数字阅读产业版权秩序的构建*

□文│于 文

（作者单位：华东政法大学科学研究院）

近年来，数字阅读产业在我国蓬勃兴起，阅文、咪咕、掌阅、亚马逊等各类型数字阅读服务商的作品数量、用户规模、IP营收和资本热度都持续走高。数字阅读产业的繁荣与良性版权秩序的建立密不可分。随着我国数字版权领域的行政执法和司法保护不断加强，数字出版企业初步形成了自觉的版权规范。版权许可机制的持续创新，也进一步为上游版权供应和后续版权开发提供了多方共赢的运营模式。然而，随着数字阅读与互联网的融合不断深化，“用户”日益成为活跃而重要的产业主体。因此，要构建完整的数字阅读产业版权秩序，就必须探索和完善基于用户使用行为的版权规则创新。

一、数字阅读产业中的用户：问题与意义

区别于传统出版中的读者，“用户”在数字阅读产业中有着重要的产业功能与主体地位。数字阅读产业实践的不断丰富使“用户”广泛参与到内容的使用、传播和再生产中。而数字阅读“用户”的海量性和分散性特征又使得无论是用户著作权益的保障还是对其不当使用行为的规范都成为重要而棘手的问题。

1.用户在数字阅读中的地位

虽然数字阅读产业属于数字出版范畴，在行政管理上亦属“网络出版服务”，但“数字阅读产业”之称谓依然超越了“数字出版”“网络出版”成为产业的通称。语词的转变折射出网络时代的出版本质：“用户”中心的内容服务模式取代了“图书”中心的产品供销模式。[1]这也正是出版业自古都是阅读行业，但却鲜有“阅读业”之称谓的原因：“书业”“出版业”以产品生产为主体，而“阅读业”则以用户服务为中心。在数字阅读服务商编织的全新出版之“网”上，不仅有打造文化精品的出版商和直接发布原创作品的作者，还有积极参与意义生产传播的海量用户。文本因用户互动而变化，信息因用户需求而聚散。用户成为数字阅读价值链中的重要一极，因此也是阅读产业版权秩序构建中不应忽视的利益主体。

2.用户权益保护与产业生态繁荣

在数字阅读平台中，阅读从一种无关版权、“不会侵犯著作权人对作品的任何专有权利”[2]的纯消费行为转变成为对作品的传播性使用、创作性使用等各种使用行为的集合，也因此进入版权的控制范围。但与此同时，用户的评论、转发和再创作无论是对于作者的创作出版还是对于作品和平台的营销都具有重要价值，是构筑数字阅读社区网络生态性的重要力量。因此，如何保障数字环境下海量用户的版权利益和使用自由，不仅是出版法制之所向，而且是产业繁荣之所需。

3.用户行为规范与产业利益平衡

在用户权益亟待保护的同时，数字阅读用户的个人使用行为也不可避免地会侵犯其他权利人的合法权益。用户在获得技术赋予的更大自由的同时，应当履行相应的义务，产业的健康发展亦需要对用户的个人使用行为进行必要的规范，从而真正实现作者、出版商、阅读平台商和用户的利益平衡和多方共赢。

二、版权视阈下的数字阅读用户行为

数字阅读服务商为营造阅读社区的网络生态性，在技术架构上对阅读平台实施了多样化的功能设计，为作者、版权方和用户提供互动性、社交性的阅读服务。从具体的运营实践看，数字阅读用户的内容使用行为主要包括消费性使用、创作性使用两大类。在数字网络环境下，这两类行为的边界与现行版权制度的调控范围均有冲突之处，许多问题亟待规范。

1.消费性使用及其版权问题

数字阅读用户的“消费性使用”主要包括对作品的接触、欣赏（主要是阅读）、分享（家人朋友之间）和基于个人目的的复制，其共同点是使用过程中不产生新的表达，用户是单纯的被动消费者。在传统环境下，读者通过图书物权的买卖获取内容，其阅读、转借、转售行为不会受到任何法律和技术的限制，即便是涉及版权专有权利的复制行为，只要不超出个人私域，也都被合理使用规则所豁免。但在数字阅读平台中，用户的消费性使用则是另一番场景。

按照莱斯格的理论，网络空间的秩序并不是由法律单方面构建，而是由法律、市场、代码（技术架构）和准则四种控制性力量共同作用。[3]在数字阅读产业中，任何用户只有获得服务商的许可并支付对价才能接触作品，这里的“许可”并非版权许可（因为版权不控制阅读行为），而是建立在“身份密码验证”和“数字锁定”等数字权利管理系统（DRM）之上的作品接触许可。[4]阅读活动也被限于DRM构筑的“围墙花园”内，用户不仅丧失了为学习研究之便而对作品进行下载、备份和转换格式的自由，而且除了百度文库、豆丁等少数C2C阅读平台外，用户无法自由选择设备或软件来阅读作品。例如，用户在亚马逊、掌阅、当当等平台购买了不同的电子书，就要相应地在手机上安装三款阅读APP或分别购置三台专属阅读器，而无法用同款软件或阅读器浏览所有合法获取的作品（除非少数精通技术的用户自行突破限制，但破解行为本身被各阅读平台用户协议所禁止）。

因为“发行权一次用尽”原则和“个人使用”的合理使用条款在我国均不适用于网络传播，传统阅读环境下常见的图书借阅分享和转售转赠等消费性使用行为也就很难通过网络传输来进行。虽然各阅读平台均为用户提供了分享功能，但用户只能通过微博、微信等社交平台分享作品链接，其本质是一种营销手段，即通过用户个人关系网络进行作品推广。当然，数字阅读平台为实现多设备无缝阅读体验而允许在不同设备上同时登录同一账号，实际上为家人密友间通过共享账号密码的方式分享作品提供了可能。而且用户间私下转让交易账号密码的行为也很常见，实际上等同转售已购买的作品。上述行为因为限于私域或权限替代（账号受让人会修改密码限制他人访问）而被阅读服务商所容忍（尽管如QQ阅读等平台的用户协议明文禁止账号多人使用和转让）。

2.创作性使用及其版权问题

读者对作品的评论与反馈古已有之，但数字阅读平台的出现使原本作者、读者间或不同读者间的跨时空对话（通过传统书刊发表评论）或小范围交流（如读书会）变成了实时的在线互动。数字阅读强烈的社交属性孕育了阅读平台的参与式文化。虽然数字平台中依然有人偏爱沉默阅读，但至少阅读不再寂静，读者不再孤独，众多用户积极地参与到意义的再生产，甚至是作品的创作过程之中。因此，版权视角中的“用户”既可能是会侵犯原作权利的积极使用者，又可能是被侵权的新作品所有者。用户创作主要表现在评论性使用和演绎性使用两方面。

科学制定全县核桃产业发展规划，因地制宜，充分尊重群众的能动性，提高核桃产业现代化发展水平。推动核桃产业健康发展。前几年，大荔县核桃发展主要依靠退耕还林工程政策扶持。按照该政策，核桃作为生态、经济兼用树种，可连补8年。

（1）评论性使用。用户之间围绕作品的评论与互动是平台社交性、生态性的基石，也是数字阅读平台的功能设计重点。以主流数字阅读平台掌阅为例，其所有社交功能被归入名为圈子的基本模块下，并按主题分门别类：有围绕单部作品的书圈，知名作者的作者圈，作品类型的科幻圈、历史圈以及兴趣爱好的唯美圈、影视圈等。每部作品详情页下方的书圈中又包含书评和想法两类评论，前者是针对整部作品的评论，后者是针对作品中某一页、某一段的评论，读者可以在具体的段落或页面发表随时想法或查看其他用户的评论。这些林林总总的在线社区成为了用户间评论交流和推荐分享的集散地。此外，用户的评论性使用并不局限于平台软件内，还可以通过微博、微信、QQ空间等社交平台分享转发评论。所有这些用户评论涉及的版权问题主要有两类。

其一是用户评论作品的许可使用问题。数字阅读是一个众声喧哗的平台，许多热门作品的书评数量都在10万以上。虽然大多数评论都因为非常简单的事实描述或意见表达而难以达到版权法所规定的独创性要求，不属于受版权法保护的作品，但其中也不乏篇幅较长、语言生动的书评，构成了版权法意义的作品。而且由于基数庞大，数字阅读平台中受版权保护的评论，虽然比例不大但也数以百万计。例如，“QQ阅读”会对高质量的书评进行加精，一则热门精华书评的点赞、回复数量往往是数以千计。这些“用户生成内容”不仅对创造平台生态和粉丝效应至关重要，而且有着很高的利用价值。许多阅读平台会许可战略合作方或搜索引擎使用这些书评，也可以对优质书评进行汇编，用以营销宣传。

然而，数字阅读服务商是否有权对其用户创作的评论作品进行网络传播、复制发行或代理授权，这在产业实践中是一个模糊的问题，存在版权隐患。虽然像作者向报刊社投稿一样，用户使用阅读平台发表书评的行为本身表明其许可服务商在平台内使用作品，但该许可所包含的权利类型、范围和期限以及是否专有等问题，法律并无明确规定。近年来各个阅读平台不仅加强了作者授权管理，在用户的注册协议中也添加了版权许可条款，即以格式化的点击合同形式获得用户许可。然而，用户并没有获得与作者平等的权利人地位，绝大多数阅读平台都为作者提供了菜单式的版权许可协议，但用户除了接受格式化的单方面条款外别无选择。更重要的是大多数平台的相关条款都规定用户许可网站在全球范围内独家的、免费的使用用户发布的信息，并涵盖复制、发行、网络传播、改编等版权法规定的所有财产权利。还有如“QQ阅读”等平台为实现快捷注册，直接省略了用户阅读并同意服务协议的流程（用户可用QQ等已有账号直接登录），并将协议文本置于软件内的不醒目位置。[5]而有的平台与服务协议则没有对用户提交信息的归属和许可做出规定。就阅读平台的市场地位而言，这些不公平的条款和合同缔结方式使这些许可存在很大的无效风险。

其二是评论中的合理使用问题。版权法中的合理使用规则是权力垄断和使用自由之间的权利分界线。在数字网络环境下，这条分界线变得越来越模糊而复杂。因为任何人都具备了公开传播的能力，体现在数字阅读中就是任何评论行为都是面向不特定公众的网络传播活动（用户自行设置为不公开的除外），新的不确定性既会导致用户的“合理使用”空间遭受挤压，也会造成权利人因用户的不当“合理使用”而被侵权。例如在张海峡诉于建嵘侵害著作权案中，[6]学者于建嵘转发他人微博并发表评论，但原微博中包含某培训学校的课堂录像链接，造成对涉案授课教师口述作品的广泛传播。法院判决于建嵘转发评论是对授课老师的不当言论进行批评而构成合理使用。显然，法院运用版权限制规则保障了于建嵘的表达自由，这也是版权法的基本目标。但这是否意味着个人用户只要出于批评目的就能转发包含完整作品或者作品链接的微博呢？实际上这种转发行为是大量存在的，百度文库等数字阅读平台都可以通过微博、微信等社交平台转发完整作品，社交网络空间中还存在大量未经许可的上传作品。而现行《信息网络传播权保护条例》的合理使用条款中不包含“个人使用”，完整作品的转发行为也明显超出“适当引用”的限度。那么在法律落后于现实时，即便法官运用一般原理进行判决，也只能保护具体案件当事人，而无法使广大用户形成确定预期而阻碍行动。

（2）演绎性使用。数字阅读的参与式文化不仅体现在评论互动上，还表现为活跃的粉丝文化。粉丝们不再满足于单纯地消费，他们从作品中选取他们喜爱的文本，在此基础上加以挪用、拼贴并增加新的故事，形成同人作品（粉丝小说）或者是改编成“山寨电影”。[7]虽然读者的改编创作自古就有，但数字阅读用户所创作的演绎作品并不再是好友间的私下分享，而是面向公众的线上传播。尽管创作型粉丝在整体用户中比例很小，但他们构成了参与文化中最活跃的部分，而且对服务商而言也是付费意愿最高的核心用户。作为权利人的数字阅读服务商和粉丝之间关系因此变得非常微妙。有时他们会挥舞大棒对粉丝过度的作品使用进行司法封杀，有时他们又默许甚至暗中支持非营利的粉丝创作行为，从而吸引更多的粉丝和关注。然而这种“暧昧”关系因为不同作品、不同服务商和不同使用方式而各不相同，是敌是友并没有统一的标准，使得用户的演绎性使用成为版权纠纷的高发地。

三、用户视角下的秩序再调整

在数字阅读用户所涉及的版权问题中，有的依靠既有法律就可以调整，只不过要进行新的解释，还有一部分则是新的作品使用关系所导致，需要完善法律规则和许可机制方能解决。然而在现实中，版权权利人往往不是作者本人，而是获得许可的数字阅读服务商，他们具有很强的游说立法的能力。相反，作为使用者的用户由于力量分散，缺乏统一有力的意见代表，反而在立法博弈中居于弱势。因此，本文从用户权益出发，对数字阅读产业的版权秩序完善提出建议。

1.规范数字权利管理系统

在数字阅读产业的商业模式构建和运行中，技术在实际中起到的保障作用甚至要超过法律。数字权利管理系统通过接触控制措施、版权保护措施等技术搭建了数字阅读产业的底层规则。正因如此，技术措施应当受到法律规制。因为数字阅读服务商实施技术措施的正当性基础并不是拥有控制一切作品使用行为的权利，而是技术措施“可保障权利人在版权法中的正当利益，即从他人对作品的利用中获得合理报酬”。[8]也就是说，如果技术措施并不与权利人获得经济回报的主要方式相冲突，其限制使用者自由的正当性就值得怀疑了。无论是法律层面还是企业层面，数字权利管理都应该从保护使用者权益的角度受到规范。

首先，在立法上限制技术措施滥用。我国《信息网络传播权保护条例》只列举了课堂教学/科研、服务盲人、执行公务和网络安全测试等4种情形可以规避技术措施，并没有从一般意义上承认合理使用均可规避而备受质疑。[9]因为根据三步检测法，只要构成合理使用的使用行为，都不会与权利人正常使用作品的方式及其合法权益相冲突，完全有理由规避技术措施。实际上，美国、加拿大等国的司法判决都明确合理使用可以对抗技术措施。因此，我国立法也应该增加相应条款，从而保障数字阅读用户的合理使用，例如用户在适当引用作品内容进行评论或者转换电子书格式以使用不同设备欣赏作品时，可以规避技术措施。

2.完善合理使用制度

我国合理使用制度要调整立法模式，增加弹性同时保证可预期性。合理使用制度是版权法保障使用者利益最主要的方式。如上所述，网络环境下数字阅读用户的许多合理使用行为都突破了法律对具体情形的规定，这就需要改变全封闭式的立法技术，引入开放式条款，允许法官根据一般原理认定合理使用。实际上，在我国的司法诉讼中已经在多次出现法律未列举的“合理使用”情形，表明法院已经在事实上突破了立法规定，如果立法不及时作出回应，一方面会损害立法权威，使当事人难以预见自己的行为后果；另一方面由于缺乏立法的原则性指引，司法裁量可能行使不当。[10]例如，上述于建嵘案中，法官实际上就是采用三步检测法，认定于建嵘虽然转发完整作品但不构成对作品正常使用和潜在市场的替代为由（不会有人通过于的微博学习司法考试内容），判定于的评论行为构成合理使用。我国目前的《著作权法》修订草案中增加了类似条款，此款修改应当保留并明确表述针对“其他特殊情形”（现草案仅表述为“其他情形”）应综合考虑相关因素是否构成合理使用。

在指导案例和司法解释中将“转换性使用”规则纳入合理使用判断标准。“转换性使用”是美国法院判定合理使用的重要规则，是指虽然“在创作中使用了原作品，但通过增加新的表达、视角和观点，使原作品在被使用过程中具有了新的价值或功能”。[11]正是因为价值和功能上的转换，转换性使用构成对原作品的合理使用。数字用户的演绎性使用中，部分以反讽、戏仿为目的的创作实际上就是转换性使用。规则的引入有利于保护用户的表达自由，并营造更加活跃的产业生态。

3.创新版权许可机制

相对于牵一发而动全身的法律制度完善，以私人间的合同自治为基础的版权许可制度创新更能适应数字阅读产业中复杂的作品使用关系。例如，针对用户生产内容的版权使用许可乱象，可以通过规范和创新开放式许可或半开放式许可来解决。具体而言，通过在用户注册协议中添加菜单式合同选项，用户可以自行勾选自创内容的许可方式，如许可的形式（专有还是非专有）、权利的种类（改编权、汇编权等）、地域范围、时间、许可费（是否免费、费用结算方式）和是否代理许可等。另一方面，确立“默示许可”规则，对没有订立服务协议的使用，推定用户许可服务商在相同方式内（一般只有网络传播权）免费的、非专有的使用作品，其他使用方式或代理授权要另行协商，从而保护双方的权益。

同时，数字阅读平台可利用自身的集约性发展基于网络平台的集中式许可模式。例如对于用户的粉丝创作，可以在作者的服务协议中增设是否许可用户进行同人创作的勾选条款，从而由平台集中向用户发放许可，甚至可以由服务商制定统一标准向原作者付酬。如亚马逊推出了出版平台Kindle Worlds鼓励粉丝小说创作。为解决侵权问题，亚马逊尝试向原著作者支付版权费，从而提升平台的繁荣度。[12]实际上，许多作者支持粉丝进行同人创作，网络作家南派三叔曾主动发布对其作品进行漫画同人创作的“开放许可”。总之，数字阅读产业的各方力量应该共同探索多元化的许可方式，从而释放多元化的权利供给与需求。

注释：

[1]约翰·哈特利. 数字时代的文化[M].杭州：浙江大学出版社, 2014: 40-41

[2][11]王迁. 著作权法[M].北京： 中国人民大学出版社, 2015:181，334

[3]劳伦斯·莱斯格. 代码2.0[M].北京：清华大学出版社, 2009：135-152

[4]李杨.著作权法个人使用问题研究：以数字环境为中心[M].北京：社会科学文献出版社,2014:68

[5]参见豆瓣阅读《用户使用协议》,《腾讯手机QQ阅读软件许可及服务协议》等

[6]北京知识产权法研究会编著.知识产权案件裁判理念与疑难案例解析[M].北京：法律出版社，2014：221-232

[7]亨利·詹金斯.“干点正事吧!”——粉丝、盗猎者、游牧民，陶东风，主编.粉丝文化读本[M].北京：北京大学出版社,2009:44

[8]王迁. 版权法保护技术措施的正当性[J].法学研究, 2011(4)

[9]冯晓青. 技术措施与著作权保护探讨[J].法学杂志, 2007, 28(4)

[10]李琛.论我国著作权法修订中“合理使用”的立法技术[J].知识产权, 2013(1)

[12]Here's proof Amazon's fanfic venture is working[EB/OL].http://www.dailydot.com/fandom/neal-pollack-kindle-worlds-fanfic