网络游戏直播的可版权性探究——以上海耀宇诉广州斗鱼案为视角

郭超然

（430070 中南财经政法大学知识产权学院 湖北 武汉）

网络游戏直播的可版权性探究
——以上海耀宇诉广州斗鱼案为视角

郭超然

（430070 中南财经政法大学知识产权学院 湖北 武汉）

网络游戏兼具计算机软件作品和视频音像类作品的双重属性。游戏直播画面可以通过电子存储技术实现其音像视频的固定，通过计算机等机器设备感知而将游戏直播画面予以复制，具有可复制性。画面的设计通常体现了美感和研发商的个性选择。据此，连续的游戏直播画面具有可版权性，应受《著作权法》的保护。

网络游戏直播；可复制性；独创性；视听作品；可版权性

网络游戏的快速更新使得其产业利益迅速膨胀，随之而来的有关网络游戏的侵权纠纷频发，其中典型的是关于游戏直播画面的版权纠纷。但由于立法的滞后和法律适用中的问题，学界及司法实践中对游戏直播画面是否构成著作权法上的作品之问题存在很大争议。有鉴于此，本文将以耀宇诉斗鱼案为视角，通过分析游戏直播画面的作品属性,探究其具有可版权性的合理依据，以期激励创新、保护游戏研发者的合法权益、推动网络游戏产业健康发展。

一、问题导入

2015年9月，上海市浦东新区人民法院就被称为“网络游戏第一案的”耀宇诉斗鱼案做出了一审判决。本案中，原被告均为直播平台，原告主张网游所形成的音像视频属于著作权法保护的作品，被告未经其许可擅自通过其直播平台传播其制作的作品，侵犯了其信息网络传播权。被告斗鱼辩称，游戏直播画面并非作品，且视频转播权不是我国法律规定的民事权利；被告是通过DOTA2游戏客户端自带的OB(旁观者观战)功能获取画面，且未使用原告的直播内容，故斗鱼公司并未实施任何侵权行为或者不正当竞争行为。综上，本案争议焦点在于，电子竞技所形成的直播画面是否属于著作权法所保护的作品。

此案判决一出便引起学界对游戏直播画面的版权保护问题之热议。在我国，无论学界还是司法实践中均未对网络游戏的作品属性得出定论，但将其作为计算机软件进行版权保护是受到肯定的。2013年颁布的《计算机软件保护条例》（以下简称“条例”）第二条指出：“计算机软件，是指计算机程序及其有关文档。”很显然，《条例》所保护的计算机软件并不包含游戏视频画面。但笔者认为，网络游戏是一种兼具作品性和功能性的新型综合性艺术作品，其构成有两个核心要素,一是玩家通过画面、音乐直接感官的游戏界面,二是电脑后台运行的游戏终端软件。《条例》中规定的计算机程序实际上人类无法读懂，但是当程序由计算机读取时，其显示的不是程序代码本身而是基于代码的屏幕显示。而屏幕显示是用户可以看到的全部内容，如果允许他人随意复制就会极大的削弱版权保护的价值。因此，网游本身与游戏直播画面是紧密联系但又相互区别的两个概念，软件只是游戏载体，仅按计算机软件的方式对网络游戏予以保护，势必达不到版权保护的效果。

网络游戏直播画面获得版权保护的前提是构成著作权法上的作品。我国《著作权法实施条例》和2014年国务院法制办公布的《著作权法修改草案送审稿》均明确规定，具有可复制性和独创性的智力成果才可称之为“作品”。

二、网络游戏直播画面具有可复制性

美国《版权法》第101条规定，“所谓作品的固定，是指该作品体现于复制品或唱片中，并且具有足够的长久性和稳定性，从而可以被感知、复制或传送。”在我国《著作权法》语境下的可复制性是指作品所具有的可以被人们直接或者借助某种机械或设备感知，并以某种有形物质载体复制的属性。从法律规定的字面意义看，我国著作权法与美国版权法在作品固定性的要求上是“可固定”与“已固定”的关系。虽然保护程度上有差别，但二者的本质内涵基本相同，即一个作品想要获得版权保护就必须可以被感知，被复制。在耀宇诉斗鱼案中，法院认为，电子竞技过程无预设的剧本，具有随机性，比赛结果具有不确定性，故直播画面并不属于著作权法规定的作品。

关于网络游戏画面的可复制性问题，美国第二巡回上诉法院于1981年判决的Stern Electronics Inc. v. Kaufman一案（以下简称“斯坦恩案”），给出了较为明确的答案。该案原被告均为电子游戏产品的生产和销售商，随着原告发行的一款名为“爬行者”（Scramble）的电子游戏在美国市场上大获成功，被告就使用了一种在电子游戏领域中被称为“剥离”的技术，仅复制了原告游戏的音像和画面并发行销售。此案中，被告与上海浦东新区法院的观点相似，认为由于玩家的行为差异，不同玩家甚至同一玩家在不同时间操作游戏时屏幕显示的图像都不尽相同，所以“爬行者”的图像和声音并未固定在一定的物质媒介上，原告所售的电子游戏不能获得版权保护。上诉法院则认为，尽管被告所述的有关屏幕显示的区别确实存在，但那都是可以被忽略的，那些图像和声音的许多方面，在每次游戏中都是一样的，例如游戏人物及、装备外形及背景音乐等。这都表明了，该电子游戏的主要图形和声音已经被固定，已经满足了版权法关于视听作品的固定要求。很显然，耀宇诉斗鱼案中，法院将游戏直播画面的可复制性与电子竞技本身的可复制性相混淆了。事实上，任何网络游戏画面的产生都是游戏的预先设定与选手竞技行为相互作用的结果。游戏画面的本质是一部数字作品，它以电子脉冲为载体，以二进制编程为表达形式，而最终作品的实质性内容是通过计算机屏幕显示出来的。笔者认为，网络游戏直播画面是否具有可复制性的关键在于游戏画面本身是否可以被复制、被感知，与选手的竞技行为无涉。游戏直播画面可能永远不会固定在传统著作权所规定的“有形”复制品上，但随着网络技术的发展，网络游戏直播画面已经可以通过电子存储技术实现其音像视频的固定，尽管这种固定不可通过人类肉眼感知，但仍可通过电脑等机器设备感知而将其复制在其他的电脑屏幕上、硬盘或软盘中、甚至打印在纸张上。美国知识产权方面的白皮书规定,作品一旦被数字化就说明其已被固定下来。美国众议院关于1976年版权法的报告也明确指出，作品固定的媒介可以是现在已知的也可以是将来产生的，可以是人类直接感知的也可以是机器感知的。由此可见，作品的固定不仅限于人类肉眼可见的固定于有形图书、雕塑、绘画等载体上。随着科技的发展，我们应对作品固定的理解予以修正,剔除其中“附着于有形载体”的含义,而保留体现创作完成对表现形式的基本要求,如可感知性和可复制性。而网络游戏直播画面，因可以被感知、被复制当然具有固定性。据此，本案中法院认为游戏直播画面不可复制的说法是站不住脚的。

三、网络游戏直播画面可具有独创性

一般认为，著作权法所要求的独创性主要体现在“独”和“创”两个方面，即有关作品系作者独立创作完成，并且具有最低限度的创造性，能体现出作者的精神劳动和智力判断。此处的独创性不同于专利法中的创造性。现存版权制度的两大体系中，“版权体系”（例如美国）以“额头上的汗水+少量创造性”原则衡量作品的独创性。“作者权体系”(例如法国)以“智力创造结果和已有的知识相比在表现上存在着差异，且作品需反应作者的个性”为标准。我国司法实践中判定独创性的标准介于上述二者之间。就游戏直播画面而言，如果其设计只是为了适应游戏操作性的技术需求，而根据电子科技方法推演出来的功能性界面，尽管该设计也研发者所作的智力劳动，但该劳动并未表达研发者对于画面颜色、构图及的变化的艺术看法，就不具有独创性。游戏直播画面必须具有独立于游戏可操作性及编程设计本身的“创造性”智力投入，才可认定其具有“独创性”。

众所周知，只有人创作的作品才具有独创性，才能获得版权保护。同样是在“斯坦恩”案中，法院认为，被告以涉案游戏中所有反复出现的音像画面都是由事先编制好的程序软件决定的，进而否定电子游戏直播画面具有独创性的主张是毫无根据的。因为，即使构成游戏画面显示的书面程序独立存在,并不妨碍其本身也获得版权保护。游戏画面的设计是一项复杂且周期较长的工作，其最终形成需要经过游戏的架构、剧本设计、交互性设计以及编制程序软件等多个环节。笔者认为，游戏研发者为开发一款受欢迎的网络游戏往往投入了大量的资金和创造性劳动，游戏画面中人物形象、背景动画，装备技能、反馈界面等通常体现了创作者（团队）的才能智慧和个性选择。虽然最终画面的显示是由程序软件决定的，但程序软件的设计其实是根据前期的游戏架构、剧本设计等编制出来的。并且，一款网络游戏成败与否的关键在于游戏画面的设计是否具有真实感和带入感，是否受玩家喜爱，绝大多数玩家并不关心游戏编程的内容。研发者在设计游戏画面时除了根据游戏剧情和游戏功能而做出技术性选择之外，还对游戏画面的构成做出了更优的选择，这种更优的选择是研发者根据其主观认识对游戏画面做出的美的选择，也即研发者根据其意识形态的总和创造出新的富有艺术性的游戏画面这一客体，并在这一客体上表达了其对艺术的理解和新的美学观念。事实上，自从设计者第一次构思出游戏显示的图像画面时，就赋予了游戏画面独创性。且这种独创性并不因为它是通过计算机软件设定而产生或通过其他方式产生而有所改变。就像我们从未因为电影画面是放映机投影产生而否认其独创性一样，我们也不能因游戏画面是通过计算机按照已定编程显示的就否认其独创性。据此，网络游戏直播画面可具有独创性。

四、结语

综上，笔者认为，具有可复制性与独创性的网络游戏直播画面可构成作品，应受到版权保护。需要指出的是，虽然游戏直播画面可以受到版权法的保护，但与传统体育竞技相同，电子竞技本身具有随机性和不可复制性，选手展示其竞技技巧的行为并非创作行为，其并不可构成作品。因此，在耀宇诉斗鱼案中，网络游戏的直播画面可构成作品，只是作品著作权应归属于DOTA2的开发商“Valve Corporation”及运营商完美公司，斗鱼公司未经权利人许可盗播比赛的行为，侵犯的是游戏开发商及运营商对DOTA2所享有的著作权，耀宇公司作为授权直播平台在比赛画面最终到达观众的过程中，只是通过电脑技术机械的复制赛事画面。游戏直播平台只是一个传播者，而非创作者，除非经著作权人授权，否则不属于提起著作权侵权诉讼的主体。

注释：

①本文所称的网络游戏画面均为“由有伴音或无伴音的连续不断的画面组成的游戏视频”而非单一的独个画面。

②例如DOTA2本身自带的OB（旁观者观战）功能，可以将正在进行的比赛复制在任何进入观战模式的电脑屏幕上。

[1][美]罗伯特・P・墨杰斯等：《新技术时代的知识产权法》[M]，张清等译，中国政法大学出版2003年版，第779页。

[2]参见《著作权法实施条例》第二条及2014年6月6日国务院法制办公室公布国家版权局报请国务院审议的《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》第三条第一款。

[3]李明德：《美国知识产权法（第二版）》[M]，法律出版社2014年版，第257页。

[4]吴汉东：《知识产权法学（第六版）》[M]，北京大学出版社2014年版，第48页。

[5]Stern Electronics Inc. v. Kaufman，669 F2d 852 (2d Cir. 1982).

[6]H. R. Report, No. 94-1476, 94th Cong. 2d Sess.(1976)，for Section 102.

[7]舒晓庆：“飞机的可版权性探析-从歼10战机模型案谈起”[J]，载于《知识产权》2015年第4期，第42页。

[8]法国等国家要求作品体现作者的个性，即“独创性源自作者在创作过程中有创造性的选择”笔者认为，这种选择即为一种“创造性”的智力劳动。参见姜颖：“作品独创性判定标准的比较研究”[J]，载于《知识产权（双月刊）》2004年第3期，第9页。

[9]王章伟：“从《传奇》案看网络游戏作品的版权保护”[C]，载于中华全国律师协会知识产权专业委员会、江苏省律师协会主编：《2009中华全国律师协会知识产权专业委员会年会暨中国律师知识产权高层论坛论文集（上）》，第342页。

[10]郭粹：电脑游戏的设计与实现[D]，成都：电子科技大学，2006。

郭超然（1991.11～），女，汉族，河南焦作人，中南财经政法大学知识产权学院15级在读硕士研究生，研究方向：知识产权法。