局规则，可有效减少网络盗版现象，深化国民版权保护意识，净化数字出版产业市场，从而进一步繁荣我国文化产业。

选用粘性较好的医用胶布(大部分医用胶布厚度约为0.25mm)先在每块汽封(轴封)块两端各贴一道胶布，离汽轴封块端部约20mm，所贴层数根据间隙标准确定。多层胶布叠贴时应呈阶梯型，自高向低的顺序应与转子旋转方向相同。盘动转子时应缓慢，一般盘一周即可，根据胶布接触情况判断汽封径向间隙。过多盘动转子容易造成胶布接触假象，影响对间隙判断的准确性。

师生活动 学生合作探究，教师适时指导，然后全班交流，得出结论：在直角三角形中，对于每一个锐角A的值，不管三角形的大小如何，都有一个唯一的∠A的对边与邻边的比值和它对应.引导学生利用相似三角形的性质进行推理证明.

2.三振出局规则对于中国数字出版产业发展的正向价值

而在同一发展时期的韩、法、英、美四国，经济发展使国民生活水平提高，在物质需求得到较好满足的情况下，国家积极倡导文化建设。同时，由于文化产业物质成本远低于制造业，在经济危机的刺激下，许多国家从制造业出口转向了文化出口，进一步促进文化产业的发展。面对如此繁荣的文化市场，各国纷纷出台一系列保护版权的法律法规并严格执行，为三振法案的出台奠定了较好的法律基础和思想基础。

三振出局规则在实施过程中，既给予侵权人多次机会停止侵权行为，又维护著作权人的合法权利，打击盗版，实现了两者利益的平衡，适用于部分国民素质较低、文化消费品购买力较弱、数字出版产业不十分成熟的当下中国。它作为向严厉打击盗版侵权行为发展的跳板，符合我国国情，利于缓解社会矛盾，促进数字出版产业有序健康发展。且将原本为棒球规则的三振出局运用到版权保护之中，这一创新行为为我国以后以多元思维、类比方法解决盗版问题提供了借鉴。

3.国际上三振法案存在的负面作用问题

三振法案之所以在各国的发展并不一帆风顺，是因为它的确存在着许多问题。无论是在法律的理论方面，还是在法案与规则实施的实践方面，三振出局的应用都受到一定的阻碍。

在理论层面，把三振出局规则以法律形式确定下来就不得不面对法律原则以及相关理论的要求。三振法案体现出国家的公权力对公民的权利的调整，而该关系的调整需考虑到行政法中的比例原则。同时，三振出局规则显然也是国家公权力如何对侵权用户展开惩治措施的程序规则，这便应考虑到程序正当原则。此外，三振法案通过断网措施来达到警告惩治侵权用户以维护网络版权的目的，无疑是对公民权利一种的侵害，这个严厉的手段在比例原则中的适当性和必要性上在理论界都存在较大争议。

此外，与上述韩、法、英、美四国相似，在我国数字出版产业欣欣向荣的同时，面对广大的文化市场，盗版数字文化产品运用P2P[7]等方式以其廉价便捷的优势迎合大众需求并迅速占有市场，阻碍文化产业健康发展。从2011年的百度文库侵权案到2013年的数字高清影视作品网络盗版案再到现在，盗版的猖獗一直困扰着我们。数字出版高素质人才的缺失和网络监管的不力使我国数字出版产业呈现病态发展趋势，三振出局规则这一警示性惩戒措施的运用已迫在眉睫。

通过上面交点的计算，物体表面的自我遮挡效果已经得到了很好的表现，但是因自我遮挡而产生的自阴影的效果却完全没有被表现出来，所以还必须要额外地进行表面自阴影的计算。

法国三振法案的进展可分为约定模式的确立、立法模式的初试、三振法案的正式确立三个重要阶段。同时，法国还成立了互联网作品传播及权利保护高级公署，配合法律实施，保护数字版权。法国对于网络版权侵权者实施的惩治措施是非常严厉的。相关行业保护机构提出控告后，依据程度不同HADOPI权利保护委员会以此作出不同的惩戒措施：发警告信；转交法院判处罚金或采取断网措施；（不缴纳罚金）判处最高两年的刑罚。

三、三振法案中国化的建议

关于引入三振法案中国化问题，建议可从立法、执法、司法、守法四个层面确定具体规划。

1.立法层面——以约定模式先试先行

相较于三振出局规则直接在法律制度中的从无到有，以约定模式为开端作为缓冲更适合规则在中国的运用。中国在版权保护的法律制度建设方面起步比较晚，所以法制更新更应循序渐进。以约定模式为起点，一方面有利于得到公众的逐渐认可，一方面也有利于立法理论问题的暂时规避，为其解决创造时间机会。法国、英国三振法案确立之前往往由相关机构和企业达成协议和约定。美国更是一直以约定模式应用三振出局规则，也是依赖于相关企业的组织协定。中国也可以尝试让相关机构如政府、数字出版企业、网络提供服务商等主体以协议、约定的形式将三振出局规则确定下来，并通过公告让公众了解相关制度规则。同时，数字出版企业可以在版权保护的战斗中联合起来，形成一个保护网络版权的集体组织，就如美国的RIAA。当我国法制水平发展到一定高度，最终再把三振出局规则以法定模式确定下来。

2.执法层面——以行政系统保驾护航

4）保持阿曼地理描述的一致性，使其符合标准规定，在将其转化为其他国家语言时，保证不失去其原意，从而保证在国家、区域和国际层面的统一；

行政机关作为执法机构，对法制建设有着巨大影响力。韩国发展三振法案由三级版权行政体系实施配合，法国也为法案的实施专门成立互联网作品传播及权利保护高级公署。中国有国家版权局统领著作权管理工作，中国版权保护中心也发挥着重要作用。而在地方版权行政管理体系中，版权局、文化局、新闻出版局三块牌子一套班子的情况屡见不鲜。故而在地方建设有实质意义的版权局非常必要。同时，明确行政机构中接受版权人举报、调取相关证据等程序的相应分工、注重维护违法者隐私权与声誉权、遵循比例原则以及权衡考量案件的性质以及当事人违法的严重程度也是当务之急。行政机构与数字出版产业需要相互配合、加强联系，行政机构应充分考虑数字出版企业的需求和版权保护问题，在此基础上建立具有针对性的服务与执法机构。建议由国家版权局牵头，联合各相关部门和单位，以自上而下的改革模式，推进行政保障体制的创新。

3.司法层面——以辅助措施确保质量

由于网络侵权本身的技术特点以及法官知识的局限性，在判案过程中往往会遇到一些问题。因此，加强司法的辅助措施十分必要：一方面，引入专家辅助人制度，利用专家证人的专业化认知提高司法准确性；另一方面，充分发挥仲裁制度的作用，以仲裁制度作为补充，让行业之中具有法律知识的人参与到仲裁之中。这些辅助措施能够弥补原本的短板，加强侵权技术认定上的准确性。中共中央的文件也表明国家将加大知识产权侵权行为惩治力度，完善知识产权审判工作机制，积极发挥知识产权法院作用，推进知识产权民事、刑事、行政案件审判“三审合一”，加强知识产权行政执法与刑事司法的衔接，加大知识产权司法保护力度。[9]

4.守法层面——以共性标准巩固战线

共性技术（Generic Technology）是一种能够在一个或多个行业中得以广泛应用的处于竞争前阶段的技术，它在行业中发挥着基础性、关键性的作用。我国工信部发布的《产业关键共性技术发展指南（2015年）》确定优先发展5大类205项产业关键共性技术，其中涉及多项数字出版产业的关键技术，如大数据、云计算、移动互联网软件等。三振出局规则以其独特的高效性与有效性在知识产权的维护和数字出版产业的健康持续发展方面发挥着不可替代的作用，将三振出局规则作为数字出版产业的共性技术，使版权保护措施标准化、规范化进而形成统一的保护战线，是提升我国数字出版产业竞争力的关键一步。

以约定模式解决理论问题，用行政系统缓解实践问题，通过企业内部的相应机构体系加固数字版权保护战线，外加共性技术措施的保障，这些措施的确立将大大促进中国数字出版业的健康发展。同时，在这些环节之中，数字出版产业积极扮演好自己的角色，维护自己的合法权益。

（作者单位：浙江工业大学健行学院 浙江工业大学法学院）

注释：

[1]新华社.“剑网2016”专项行动查处行政案件514件[EB/OL].http://www.gd.xinhuanet.com/newscenter/2016-12/23/c_1120170819.htm(最后访问时间：2017年7月4日)

[2]“三振出局规则”作为网络版权的保护机制，其运行过程通常分为三步：第一步，如果网络用户非法分享作品，网络服务商(Internet Service Provider，ISP) 会向该用户发出通知，对该用户进行警告；第二步，如果该用户在接到通知后再次实施非法分享行为，网络服务商会再次发出通知；第三步，如果网络用户在接到第二次通知后仍然不停止非法分享行为，那么网络服务商就有可能切断该用户的网络服务

[3]陈绍玲.“三振出局”版权保护机制设计研究[J].中国版权，2014（4）

[4]池骋.引入抑或摒弃：对网络版权管理“三振出局”规则的评议与反思[J].科技与出版，2016(5):77-83

[5]韩国三振法案具体实施流程：首先，针对非法复制文件的复制者、传送者，做出警告删除或停止传送非法复制的对应措施；其次，受到3次以上警告的非法复制文件的复制者、传送者，再次传送非法复制文件时，将被发出封停账户的命令；最后，对于3次以上接受删除或停止传送命令的公告板，当出现严重混乱、影响到著作权使用秩序时，将被停止公告板服务

[6]朱喆琳.论英国《数字经济法》的“三振机制”及其启示.[J].西北大学学报(哲学社会科学版)，2016，46(2):89-94

[7]P2P即Peer to Peer，学术界则统一称为对等网络（Peer-topeer networking）或对等计算（Peer-to-peer computing），其定义为：网络的参与者共享他们所拥有的一部分硬件资源（处理能力、存储能力、网络连接能力、打印机等），这些共享资源通过网络提供服务和内容，能被其它对等节点（Peer）直接访问而无需经过中间实体。本文P2P指网络参与者在本地存储器上共享数字文化产品，其他网络用户可直接连接其计算机获得所需的数字文化产品

[8]田扩.法国“三振出局”法案及其对我国网络版权保护的启示[J].出版发行研究，2012(6):5-9

例如，在教学人教版小学语文《桂林山水》一课时，由于本篇文章主要是写景，意在让学生了解桂林山水，加深学生对祖国山水风光的热爱。教师可以利用多媒体教学，通过向学生展示有关桂林山水自然风光的图片、视频资料等，让学生首先从视觉和听觉上产生对课文的阅读兴趣。在这种氛围下，教师就可以引导学生进行阅读活动。在学生进行阅读的时候，还可以搭配优美动听的音乐，带动学生的情感，促使学生全身心地投入到阅读中，从而帮助学生更好地理解文章的中心思想。基于小学生活泼好动的年龄特点，创设良好轻松的阅读情境，能很好地激发学生的阅读兴趣，促使学生全身心投入到阅读的氛围中，这对学生阅读兴趣的培养具有重要意义。

第二类以长三角地区为代表：2004年10月西气东输一线工程投产后，为配合“西气东输一线”建设，长三角地区配套建设了一批9F级大型天然气发电项目，主要有江苏华电戚墅堰、华电望亭、张家港华兴、华能金陵，上海石洞口、上海漕泾以及浙江华电半山等电厂。

[9]新华社.中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见.http://news.xinhuanet.com/2016-11/27/c_111999 9035.htm（最后访问时间：2016年12月14日）