正当权利的行使方式不得违背公序良俗

●李凯 孔才池

正当权利的行使方式不得违背公序良俗

●李凯 孔才池

【要点】

正当权利的行使方式与公序良俗产生冲突时，须以实现个案正义为终局目的。一是在穷尽既有的具体规则后，不宜迳行适用公序良俗原则，做出否认正当利益的认定,应深入调查社情习惯，避免陷入价值判断的“空洞”；二是发挥公序良俗原则的矫正功能，以可替代保障的方式，衡平善良风俗与正当权利行使的冲突。

【案情】

原告：伍依绮、梁有娣、苏柳香、伍家宝

被告：伍富权

伍依绮系伍克武的非婚生女儿，伍克武已经死亡，未留有遗嘱，其第一顺序法定继承人有五位，分别为配偶苏柳香、父亲伍富权、母亲梁有娣、儿子伍家宝、女儿伍依绮。本案当事人所诉争的遗产为翻身村自由队十二巷7号房屋(自住性质)，该房屋产权登记为伍克武和伍富权各占50%。涉案房屋并非商品房，2013年5月29日进行所有权登记时评估价为24万元。

原告伍依绮诉称，伍依绮是伍克武的非婚生女儿，2012年10月27日，因抚养问题，起诉伍克武至深圳市宝安区人民法院，法院判决伍克武承担原告的抚养费用。在执行过程中，伍克武死亡。伍克武生前与被告伍富权在被告现住址合建一栋四层楼房，被告与伍克武各占50%。请求判令伍依绮继承占有翻身村自由队十二巷7号房屋一层(约80平方米，价值100000元 )。

原告梁有娣、苏柳香、伍家宝共同诉称，不同意伍依绮与其共同生活，房屋应维持原家庭成员的居住状态。

被告伍富权辩称，涉诉房屋系伍富权出资修建，为伍富权家庭成员的共同财产，并非伍依绮所称“由伍富权与伍克武合建”。涉诉房屋应为伍富权家庭成员的共同财产，为伍富权家庭成员共同共有。伍克武作为家庭成员在婚后取得的房屋产权应为其在婚姻关系存续期间取得的财产，应属于夫妻共同财产。因此，所得房屋产权部分的50%才属伍克武留下的遗产。伍克武的遗产共有五位第一顺序继承人，其分别为：配偶苏柳香，父亲伍富权、母亲梁有娣、儿子伍家宝及伍依绮。该五位继承人享有均等继承权。综上所述，涉案房屋50%的产权虽登记在伍克武名下，但并不属于伍克武的财产，应为家庭共同共有财产。伍克武为家庭成员应分得的房屋份额是在其婚后取得的。因此，其取得的房屋产权部分应在分割夫妻共同财产后由其五位第一顺序继承人按份继承。同意支付给伍依绮5万元作为其所继承遗产的份额。

【裁判】

广东省深圳市宝安区人民法院经审理认为：非婚生子女与婚生子女享有同等的继承权，伍依绮与其他继承人对遗产享有同等的权利。涉案房屋中50%的份额为伍克武与苏柳香的夫妻共同财产，因此遗产的数量为房屋25%的份额，此遗产应当由五位继承人平均分配，每位继承人所享有的份额为房屋的5%。伍依绮作为房屋的共有人，其有权与其他共有人共同居住使用该房屋，因此其要求继承该房屋的相应份额并到该房屋居住这一要求合理。由于伍依绮系未成年人，在父亲死亡的情况下，应当与其母亲共同生活。因此，伍依绮到涉案房屋居住，其母亲罗燕势必也到涉案房屋中居住。从地区社情习惯考察，苏柳香、伍家宝作为伍克武的妻儿，身份既具有法律效应，更有世俗意义，理应得到更为充分的尊重。诉争遗产只有一处，倘若罗燕、伍依绮与苏柳香、伍家宝等人共同生活，有违当地习惯。从维护善良风俗的角度，由于罗燕与伍克武生育了非婚生子女伍依绮，如果罗燕、伍依绮与苏柳香、伍家宝等人共同生活，对苏柳香等人在精神上亦会造成一定的不合理的滋扰、伤害，这将触碰被“大众意识”所普遍接受的善良情感，比如婚姻忠诚。凡贻害公众道德，违反善良风俗之行为，自为法律所不许。况且，伍依绮的继承权益保障并非只有共同占有房屋这一种方式不可，尚有其他替代保障方式可供选择。因此，对于本案中的遗产分割问题，可采取由其他继承人对伍依绮折价补偿的方式。由于涉案房屋不允许在市场上自由交易，各方当事人亦均不申请对房屋价格进行评估，因此其市场价格无法确定，只能按照房屋的登记价值来处理。房屋登记价值为24万元，伍依绮分得其中5%的份额(1.2万元)，但由于被告愿意分割给其5万元，并不违反法律规定，且该金额相当于将房屋估价为100万元，与商品房价格相差并不悬殊，本院对此分割方案予以确认。至于其他继承人之间不要求对遗产进行按份分割，维持共有状态，亦不违反法律规定，法院予以准许。遂判决：被告伍富权给付原告伍依绮50000元，作为伍依绮所继承的遗产；翻身村自由队十二巷7号房屋由伍富权、梁有娣、苏柳香、伍家宝共同共有。宣判后，当事人未上诉，判决已发生法律效力。

【评析】

自罗马法以降，“公序良俗”已引为民法之基本原则，既补缺漏洞，亦证成规则，是大陆法系普遍认可的价值尺度。2001年底出现的“四川泸州赠与案”被称为中国公序良俗第一案，后继而来的“公序良俗”案例亦不在少数。①参见李岩：《公序良俗原则的司法乱象与本想——兼论公序良俗原则适用的类型化》，载《法学》2015年第11期。一方面，作为一种难有定论的法学方法论—公序良俗在司法适用中常常面临社会多元价值的冲突，引发实体意义上的强烈质疑。另一方面，与私法自治的抵牾、对法的安定性的危害等一系列质疑，成为笼罩在公序良俗原则适用背后挥之不去的“阴影”。有学者在梳理裁判案例的基础上，强烈指责公序良俗原则在司法适用中的种种乱象，比如有具体法律规范依据却向一般条款逃逸、仅作为增强法院判决说服力的工具、作为其他民法基本原则的替代等。②前引①。所谓“司法乱象”固然与裁判尺度不一、裁判者素养参差有关，但其渊蔽实为道德性概念嵌入法体系后难以避免的结果。“公共秩序”“善良风俗”之概念的不确定性与法律的稳定性要求相矛盾，③[德]维也纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第431页。德国司法实践的判断准则为“一切公平与正义的思想者之礼仪感”，④[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，劭建东译，法律出版社2000年版，第512页。然而何谓“公平正义”“礼仪感”？“公序良俗”作为泛化且变迁的社会价值，在缺乏具体法律规范支撑的情况下，容易陷入“方法论上之盲目飞行”⑤陈林林：《方法论上之盲目飞行——利益法学方法之评析》，载《浙江社会科学》2004年第5期。，甚至有无法律明确规定、是否穷尽规则、“事实性依据”抑或“论理性依据”⑥陈林林：《基于法律原则的裁判》，载《法学研究》2006年第3期。常常也界限模糊。这大概可以解释当前公序良俗原则最主要的适用模式“规则漏洞—原则证成模式”⑦向淼：《公序良俗原则司法适用的模式与类型——基于对243个案件的统计分析》，载《复旦学报》（社会科学版），2015年第5期。引发的争议为何最甚。从学理的角度，对“公序良俗”进行精深的诠释概括，某种程度上可以弥补具体规则与基本原则之间的空隙，但仍然难以消弭这种令人不安的“不确定感”。当前，民法总则第8条、第10条关于公序良俗原则的规定，已然至少从三个角度带来突破：一是呼应理论界、实务界的意见，正式配置“公序良俗”概念；二是明确规则适用顺位，遏止原则适用的错位泛化，避免向一般条款逃逸；三是尤为关键的，在具体规则与公序良俗原则的“鸿沟”之间以习惯连接，大大降低公序良俗原则单纯证成之现实可能。倘若如学者所言辅之以动态的类型化、价值补充，⑧参见李双元、杨德群：《论公序良俗的司法适用》，载《法商研究》2014年第3期；于飞：《公序良俗原则研究》，北京大学出版社2006年版，第135-143页；梁慧星：《读法条学民法》，人民法院出版社2014年版，第125页。则有望最大限度消弭所谓“司法乱象”。本案裁判在《民法总则》发布前作出，但却契合了条文的法理意蕴。虽然确认原告继承的正当权益，但并不支持其诉求占有房屋的方式。裁判者未如过往类似案例直接适用公序良俗原则进行“原则证成”，而是在此之前深入社区调查走访，查明社情习惯，在此基础上再结合公序良俗原则，阐述以替代方式进行权益保障的依据、理由。其意义不仅在于增强裁判之说服力，更在于探求具体规则与基本原则的连接点，避免陷入公序良俗原则的认知“黑洞”，其实体价值远重于程序价值。

随着时代发展，无论系英美法系抑或大陆法系，违反公序良俗原则的法律后果已趋向缓和，由绝对无效到相对无效、部分无效的趋势明显。尽管如此，公序良俗原则的补充功能仍为理论界、实务界所重点关注，即着眼于民事行为无效或者撤销的评价。相比之下，公序良俗的矫正功能并未受到应有之关注。事实上，“任何时代，各国法律均存在衡平原则，只是其表现形式、范围与功能有所不同。”⑨王泽鉴：《民法学说与判例研究》（8），北京大学出版社2009年版，第22页。如英美法系与普通法相对应之衡平法，大陆法系之基本原则、一般条款。当具体规则与民法基本原则相悖时，基本原则就凌驾于民法具体规定之上，从而排除具体规定的适用。⑩参见徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社2004年版，第30页。换言之，公序良俗原则的功能不仅在于补充、证成实定法适用，而且在于矫正实定法的价值缺陷、衡平法益冲突。《民法总则》第10条规定，“法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”一方面，未对违背公序良俗原则的法律后果予以直接规定，为原则适用预留探索空间；另一方面，以“不得违背公序良俗”而非“应当符合公序良俗”表述之，突出原则的矫正校验之衡平功能。从立法技术上看，思虑精深，颇为周全。本案客观存在的善良风俗与继承权益的冲突，倘若局限于原则的补充功能，势必纠结于民事权利的正当性或者民事行为的有效性，支持原告诉求则有悖善良风俗、埋下矛盾祸根，否定原告诉求则明显损害原告正当权利、于法无据，最终难以得出妥当的裁判。裁判者在调查习惯的基础上，以公序良俗原则权衡个案适用具体法律规则是否符合公平正义，最终以替代方式对正当权利保障存在的缺陷加以矫正，较好的实现了实定法、习惯法、法价值的融合。

(作者单位：广东省深圳 前海合作区人民法院)

责任编校：陈希国