吴律师信箱

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暑假短期接受中小学生打工，也属于非法使用童工

吴律师：

今年刚放暑假，我那14岁尚在读初二的儿子，在9名同伴的邀请和我们的默许下，到个体工商户李某在我家附近开设的一处工厂打暑期工。李某虽知道我儿子的身份、年龄等，但并没有拒绝。谁知，次日由于吊装货物的铁架突然倒塌，我儿子躲闪不及，被当场砸死。面对我的索赔，李某却一口回绝，理由是其只是利用暑期短时间使用中小学生，并不属于使用童工，自然也就无需承担非法用工的赔偿责任。请问：李某的说法对吗？

读者：王香秀

王香秀读者：

李某的说法是错误的。

一方面，李某之举同样属于非法使用童工。童工是指未满16周岁，与单位或者个人发生劳动关系从事有经济收入的劳动或者从事个体劳动的少年、儿童。《禁止使用童工规定》第二条规定：“国家机关、社会团体、企业事业单位、民办非企业单位或者个体工商户均不得招用不满16周岁的未成年人。禁止任何单位或者个人为不满16周岁的未成年人介绍就业。禁止不满16周岁的未成年人开业从事个体经营活动。”即无论什么原因、什么理由、什么时段，只要是招用不满16周岁的未成年人，从事营利性劳动等，都属于使用童工。李某明知你儿子只有14岁，却为了营利而招用，明显当属其列。另一方面，李某必须作出一次性赔偿。《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条规定：“本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。前款所列单位必须按照本办法的规定向伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属给予一次性赔偿。”其中的一次性赔偿，包括受到事故伤害的童工在治疗期间的费用和一次性赔偿金。受到事故伤害造成死亡的，单位应当按照上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍支付一次性赔偿金，并按照上一年度全国城镇居民人均可支配收入的10倍一次性支付丧葬补助等其他赔偿金。单位拒不支付一次性赔偿的，伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属可以向人力资源和社会保障行政部门举报。经查证属实的，人力资源和社会保障行政部门应当责令该单位限期改正。本案中，李某虽然只是个体工商户，但却同样属于法定的用人单位，自然也就难辞其咎。

吴律师

员工20年工龄将近退休 严重失职照样可以被解聘

吴律师：

我在一家公司连续工作了20年之久，还有半年便将进入法定的退休年龄。可就在一个月前的晚上，因为车间停电，而我需要去取出一些物品，作为安全管理员的我，虽然知道车间内有着易燃物质，哪怕一丁点的火星都极有可能造成火灾，公司也曾一再强调严禁烟火，但我仍然抱着侥幸心理，手持点燃的打火机进入。岂料恰恰不幸引发火灾，导致价值百万的设备、产品被化为灰烬。事后，公司不仅要我承担一定的赔偿责任，还解除了与我的劳动合同。但《劳动合同法》第四十二条第（五）项明确规定：“在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的，用人单位不得解除劳动合同。”请问：公司的做法对吗？

读者：王秀琴

王秀琴读者：

公司的做法并无不当。

一方面，你的情形属于严重失职。即你作为安全管理员，明知车间内严禁烟火，明知一丁点的火星都极有可能造成火灾，却不顾自身职责，违反一般员工都能尽到的基本注意义务，手持点燃的打火机进入，且已经造成价值百万的设备、产品化为灰烬的后果。而《劳动合同法》第三十九条第（三）项恰恰指出，劳动者“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”，用人单位可以解除劳动合同。也就是说，公司照样有权将你解聘。另一方面，工龄已满十五年、距离退休年龄不到五年，并非劳动者不能被解聘的“免死牌”。虽然《劳动合同法》第四十二条第（五）项中有着你所提到的内容，但其就用人单位不得解除劳动合同，还同时附加了另一个条件，那就是必须具有该法第四十条、第四十一条所列举的法定情形之一：1.劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；2.劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；3.劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；4.依照企业破产法规定进行重整的；5.生产经营发生严重困难的；6.企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；7.其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。很明显，其中并没有将员工严重失职列入严禁用人单位解除劳动合同之列，即你的理解属于断章取义。

吴律师

车辆转让未办理保险变更手续 保险公司能拒赔吗

吴律师：

我驾驶轿车与闻某的电动车碰撞，致闻某受伤落下残疾。交警部门认定，我负事故的主要责任，闻某负次要责任。我的轿车是从朋友宋某那转让来的，该车投保了交强险和商业三责险，但买来后一直没办理保险变更手续。闻某将我和保险公司告上法庭，请求赔偿。保险公司答辩称，该车辆已经转让但没有办理保险变更手续，而当初其与宋某所签的保险合同已明确约定：“被保险机动车转让他人，未向保险公司办理批改手续的，保险人不负赔偿责任。”故保险公司在交强险和商业三责险范围内均免责。请问：保险公司的辩解能够成立吗？

读者：杨文舜

杨文舜读者：

保险公司的辩解不完全成立。

首先，交强险应当赔付。虽然《机动车交通事故责任强制保险条例》第十八条规定，被保险机动车所有权转移时，应当办理机动车交通事故责任强制保险合同变更手续。但这里并没有明确规定，未办理变更手续发生交通事故的，交强险承保人免责。鉴于设立交强险的目的是为了最大限度保护受害人的合法权益，因此，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款明确规定：“机动车所有权在交强险合同有效期内发生变动，保险公司在交通事故发生后，以该机动车未办理交强险合同变更手续为由主张免除赔偿责任的，人民法院不予支持。”据此，保险公司应当在交强险责任限额内承担赔偿责任。

其次，商业第三者责任险是否免责，要看保险合同是如何约定的。商业第三者责任险属于商业保险范围，受到合同法、保险法的调整。商业保险是由投保人与保险人根据平等、自愿、协商一致的原则，通过订立保险合同而建立的民商事法律关系。因此，保险合同是确定合同当事人之间权利义务关系的基础，当事人应当遵守合同约定，按照合同内容享有权利、履行义务。本案中，车辆投保时所签订的保险合同已经明确约定：“被保险机动车转让他人，未向保险人办理批改手续的，保险人不负责赔偿。”因此，保险公司在商业第三者责任险范围内免责。

吴律师

寄养的子女损害他人 由谁承担赔偿责任

吴律师：

我夫妻二人一同外出打工，将12岁的儿子寄养在亲戚家中，定期支付生活费用。前几天亲戚来电话要我寄2000元给他，因为我儿子和周围的小孩子们打闹，将一个邻居家的孩子弄伤了，要承担对方的医药费等损失。请问：孩子在被寄养期间造成他人损害的，应由谁承担赔偿责任？

读者：黄培松

黄培松读者：

如果你亲戚无过错，那么你儿子给他人造成的损害，应由你夫妻承担责任。

寄养，是指父母出于某些特殊情形，不能与子女共同生活，无法直接履行抚养义务，因而委托他人代为抚养子女。在寄养的情形下，父母将全部监护职责委托给亲戚，扶养子女的具体形式虽有变化，但亲属身份关系并未变更，父母与子女之间的权利义务并未转移，父母仍然是孩子的法定监护人。我国《民法通则》中规定，未成年人的父母是未成年人的监护人，监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第二十二条规定：“监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，但另有约定的除外；被委托人确有过错的，负连带责任。”据此，你儿子的侵权行为给他人造成的损害，仍应当由你们夫妻承担民事责任。当然，如果你亲戚未尽力履行监护职责，确有过错的，该亲戚应当负连带责任。如果你们和亲戚之间就民事责任的承担有约定的，则应当按约定处理。

吴律师

肇事司机已赔偿的医疗费用能否要求医保报销

吴律师：

五个月前，我被邱某驾驶的小车撞成重伤。经交警部门认定，邱某负事故的全部责任，我则无需承担事故责任。通过双方协商，邱某已赔偿了我包括医疗费用在内的全部损失。近日，我以自己已参加基本医疗保险并按时、按量缴纳相关费用，而参加基本医疗保险与邱某侵权是两种不同的赔偿途径，两者不能互相代替，也不能互相包含，即我有权同时获得来自不同渠道的赔偿为由，要求另行从基本医疗保险基金中报销医疗费用，却被社会保险经办机构拒绝，理由是在因侵权导致伤害的情况下，只要侵权人已作出赔偿，受害人便无权要求从基本医疗保险基金中报销医疗费用，即我无权获得双重赔偿。请问：社会保险经办机构的说法对吗？

读者：姚莲虹

姚莲虹读者：

社会保险经办机构的说法是正确的，即的确你无权同时获得来自侵权和基本医疗保险基金双重赔偿。

一方面，从民事赔偿原则上看，侵权人赔偿与基本医疗保险基金支付不能同时并存。的确，医疗保险报销医疗费用和侵权人赔偿医疗费用，是对医疗费用不同渠道、不同性质的处理，但这并不等于两者可以重叠、可以交叉。因为就侵权损害赔偿而言，法律及相关司法解释将受害人的人身损失分为财产损失和精神损害，而医疗费属于财产损失的范围，其赔偿应当遵循损失填平原则，即将受害人的损失全面填补，损失多少，赔偿多少，使受害人在经济上不受损失。本案中，既然你从侵权人邱某处获得了全部的医疗费用赔偿，表明你已经不存在医疗费用损失，如果仍然从基本医疗保险基金报销医疗费用，无疑会使你得到了超出财产损失之外的费用，从而违反了损失填平原则。另一方面，从现有法律规定上看，你的请求为法律所禁止。《社会保险法》第三十条规定：“下列医疗费用不纳入基本医疗保险基金支付范围：(一)应当从工伤保险基金中支付的；(二)应当由第三人负担的；(三)应当由公共卫生负担的；(四)在境外就医的。医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”即鉴于国家设立医疗保险制度的目的在于保障公民患病时能得到应有的医疗救治，并不是减轻侵权人的赔偿责任，如果可以减轻侵权人的责任，不仅会使社会基本医疗保险基金的利益受损，还会降低侵权人的违法成本，引发侵害他人却不必由自己买单的道德风险，从而决定了只要是“应当由第三人负担的”医疗费用，就不能让社会保险经办机构承担，即使已经承担，社会保险经办机构也有权向侵权人追偿。

吴律师

在产品中使用他人商品条码，虽难以识别也构成侵权

吴律师：

早在2010年，我公司经向有关部门申请，便取得某种食品条码的专用权，并一直续展，使用至今。半年前，公司发现个体工商户肖某在其生产的食品外包装盒上印有该商品条码，曾向质量技术监督部门举报。该部门认定肖某系擅自使用公司的商品条码，并责令其停止使用，销毁已经印制的商品条码包装。可肖某以销毁可惜、会增加经营成本为由不予理睬，甚至认为其并没有使用公司的名称、商标、包装，只是为了美观才随便一用商品条码，而别人根本无法凭肉眼从商品条码中判断出与公司是否存在关联，公司不应该小题大做。请问：肖某的行为是否构成侵权？

读者：邱秀兰

邱秀兰读者：

肖某的行为当属侵权。

一方面，商品条码是特定商品唯一的“身份证号”。商品条码是由一组规则排列的条、空及其对应代码组成，是表示商品特定信息的标识。《商品条码管理办法》第五条、第十五条分别规定：“厂商识别代码是商品条码的重要组成部分。任何单位和个人使用商品条码必须按照本办法核准注册，获得厂商识别代码。”“企业在设计商品条码时，应当根据应用需要采用《商品条码》(GB12904)、《储运单元条码》(GB/T16830)、《EAN·UCC系统128条码》(GB/T15425)等国家标准中规定的条码标识。”即商品条码与特定商品生产者、销售者和服务提供者名称、地址、法定代表人、商品名称、规格、质量等信息一一对应，具有商品名称及与商品建立特定联系的标识作用，在电子商务和商品生产、储运、配送、销售等领域，能使机器快速识别此商品与彼商品。另一方面，商品条码不能想用就用。《商品条码管理办法》第二十一条规定：“任何单位和个人未经核准注册不得使用厂商识别代码和相应的条码。任何单位和个人不得在商品包装上使用其他条码冒充商品条码；不得伪造商品条码。”即虽然肖某的目的，可能只是为了美观、猎奇才随便使用公司的商品条码，甚至别人根本无法凭肉眼从中判断出与公司是否存在关联，但这并不等于其便可以擅自使用。再一方面，肖某的行为属于不正当竞争。鉴于肖某与公司同属食品生产者，其冒用公司的商品条码，足以使公司的产品在生产、流通、销售等环节让人产生误认，从而妨碍市场的正常秩序，损害竞争对手利益，决定了公司有权依据《反不正当竞争法》，要求其承担停止侵害、消除影响、赔偿损失等民事责任。

吴律师

总经理办公会减少职工奖金的决定是否有效

吴律师：

去年6月份我们被招聘到一家印务公司工作，经培训合格后，公司与我们分别签订了3年的劳动合同。劳动合同书中约定，我们每月的基本工资是2200元，综合奖为800元。这一年多来，都是这样执行的。但在上个月发工资时，我们发现虽然基本工资没变，综合奖却少了400元。我们便一起去找公司领导问为什么减少我们的综合奖。公司领导的答复是，减少综合奖是总经理办公会作出的决定，不是针对你们15名女工，全公司每个岗位的职工综合奖均有不同程度的降低，必须执行。公司领导还向我们反复解释，调整职工奖金是总经理办公会的权限，公司的《工资分配制度改革方案》及《综合奖金管理办法》中都有明确规定：奖金分配均由公司根据生产经营等具体情况自行制定。请问：总经理办公会这样作出减少职工奖金的决定有效吗？

读者：龙女士等

龙女士等读者：

我国《劳动合同法》第四条规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”按此规定，公司在决定有关综合奖这一劳动报酬等涉及职工重大事项时，必须要经过两个法定程序：一是经职工代表大会或者全体职工讨论提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定；二是需要公示，或者告知劳动者。

从龙女士等15名女工所咨询的情况来看，这家印务公司只是通过总经理办公会作出了减少职工综合奖的决定，既没有经职工代表大会或者全体职工讨论，也没有公示或者告知劳动者。只是当职工前去质询时才作出解释，但这种解释是苍白无力的，因为通过总经理办公会作出的这一减少职工综合奖的决定违背了法定程序，是无效的。龙女士等人可以继续与公司协商，恢复原有的综合奖标准，如协商不成，也可以通过劳动争议仲裁的方式进行维权。

吴律师

（本栏目稿件由龚启鹏、颜梅生、潘家永、廖春梅、程文华等人提供）