简评《浙江省行政程序办法》

□郭天奇 来晓明

简评《浙江省行政程序办法》

□郭天奇 来晓明

2016年10月1日，浙江省人民政府颁布了《浙江省行政程序办法》（下称《办法》），其中对行政执法中的裁量问题作出专门规定，是本次规章制定中的一大亮点。根据《办法》第四十三条的规定，“行政机关应当建立健全行政执法裁量基准制度，细化量化裁量范围、种类和幅度。行政执法裁量基准应当向社会公布。行政机关实施行政执法行为应当遵循行政执法裁量基准，但适用裁量基准将导致某一行政执法行为明显不当的，行政机关可以在不与法律、法规和规章相抵触的情况下，变通适用裁量基准，但必须经行政机关负责人集体讨论决定，并充分说明理由”。其特殊性在于，不仅关注行政执法裁量基准的制定，更对裁量基准的适用标准进行具体约束。

扩大行政裁量基准制定及适用的范围。行政裁量基准通常是在行政处罚等负担性行政行为中被制定并适用，而在行政许可、行政给付等授益性行政行为中较少谈及这个问题。此次《办法》所作的规定，无论是从行政法原理还是从行政权发展和运行的现实状态分析，都具有相当的前瞻性。行政裁量基准，顾名思义，是为了控制行政裁量权而催生的行政机关自制制度，由行政机关在法律授予的裁量权限内对法规范进行细化而形成的一种行政规定。立法机关在制定法律时通常尽可能地规范行政权的密度，但不可能收尽行政裁量的空间，无论是何种形式的行政权力，总会有立法余留的裁量空间供行政机关选择，所以建立全方位的行政裁量基准制度在理论上很有必要。现实中，随着国家职能的扩张和服务行政理念的兴起，以行政给付为主要形式的授益性行政行为日益得到行政机关的充分重视和广泛采用，与此同时也带来了裁量权滥用的问题，例如给多给少标准不一。因而，将对行政裁量权的控制理念从传统的负担性行政行为发散至授益性行政行为，是此次《办法》的亮点之一。

设定行政裁量基准适用的合理性判断标准。《办法》第四十三条第二款规定，“行政机关实施行政执法行为应当遵循行政执法裁量基准，但适用裁量基准将导致某一行政执法行为明显不当的，行政机关可以在不与法律、法规和规章相抵触的情况下，变通适用裁量基准”，这是对裁量基准的适用所作的最低约束标准。行政裁量，通常指的是法定裁量，是行政机关在法律授权的范围内实施裁量权，因而不产生合法性的问题，也就无法运用合法性标准对行政裁量行为进行约束。故《办法》采用了合理性标准对行政裁量基准的适用加以约束，赋予行政机关以“明显不当”为由变通适用裁量基准的权力。

与《行政诉讼法》规定的司法审查标准相衔接。现行《行政诉讼法》总则部分的第六条规定，“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查”；第七十条规定，行政行为有明显不当情形的，人民法院判决撤销或部分撤销，并可以判决重新作出行政行为。由此确立了以合法性审查为原则，合理性审查为例外的司法审查标准。从法律位阶考虑，《行政诉讼法》是上位法，《办法》是下位法，下位法的规定不能与上位法相抵触，否则当然无效。显然，《办法》的制定者在设定第四十三条第二款的裁量基准适用标准时，充分考虑到了人民法院对行政行为的审查标准。《行政诉讼法》赋予了人民法院对行政行为合理性问题部分的审查权，也就是当行政行为存在“明显不当”的情形时，法院才可予以撤销。而这恰恰也是《办法》赋予行政机关变通适用裁量基准的界限。

虽然《办法》的亮点诸多，但是第四十三条仍存在不足之处。行政裁量基准作为行政自制规范同时兼具规则主义和行政自制的双重品格，这导致了它在司法审查过程中也呈现出作为“审查依据”和“审查对象”的双重现象。如何在这对矛盾的关系中厘清司法权与行政裁量权的定位，应是行政裁量基准设定及相关规范性文件制定时着重考虑的问题，显然《办法》第四十三条的起草者并没有对此深入思考。

再者，《办法》第四十三条第二款只从规则主义的角度对行政裁量基准的变通适用作出规定，以“明显不当”作为变通适用裁量基准的法律效果前提，以“机关负责人集体讨论并充分说明理由”作为变通适用的程序要件。而这种单纯停留在法律适用视角的规定，显然忽略了行政裁量基准作为行政自制的重要属性，其本身也应当是司法审查的对象，司法权对于在适用过程中可能导致“明显不当”后果的行政裁量基准应该如何实施监督，如何避免不当的裁量基准反复被行政机关适用，这也理应是该条规定中需要探讨的问题。

作者单位：浙江金道律师事务所