以专利财产价值减损作为侵权赔偿额计算依据的探讨*——兼评《专利法》第65条

姚维红

(中南财经政法大学知识产权学院，湖北 武汉 430073)

以专利财产价值减损作为侵权赔偿额计算依据的探讨*
——兼评《专利法》第65条

姚维红

(中南财经政法大学知识产权学院，湖北 武汉 430073)

专利侵权损害赔偿额的计算方式是专利权司法保护的热点和难题。现行《专利法》第65条第一、二款规定的四种损害赔偿额计算方式有顺位限制，优先适用专利权人的实际损失计算方式，该计算方式对获利能力较弱企业的专利财产保护不利。在转型发展期，我国应把专利权作为一种财产，将专利侵权造成的实际损失确定为专利财产价值的减损，包括专利权人产品降价导致的专利财产价值损失和侵权产品销售导致的专利财产价值流失。

专利侵权 权利人的实际损失 专利财产权价值

专利权是一种无形财产权，与有形财产权相同，侵权行为给专利权人造成的实际损失是专利权这种财产的价值减损。不同的是，专利财产不是类型物，流通性小，无市场价格可供参考，决定了该无形财产的实际损失计算比较困难，因此，我国《专利法》长期以来没有建立起以专利财产价值减损为基础计算专利侵权损害赔偿额的计算方式。

现行《专利法》第65条规定了专利侵权损害赔偿额的计算方式，包括实际损失、侵权获利、许可使用费的合理倍数和法定赔偿四种方式。这四种计算方式有着严格的顺位限制，首先适用专利权人实际损失计算方式，实际损失无法计算的，适用侵权获利计算方式，实际损失和侵权获利均无法确定的，适用使用费的合理倍数确定，上述三种方式均无法确定赔偿额的，适用法定赔偿。据统计，我国97%以上的专利赔偿额计算方式采用了法定赔偿的方式[1]，表明前三种损害赔偿额计算方式是失效的。法定赔偿计算方式不能准确反映权利人的实际损失，无法体现每个专利权的实际价值，不利于对专利权的保护和鼓励创新。我国《专利法》迫切需要改变现行计算方式，建立以专利财产价值减损作为侵权赔偿额计算依据的侵权损害赔偿额计算方式。

一、专利财产价值的理论辨析

(一)专利财产价值的内涵

专利侵权是指未经许可制造、使用、销售、许诺销售和进口专利产品的行为，其本质是侵权产品上附加了专利权保护的客体——发明创造，每个专利产品上都附加上了该专利财产的部分价值。这种分散式附加的方式，使得专利财产的价值不像有形物一样体现在某个时间点上的交易价格，而是体现在专利权的有效期内依附于每一件专利产品上的专利权价值之和。因此，专利财产价值是指，在专利权的有效期间内，以一定的价格销售市场所需的所有专利产品后能够获得的归因于专利技术或者外观设计的利润总和。即专利财产价值A等于专利产品市场总容量Q乘以归因于专利权的利润率R所得之积，A=QR。专利产品的市场容量Q是一个客观的存在，包括专利权人、被许可人、侵权人等任何主体向市场供应专利产品的总量。

(二)专利财产价值的组成

专利财产的价值体现为整个专利权存续期间的总价值，包括已经实现的价值B和尚未实现的价值C，用公式表示为：A= B+ C。已经实现的价值B是指专利产品售出后，附着于专利产品上的专利财产转化为利润的形式而存在的那部分价值。尚未实现的价值C是指未来市场对专利产品的客观需求量获得满足后，能够获得的归因于专利权的那部分价值。专利的总价值A和专利产品的市场容量Q都是固定值，市场上专利产品(包括侵权产品)销售的越多，已经实现的价值B就会越多，剩余市场容量就会越少，尚未实现的价值C相应减少。

一方面，已经实现的专利价值B 转化为利润等有形资产，不再以专利资产的形式存在，尚未实现的价值正是交易中专利资产的价值。专利权的无形资产投资入股、质押融资、许可、转让等价值评估应是对尚未实现的专利价值C的评估。已经实现的专利价值B包括任何主体向市场供应专利产品获得的归因于专利权的那部分价值，包括权利人获得的价值和其他实施主体获得的价值，以及侵权人获得的价值。

另一方面，尚未实现的专利资产的价值C的评估影响因素有很多，也很复杂。有的学者认为，这些影响因素是专利权的权利状态、保护范围、剩余期限等[1]，有的学者认为专利价值应取决于专利本身的研发过程及技术含量[2]，也有学者认为影响因素是技术、竞争、市场、法律等综合因素[3]，等等。到目前为止，还没有任何一种参数体系组成的公式能够准确表达出专利的价值。原因在于，专利权本身并不能独立发挥价值，其价值体现在将发明创造附着于产品上，商业化后获得利润的能力。一项专利产品在保护期内没有消费者市场，不能获利，无论该专利权保护的技术本身多么精尖、权利要求保护范围多么大、专利权人多么有创新能力，该专利权也没有任何资产价值，甚至只能是负资产(因为要缴纳专利年费)；而某项发明创造商业化后的获利能力影响因素太多，很难靠几个参数和公式去预测。因此，尚未实现的专利资产的价值C的评估基本上是对市场的一种预测活动，很难做到准确。

相对来说，专利产品已经供应市场的，更容易对已经实现的价值B和尚未实现的价值C做出评估。产品的市场供应量是确定的，实施人的获利能力是客观存在的，已经实现的专利价值B等于产品销售总量乘以归因于专利权的利润率。专利实施以后再转让和许可的，达成的许可使用费或者转让价格是在权利人对市场的预测和被许可人、受让人对市场获利预测基础上的谈判价格，比单纯依据公式对某项专利进行价值评估更接近实际的专利价值。因此C也较尚未实施的专利更容易判断，C等于预测市场供应量乘以预测利润率。

(三)专利财产价值的确定

某项权利被商业化使用的现实可能性是由市场供需关系决定的，与权利人的商业化能力或者实施能力无必然关系，这与有形财产的市场价值是相通的。譬如一幢大楼是张三还是李四持有，其市场价格并不取决于张三或者李四的获利能力，而是大楼本身由市场决定的价值。无形财产的价值也是如此，发明人做出发明创造并获得专利权以后，专利就成为一项财产或者资产，其价值就独立存在了，不因持有权利者不同而有不同。但不同的实施主体获利能力是不同的，体现在现实交易中，不同的被许可方与专利权人谈判其价格不同。那么，专利的价值由哪个实施主体决定呢？专利权的价值不是专利权人实施该专利能够获得的总收益，也不是平均的一般实施主体获得的总收益，而是最优的实施者能够获得的最大的总收益。也就是说，专利权的价值由市场中最优的实施者的获利能力确定。最优的实施者能够以最大利润供应全部市场需求，其所获得的归因于专利技术的总利润就是该专利财产的价值。专利权人可以成为这个最优的实施者，也可以不是，在专利价值评估中不一定以专利权人的实施能力确定专利权的价值。因此，在专利侵权诉讼中，专利权人的财产损失不能一概以其专利实施受损的程度为依据确定其实际损失，而应依专利财产本身的受损程度，即专利财产价值的减损，确定专利权人的实际财产损失。

二、专利财产价值减损作为侵权损害赔偿额计算依据的合理性分析

(一)以专利财产价值减损为依据计算侵权损害赔偿数额体现了公平

我国《专利法》第65条规定了专利侵权损害赔偿额的计算方式，包括实际损失、侵权获利、许可使用费的合理倍数和法定赔偿四种方式。与其他国家专利法的规定不同，我国专利法规定的侵权赔偿额计算方式有严格的顺位限制，首先适用专利权人实际损失，实际损失无法计算的，适用侵权获利计算方式，实际损失和侵权获利均无法确定的，使用使用费的合理倍数确定，上述三种方式均无法确定赔偿额的，适用法定赔偿。据统计，我国97%以上的专利赔偿额计算方式采用了法定赔偿的方式[4]，表明前三种损害赔偿额计算方式是失效的。失效的原因有二：

其一，许可使用费合理倍数计算方式的失效，是因为我国专利法规定的许可费是指涉案专利侵权行为发生前实际发生的许可费。被侵权的专利通常是产品销量好，有市场价值的专利，企业通常会自己实施而非许可他人，因此没有许可费可供参考。

其二，按照2001年《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》(以下简称《若干规定》)第20条第二款的规定①，实际损失的计算方式有两种，第一种是以权利人专利产品销售量的减损为基础。但是，专利权人的专利产品销售量下降有很多原因，比如替代产品的出现、销售淡季、整个经济环境的变化等，该计算方式通常不能准确反映专利权人因侵权造成的实际损失。第二种计算实际损失的方式是以“侵权产品在市场上销售的总数”为基础，乘以每件专利产品的合理利润所得之积视为权利人因被侵权所受到的损失。侵权产品数量是客观的，该计算方式从方法上讲是可行的。至于企业通过做假账等手段隐瞒其真实的数据，使得专利权人和法院很难查明其真实的利润和侵权产品在市场上销售的总量等情形[5]，属于证据取得问题，不是赔偿额计算方式的合理性问题。在上述实际损失无法确定的情况下，专利法规定“侵权人因侵权所获得的利益”，即侵权获利，视为实际损失。《若干规定》第20条第三款规定了第三种赔偿额计算方式，“侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。”

比较第二种和第三种计算方式可以发现，其均以侵权产品数量为基数，其区别是第二种方式以权利人的专利产品利润率为计算基础，第三种计算方式以侵权产品利润率为计算基础，这两种计算方式是有顺位限制的，第二种方式能够确定的就不能适用第三种计算方式。在权利人利润率较低时，法律赋予他的赔偿额就会较低，使得专利权这种财产权具有了“身份属性”，获利能力强的企业获得的专利技术价值高，获利能力弱的企业获得的专利技术价值低，“同命不同价”，这无疑是对获利能力较差企业专利财产权的一种歧视。参与我国市场竞争的本土企业大多利润率较低，在转型发展期，我国专利法应从鼓励本土企业创新发展的角度[6]，取消歧视政策，不依权利人的获利能力判断其专利财产价值。

专利财产价值是最优实施者能够获得的最大的总收益，不局限于权利人的实施能力，具有客观性。以专利财产价值作为计算侵权损害赔偿额的依据，能够克服专利权人获利能力不足导致的损害赔偿额较低的问题，也能够防止侵权人获得不正当的收益，对权利人和侵权人都是公平的。

(二)侵权获利是专利财产价值减损的一种表现形式

专利财产是无形的，它的价值依附于任何人的专利产品或者服务上。依附于侵权产品上时该侵权产品所体现的专利财产仍专属于专利权人，除非有合同约定或者法律规定应归属于他人者除外。例如获得许可证或者权利穷竭的专利产品，均使附着于该产品上的这部分专利财产归属于该产品的物权人，在这些产品的转让过程中不需要再向专利权人付费。专利侵权行为造成专利财产损失，可同时表现为两种形式：从权利人的角度看，包括专利产品降价导致的利润损失和销售量减损导致的收入减少，即权利人所失利润。从侵权人的角度来看，表现为通过销售侵权产品而获得利润。在理想状态下，权利人产品与侵权产品处于同一市场，且只有该两家竞争，没有替代产品的情况下，消费者只能在权利人产品和侵权产品之间选择，则侵权产品的销售量等于权利人产品的销售减少量；若两者获利能力相同，侵权获利就是权利人的利润损失，也是专利财产价值转化为利润形式的转化额。但大部分情况下侵权纠纷不处于上述理想状态，权利人的获利能力通常也不等于侵权人的获利能力，专利价值的减损不能简单等同于权利人的利润损失或者权利人的侵权获利。按照我国《专利法》第65条和相关司法解释②的规定，一切侵权均应将权利人利润损失作为实际损失；在实际损失无法确定时，又将侵权获利推定为实际损失，两者的适用均未设适用条件。这种简单做法是不妥当的。

德国、日本、韩国、台湾等地的专利法都有利润损失和侵权获利赔偿额这两种计算方式，但无一有顺位限制，目的是赋予权利人以有利于自己的方式选择请求权，认同权利人利润损失和侵权人的侵权获利两者中较高者为专利权人的损失。我国专利法规定优先适用权利人利润损失作为实际损失，权利人利润损失不能确定时才将侵权获利视为实际损失，将侵权获利作为实际损失进行赔偿的适用前提是“权利人利润损失是否能够确定”；利润损失能够确定的，侵权获利不能视为实际损失；不能确定的，侵权获利视为利润损失。这种确定事物性质的方法显然缺乏说服力。

专利财产的价值由最优实施者的获利能力确定，当侵权人是最优实施者时，侵权获利是专利财产价值的一种表现形式，是权利人的实际损失，以侵权获利作为侵权损害赔偿额的计算方式具有独立性。同时，建立在此基础上的侵权获利被解释为是权利人财产减少的一种表现形式，侵权获利返还不会对权利人形成不当得利，解决了长久以来学者一直纠缠不清的侵权获利不当得利返还范围的问题。

(三)专利财产价值减损作为侵权损害赔偿额可最大限度保护专利权人的利益

首先，不仅无形财产权有侵权获利，有形财产权的侵权也有获利问题。转租租赁物获利，盗、抢、诈骗他人之物销售获利等，都属于侵犯有形财产权而获利。但有形财产权的侵权损害赔偿里没有规定侵权获利赔偿。侵权责任法第19条规定：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”盗、抢、诈骗他人之物销售获利是通过销赃的途径产生，获利额通常会低于市场价值，按照第19条的规定，权利人的损失为该有形财产的实际市场价值。如果是财产遭受损害，有形财产权价值的减损或者修复的费用即为权利人的损失；转租的情况下，侵权获利即为租金，在侵权人未支付租金的情况下，租金即为权利人损失；如果作为侵权获利的租金低于市场价，作为市场价的租金即为权利人损失。无论何种情况，对于有形财产权而言，权利人的实际损失容易计算，而且通常会大于或者等于侵权获利。民法计算有形财产权侵权损害赔偿责任不需要考虑侵权获利，实际损失赔偿足以补偿权利人、震慑侵权人。侵权行为发生后，有形财产权价值的减损或者修复的费用即为权利人的损失[7]，这对无形财产权侵权损失的计算同样适用。无形财产没有有形损耗，无修复的费用，无形财产权的价值减损即是权利人的实际损失。

其次，专利财产价值的减损按照最优实施者实施侵权产品数量获得的归因于专利技术的利润和专利权人因侵权行为发生导致的降价利润损失之和来计算，则侵权导致的专利价值的减损不因专利权人的实施能力③或侵权行为人的实施能力④而受限制，它取决于市场上的最优实施者的利润率。该最优实施者可能是权利人，可能是侵权人，也可能是其他合理主体。该方法计算的损害赔偿额是因侵权行为的发生导致的专利财产损失，体现的是专利的财产价值，能够完全补偿权利人财产损失，公平的剥夺侵权人全部侵权获利，抑制侵权行为的发生。通过强调专利的财产属性，形成专利的财产观念，强化尊重专利权的社会意识。

最后，侵权人是市场上的最优实施者时，侵权获利是专利财产价值损失公式中实际损失的一部分；侵权人不是最优实施者时，侵权获利不能体现专利财产的实际损失，侵权利润只占权利人实际财产损失的一部分。将侵权人利润用利润率较高的权利人或其他实施人的利润率代替，方能体现专利作为财产的价值，体现权利人的真正损失。此举将抑制侵权人的低价竞争行为，与权利人利润率持平的情况下，才不至于要承担更加不利的后果。而且，由于大部分侵权行为发生的市场上只有权利人和侵权人在实施专利技术，最优实施者只能是权利人或者侵权人，以权利人利润计算损害赔偿额时相当于是主张权利人利润损失；以侵权人利润计算赔偿额时相当于是主张侵权获利，实现了权利人可以在利润损失和侵权获利之间自由选择的权利，与德国、日本、韩国、台湾等其他国家和地区做法保持一致。

三、对美国专利侵权损害赔偿额计算方式的借鉴

美国专利侵权赔偿计算方式是比较成熟的计算方式，美国法院计算专利侵权损害赔偿额的方式有三种，一种是所失利润，一种是合理许可费，第三种是故意侵权的情况下在上述两种计算方式的基础上的三倍惩罚性赔偿原则。前两种计算方式是基础，这两种计算方式被中国学者广泛研究，希望引入我国《专利法》，解决我国侵权损害赔偿额低等问题。

(一)美国“利润损失赔偿额计算方式”的分析

美国利润损失赔偿额计算方式类似于我国专利法第65条规定的实际损失，但其适用需要满足一定的条件。Panduit专利侵权案[8]确立了适用所失利润作为计算专利侵权损害赔偿额计算方式需要满足的条件，这些条件的判断根据是著名的“Panduit测试规则”。Panduit测试规则的内容是，专利权人与侵权人在市场中互为竞争者，产销相同的产品或服务，而侵权人所销售的产品均将造成专利权人的损失。满足此条件的，专利权人的利润损失作为侵权损害赔偿额，即权利人的损失是“如果没有侵权则可能获得的收益’，因此，“Panduit测试规则”也称为“若非(but-for)”测试规则。在State V.Mor-Flo案中，联邦法院将Panduit测试规则确定为计算权利人所失利润的非排他性标准。[9]为了保证权利人因侵权所致的实际经济损害获得完全的补偿，美国法院需要分析权利人在侵权行为前后的经济利润情况。专利产品的市场交易影响侵权者的市场行为也直接影响专利权人的利润，因此，所失利润的计算应以市场分析为基础。[10]适用Panduit测试规则，专利权人必须证明：(1)专利产品的市场需求；(2)不存在可接受的非侵权替代品；(3)专利权人满足市场需求的制造能力和销售能力；(4)专利权人应该获得的利润。⑤

透过Panduit测试规则可以看出，法院认为，市场处于前述的“理想状态”下时，专利权人的利润损失才是其因侵权造成的损失，利润损失等于在其他市场因素不变的情况下，侵权行为的发生导致的利润下降。适用Panduit测试规则主张侵权损失的缺点在于：第一，在专利权人和侵权人两者之间，其假定专利权人是最优的实施者，如果侵权行为人的侵权利润大于权利人的利润损失，按照Panduit测试规则，权利人无法主张侵权利润作为损害赔偿额，不能解决侵权获利大于所失利润时存在的权利人得不到足够补偿、侵权获利被合法化了的问题。第二，Panduit测试规则同样表明，如果专利权人未在市场上供给专利产品或服务，并无所失利润，或所失利润难以估算时，无法适用上述规则；市场上还有被许可人，其他侵权人等存在的情况下，也无法适用上述规则，即市场在非“理想状态”下，Panduit测试规则失败，权利人不能主张利润损失，只能主张合理许可使用费。市场大多数情况下不能满足Panduit测试规则确定的理想状态，因此权利人所失利润计算方式很少能够适用。

(二)美国“合理许可使用费”计算方式的分析

不满足Panduit测试规则条件，权利人无法证明利润损失作为损害赔偿金的情况下，美国专利法第284条⑥规定，法院判给原告的赔偿金在任何情况下不得少于侵权人使用发明所应支付的合理许可使用费，包括法院所定的利息和费用。目前美国专利侵权案件80%以上采用合理许可费计算方式确定赔偿额。[11]所谓的合理许可费，就是假设侵权人不侵权而愿意支付许可费的话，应该支付而没有支付的许可费。确定合理许可使用费的原理是，在侵权行为发生时，一个谨慎的被许可人期望制造和销售体现专利技术的发明所愿支付的许可使用费，支付该许可使用费后尚有合理的利润；该许可使用费也是专利权人愿意发放许可的数额。[12]为了确定合理许可使用费，GEORGIA-PACIFIC CORPORATION, v. UNITED STATES PLYWOOD CORPORATION案[12]判决书中使用了“愿买者和愿卖者”(the willing buyer and willing seller)规则。该规则要求，施加于侵权人的许可使用费是谨慎的被许可人愿意获得许可并在不受强迫的情况下，和谨慎的专利权人愿意发放许可并不受强迫的情况下，双方自愿达成的许可协议，[12]这种方法被称为“假设性协商”，假设性协商的目标是确定发明的价值[13]，因此该规则也叫作“整体市场价值规则”。确定合理许可费数额时，一般先确定合理许可费率，然后以该费率乘以侵权人销量即为合理许可费赔偿额。[14]

合理许可使用费的确定基础是侵权人的销量，与侵权获利的计算基础是相同的。不同之处在于，计算合理许可使用费的利润率与计算侵权获利或者权利人利润损失的利润率不同，合理许可使用费计算方式要为侵权人保留合理的利润，表明合理许可使用费赔偿规则本质上是将侵权获利或者权利人利润损失在权利人和侵权人之间进行分配[13]，合理许可费只是侵权获利或者利润损失的一部分，并非全部。采用合理许可使用费计算出的损害赔偿额仅对权利人财产具有一定的补偿作用，不能完全补偿，对财产侵权行为不具有足够的威慑作用。它本质上是一种法定许可，即允许先侵权后付费。全面采此规则客观上会起到鼓励侵权的作用，合理许可费并不合理。很多美国学者对合理许可使用费的计算方式也持否定态度。[15]为克服合理使用费对侵权行为无震慑力的缺陷，美国专利法规定，对于恣意侵权和故意侵权采用三倍赔偿金的方式制裁侵权行为，即故意侵权的，在合理许可费或者利润损失的基础上提高到其金额的三倍。合理许可费和利润损失计算方式都只是对“过失”侵权适用的损害赔偿金计算方式，大部分的专利侵权是故意侵权行为，合理许可费只是三倍赔偿额的计算基础。

(三)美国专利侵权赔偿额计算方式的缺失

既然只是一种计算基础，是将侵权获利或者利润损失作为赔偿额的基础还是将合理许可使用费作为基础来计算惩罚性赔偿额更适合？美国的做法是采用后者。侵权获利完全取决于侵权人实施专利的获利能力(profitability)，不考虑权利人的获利能力，在侵权人获利能力比权利人获利能力弱的情况下，采用侵权获利作为赔偿额计算基础对权利人不利。利润损失完全取决于权利人实施专利的获利能力(profitability)，不考虑侵权人的获利能力，在权利人获利能力比侵权人获利能力弱的情况下，采用利润损失作为赔偿额计算基础对权利人不利。因此，单纯采用侵权获利或者利润损失作为赔偿额计算基础都不合理。相对来说以合理许可使用费作为赔偿额计算方式，综合考虑侵权人获利能力和权利人获利能力较为公平，但也只是一定程度上的修正，仍然不能根本解决存在的前述不合理问题。

美国合理许可费作为较为成熟的一项评价侵权赔偿额的计算方式，它的本质是对专利权进行整体市场价值评估，但其加入了假设性谈判的前提，将权利人的获利能力和侵权人的获利能力进行折衷，并将利润率设定为为侵权人保留合理利润，这些因素的限制使得合理许可使用费并不体现专利权的实际财产价值减损，而是对专利财产价值减损的再分配。但是，采用假想谈判法获得合理许可费的计算方式计算损害赔偿额不利于专利权人为获利能力弱的小企业或者没有实施能力的专利权人的情形，也不利于侵权人获利能力弱的情形，只有在权利人和侵权人获利能力相当的情况下才比较合理。合同领域的许可谈判，专利许可使用费是双方市场能力和谈判能力的体现，在这一点上，美国专利许可使用费计算方式各种影响因素考虑周全，值得学习。合同意味着权利人愿意让被许可人获利，将其应用在侵权行为领域则混淆了合同行为和侵权行为的性质。

权利人的损失不仅仅是许可费的损失，专利权的效力在于权利人有垄断市场的权利，有不发放许可证的权利，侵权行为发生后仅仅补偿其合理许可使用费显然不足以弥补专利权人的全部财产损失，也不足以体现对侵权行为的否定性评价。惩罚性赔偿与补偿性规则不同，补偿性赔偿以权利人实际损失为基础，合理许可使用费不是权利人实际损失；惩罚性赔偿不体现对权利人实际损失的补偿，那么其是以合理许可使用费为基础还是以专利价值的实际减损为基础计算赔偿额都不是最重要的问题。最重要的问题是，应正确认识专利权人的实际损失，首先解决补偿性赔偿问题，继而解决惩罚性赔偿问题。

四、专利财产价值减损作为侵权损害赔偿额的计算方式

(一)专利财产价值减损的影响因素及其计算公式

因侵权行为引起的专利财产价值减损，即为权利人财产损失，它既不完全等同于侵权获利，也不完全等同于权利人利润损失，也不是合理许可使用费，单纯采用上述三种计算方式之一均不能客观体现专利财产价值的减损。专利财产价值的减损的影响因素是什么？实践中，专利财产价值评估是公认的难题，专利财产价值的减损如果以专利财产价值评估为基础，其难度是可想而知的。但因侵权行为引起的专利财产价值的减损是以过去已经发生的事实为基础，其评估基础较为客观，要在千丝万缕的关系中找到确定专利价值的因素并不是完全不可行。专利财产价值是通过产品销售实现的，侵权产品的销售导致附着于其上的专利财产的流失；为与侵权产品进行竞争而导致的权利人产品降价也导致部分专利财产的流失，这两部分专利财产的流失之和是侵权行为引起的专利财产价值的减损总量。因此，本文给出的专利财产价值损失公式为：权利人的财产价值损失额H=侵权产品销售导致的专利财产价值流失F+专利权人产品降价导致的专利价值损失额G。

(二)专利权人产品降价导致的专利价值损失额G

专利权人将专利财产转化为有形财产的方式是将产品销售出去，消耗部分市场容量，专利权人实施专利的获利能力不足，会导致专利财产转化不足，专利财产价值不能完全转化为有形财产，专利权人需自担不利后果。因侵权产品竞争导致的降价(获利能力下降)造成的利润损失则归因于侵权行为人，需要侵权行为人承担责任。专利权人产品为了与侵权产品竞争而降价销售所失去的利润损失G，在美国与该损失类似的损失叫做“价格侵蚀损失”。美国联邦最高法院1886年的Yale v. Sargent案是第一例价格侵蚀赔偿判例。该案原告没有证据表明其因专利侵权行为受有损失，被告也没有侵权获利，但侵权人以比专利权人更低的价格向专利权人的主要顾客销售侵权产品，导致专利权人降价销售。法院认为侵权行为是导致降价的唯一原因，因降价导致的利润损失是“实际损失”(actual damages)，判决被告承担原告的降价损失。[16]按照美国判例，获得价格侵蚀赔偿，原告需证明侵权行为与价格侵蚀之间具有因果关系，即如果没有发生侵权行为，原告本来可以按比实际销售更高的价格销售。美国价格侵蚀导致的所失利润计算公式如下：价格侵蚀所失利润=(专利权人实际销量+流失销量)×所侵蚀价格。[17]P189专利权人产品降价所致专利价值损失额G是指专利权未被侵权产品替代的部分市场销量的专利价值损失，不包括销量流失部分的损失，其计算公式为：专利产品降价所致专利价值损失额G=专利权人实际销量×所侵蚀价格，所侵蚀价格是因侵权行为导致的权利人产品侵权行为发生前与侵权行为发生后的价格差。适用该公式计算这部分损失的条件是，权利人产品有降价销售行为，权利人需要证明降价行为是专利侵权行为引起的；如果有多种原因引起降价，权利人应证明侵权行为导致的价格降低量。

(三)侵权产品销售导致的专利财产价值流失F

侵权行为发生后，权利人产品降价导致的专利价值减损是实际损失的一部分；另一部分是专利权人市场份额的侵蚀，即销量的流失。这部分损失可称销量侵蚀损失，是侵权产品侵占市场容量导致的专利价值损失。参考美国合理许可使用费的计算方式，侵权产品销售导致的专利财产价值流失F=侵权产品销量×最优实施者归因于专利技术的利润率。其中，最优实施者是指在侵权行为发生时的现有市场条件下，获利能力最强，利润率最高的实施者，利润率最高的实施者代表的是专利财产的客观价值。

根据谁主张谁举证的原则，该最优实施者能够获得的归因于专利技术的利润率由权利人举证。权利人若证明自己是最优实施者，则其专利权的价值减损即为侵权产品的数量乘以权利人的利润率；若证明侵权行为人是最优实施者，则其专利权的价值减损即为侵权产品的数量乘以侵权人的利润率；若能证明最优的实施者是其他实施者，则以其他实施者获得的利润率计算专利价值的减损。故最优实施者是具体的，不是虚拟或者假设的。将最优实施者的利润率作为赔偿额计算基础，赋予了权利人以自由选择何种计算方式的权利，消除了顺位限制带来的种种问题，不但可完全剥夺侵权获利，也实现了对权利人专利财产减少的全面补偿。

(四)适用该计算方式应具备的两个条件

适用该计算方式需具备两个已知条件，第一个条件是有确定的侵权产品销量。侵权产品销量的财务数据控制在侵权人手里，不容易为权利人所掌握。目前我国专利侵权损害赔偿取证难的症结也在这里。现行专利法没有规定被控侵权人有提供账簿的义务，有些法院不得不参考适用现行商标法的相关规定对专利侵权损害赔偿案件[18]做出判决，即侵权人不按法院要求提供账簿、资料的，法院可以参考权利人的主张和提供的证据确定赔偿数额。《专利法第四次修改草案》第61条增加规定：“人民法院认定侵犯专利权行为成立后，为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由被控侵权人掌握的情况下，可以责令被控侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；被控侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。”该款规定为权利人获得侵权产品销量提供了保障条件，为侵权产品销售导致的专利财产价值流失F的计算提供了有力的帮助，可保证我国专利价值减损额作为实际损失赔偿计算方式的适用。

第二个条件是有确定的最优实施者归因于专利技术的利润率。“侵权产品销量”是客观的，被告财务制度健全并有义务提供相关账簿、资料的情况下，容易证明该销量。比较难于证明的是“最优实施者归因于专利技术的利润率”。美国法院在确定合理许可费数额时，一般先确定合理许可费率，然后以该费率乘以侵权人销量即为合理许可费赔偿额。在虚拟谈判法计算合理许可费时，在权利人的专家证人给出可比较的许可情况下，采用Georgia-Pacific因素调整，以确定许可费率。[14]“最优实施者归因于专利技术的利润率”类似于合理许可费的许可费率的确定方法，但它不是从许可费谈判的角度而是从依附在专利产品上的专利财产的角度确定利润率，故确定最优实施者归因于专利技术的利润率的考虑因素与确定许可费率的考虑因素不完全相同。权利人在证明最优实施者归因于专利技术的利润率时可考虑如下几个方面：(1)侵权产品在多大程度上使用了专利技术，以及使用后所带来的可证实的利益，该利益在侵权产品所有利润中占的比重；(2)在特定商业领域或类似商业领域中，商业习惯所允许的该发明或类似发明在产品利润或售价中所占的比例；(3)在所实现利润中应当归功于专利技术的利润比例，相对于应归功于非专利因素、制造方法、商业风险，侵权人增加的重要特征或者改进所带来的利润比例；(4)具有资质的专家的证言；⑦(5)若没有侵权行为发生，专利权人在相同产品上实施专利技术获得的归因于专利技术的利润率；(6)若没有侵权行为发生，被许可人在相同产品上实施专利技术获得的归因于专利技术的利润率。综合上述因素合理确定最优实施者归因于专利技术的利润率，其难度要小于确定合理许可费的15个[12]影响因素。

五、结语

鉴于前述我国专利法及其实施细则在侵权损害赔偿计算方式上存在的问题，本文认为我国专利法第65条应该从专利财产损失的角度计算损失赔偿额，可做如下修改：

“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的专利财产实际损失确定。专利财产权实际损失包括专利权人产品降价导致的专利财产价值损失，和侵权产品销售导致的专利财产价值流失。专利产品降价所致专利财产价值损失额等于专利权人实际销量乘以价格降低量之积。侵权产品销售导致的专利财产价值流失等于侵权产品销量乘以最优实施者归因于专利技术的利润率。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的专利财产实际损失难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”

为了解决损害赔偿额低的问题，《专利法第四次修改草案》第65条[19]增加惩罚性赔偿的规定：“对于故意侵犯专利权的行为，人民法院可以根据侵权行为的情节、规模、损害后果等因素，将根据前两款所确定的赔偿数额提高至二到三倍。”惩罚性赔偿能部分解决赔偿额低的问题，可以作为第65条的第三款，建立起以专利财产价值减损为基础的惩罚性赔偿额计算方式。

注释：

① 《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第20条第二款：“权利人因被侵权所受到的损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的损失。”

② 2001年《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第20条第二款、第三款的规定。

③ 按照2001年《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第20条第二款的规定计算损害赔偿额，权利人销售量不减少或者减少不明显时，计算出的侵权损害赔偿数额低于专利价值的减少，权利人受到的损失不能获得足够的补偿。

④ 按照2001年《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第20条第三款规定，侵权获利按照侵权人的利润计算，侵权人无获利或者获利很少的情况下，计算出的侵权损害赔偿数额低于专利价值的减少，权利人受到的损失不能获得足够的补偿。

⑤ a patent owner must prove: (1) demand for the patented product, (2) absence of acceptable noninfringing substitutes, (3) his manufacturing and marketing capability to exploit the demand, and (4) the amount of the profit he would have made.

⑥ 35 U.S.C.A Section284：“Upon finding for the claimant the court shall award the claimant damages adequate to compensate for the infringement,but in no event less than a reasonable royalty for the use made of the invention by the infringer,together with interest and costs as fixed by the court.”

⑦ 张玉敏，杨晓玲.美国专利侵权诉讼中损害赔偿金计算及对我国的借鉴意义[J].法律适用，2014,8.第1-4个因素参见：GEORGIA-PACIFIC CORPORATION, V. UNITED STATES PLYWOOD CORPORATION, 318 F.Supp. 1116 (S.D.N.Y.1970).

[1] 郑成思.论知识产权的评估[J].法律科学，1998,1.

[2] 张古鹏，陈向东.基于专利存续期的企业和研究机构专利价值比较研究[J].经济学，2012,7.

[3] 李振亚，孟凡生，曹霞.基于四要素的专利价值评估方法研究[J].情报杂志，2010,8.

[4] 邢丙银.破解“赢了官司丢了市场”，专家建议知识产权案依市场价值赔[EB/OL].http://www.legaldaily.com.cn/index/content/2016-04/23/content_6599007.htm，2016-5-12.

[5] 郑文艳.中国专利侵权损害赔偿规定的历史回顾和发展建议[J].法制与社会，2009,2(下).

[6] 张颖.体育用品品牌竞争力提升的知识产权之维[J].政法论丛，2015,12.

[7] 胡卫.论矿害责任承担规则与责任方式[J].政法论丛，2015,4.

[8] PANDUIT CORP. V.STAHLIN BROS. FIBRE WORKS, INC.,575 F.2d 1152 (6th.Cir,1978).

[9] STATE INDUSTRIES, INC. V.MOR-FLO INDUSTRIES, INC. and American Appliance Mfg. Corp., 883 F.2d 1573(Fed.Cir.1989).

[10] 李秀娟.美国专利损害赔偿中的相关市场认定[J].法制与经济，2010,11.

[11] 张韬略. 1995-2013 年美国专利诉讼情况实证分析[EB/OL].http://www.nipso.cn/onews.asp?id=26254，2016-6-27.

[12] GEORGIA-PACIFIC CORPORATION, V. UNITED STATES PLYWOOD CORPORATION, 318 F.Supp. 1116 (S.D.N.Y.1970).

[13] Puknys, Erik R. 美国专利损害赔偿法的近期发展[J].China IP News，2011,3.

[14] 张玉敏，杨晓玲.美国专利侵权诉讼中损害赔偿金计算及对我国的借鉴意义[J].法律适用，2014,8.

[15] Caprice L. Roberts.THE CASE FOR RESTITUTION AND UNJUST ENRICHMENT REMEDIES IN PATENT LAW. 14 Lewis & Clark L. Rev. 653 (2010).

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[17] 和育东.美国专利侵权救济[M].北京：法律出版社，2009.

[18] 知产力.2015年山东法院知识产权司法保护白皮书和十大案件[EB/OL].http://www.zhichanli.com/article/30374,2016-6-25.

[19] 中国国家知识产权局.《中华人民共和国专利法修改草案(征求意见稿)》的说明[EB/OL].http://www.sipo.gov.cn/zcfg/zcjd/201504/t20150402_1096196.html，2016-6-23.

(责任编辑：黄春燕)

Discussion on the Calculation Method of Damages for Patent Infringement on the Perspective of Value Reduction of Patent Right Property ——View Article 65 of China Patent Law

YaoWei-hong

(School of Intellectual Property Rights, Zhongnan University of Economics and Law, Wuhan Hubei 430073)

The calculation method of the amount of damages for infringing a patent right is a hot issue relating to the patent protection.There are order restrictions on the application of the four calculation methods of the amount of damages provided in the provisions of paragraph 1 and paragraph 2 of Article 65 of China patent law ,among which the losses suffered by the patentee has priority,which is a disadvantage to the enterprises that have weak profitability in protection of their patent rights.In this period of developmental transformation,China patent law should establish a point of view that a patent right is a property ,and should reconstruct the calculation method for the losses suffered by the patentee as the value reduction of patent right property,which includes the value reduction of patent right property caused by the price cut on patentee’s products and by the sale of the infringing products,in order to encourage the innovation of the native enterprises,and to make correct understanding on the realvalue of patent right property.

patent infringement;losses suffered by the patentee; the value of patent right property

1002—6274(2017)02—153—09

本文系作者承担的山东省社会科学规划项目“山东省自主创新体系建设中的知识产权法律保障机制研究”(项目编号：12CFXJ04)阶段性成果。本研究成果得到山东师范大学优秀青年骨干教师国际合作培养计划(英文名称为：Excellent Young Scholars Research Fund of Shandong Normal University)经费资助。

姚维红(1978-)，女，山东临沂人，山东省知识产权研究与培训中心研究员，中南财经政法大学知识产权学院博士生，美国St.Mary’s University访问学者，研究方向为知识产权法。

DF523.2

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