论知识产权滥用的法律规制

陈华丽

论知识产权滥用的法律规制

陈华丽

何谓知识产权滥用，学术界和实务界有着不同的理解，应当对其涵义进行准确的界定。知识产权滥用具有很强的弹性和包容性，有拒绝许可、价格歧视、搭售、限制交易、滥用诉权等多种表现形式。权利人滥用知识产权的行为，有可能构成垄断，排除、限制市场竞争，也可能只是违反了知识产权法律等私法性规范。当下我国有关知识产权滥用之规制的法律制度尚不完整，应当予以完善。应当选择从反垄断路径规制和“禁止知识产权滥用原则”私法路径规制双管齐下，对知识产权滥用进行有效规制，以实现鼓励知识创新、传播与保护公平竞争的目的。

知识产权滥用 反垄断 公共政策 禁止权利滥用

引 言

知识产权最重要的特性是专有性，或者称之为排他性。正是凭籍知识产权法所赋予的这种专有性，知识产权具有了合法垄断的天然属性，能使权利人在市场竞争中处于优势地位，从而获得丰厚的经济利益。但是，赋予权利人专有权只是法律保护知识产权的手段，而不是最终目的。法律保护知识产权的目的，旨在“保护智力创造者的权利，维系社会正义；促进知识广泛传播，有效配置智力资源”。①参见吴汉东：《知识产权本质的多维解读》，载《中国法学》2006年第5期，第97页。一旦权利人超过法律允许的范围实施权利，以至造成了对他人合法权益或社会公共利益的损害，就会涉及知识产权的滥用问题。

我国对知识产权的保护和限制进入了一个新的时代。一方面，我国的知识产权立法取得了很大的进步，对知识产权的保护力度越来越大；另一方面，我国拥有令人艳羡的巨大市场，从而容易成为知识产权滥用的多发地。而我国规制知识产权滥用的法律制度和框架体系并未得以完全建立。这就需要综合考虑国内外立法与实践，选择恰当的路径对知识产权滥用问题进行法律规制。

一、知识产权滥用涵义的界定

要准确界定知识产权滥用的涵义，首先应当对权利滥用有准确的解释。

（一）权利滥用

权利滥用是指超出或违背权利创设的社会目的和经济目的，或者超出社会所允许的界限行使权利。②李顺德：《知识产权保护与防止滥用》，载《知识产权》2012年第9期，第9页。通常意义上，权利滥用主要由四个要素构成：（1）主体是适格的权利人；（2）行使的权利依法存在；（3）权利人主观上须有损害他人合法利益或者社会公共利益的故意；（4）后果上，权利人实施权利的行为损害了他人合法利益或社会公共利益。

在国际范围内，现代国家通过不同方式，已将禁止权利滥用确立为一项基本的法律原则。

（二）知识产权滥用

知识产权滥用，也应遵循权利滥用的一般理论。但究竟什么是知识产权滥用？由于相关国际条约及外国法律中对其并没有明确的定义，也导致我国学术界和实务界对其内涵的理解不尽相同。概括起来，主要有狭义论和广义论两种学说。

前者认为，“它是指权利人在行使权利时超出法律所允许的范围或者正当的界限，导致对该权利的不正当利用，损害他人利益和社会公共利益的情形。”③王先林：《我国反垄断法适用于知识产权领域的再思考》，载《南京大学学报（哲学•人文科学•社会科学版）》2013年第1期，第40页。

后者认为，知识产权滥用，“不仅是指知识产权权利持有人超出法定范围行使其权利，或者利用其权利从事违法活动，还包括行使以不正当手段取得的权利，或者将原本不存在的‘权利’作为知识产权行使。”④同注释②，第9页。

比较以上两种观点，能够发现在广义论的视角下，知识产权滥用的外延相当宽泛，其将权利滥用扩展至行使、使用“以不正当手段取得的知识产权”以及行使、使用“‘虚假’的知识产权”。前面在论述权利滥用时已经提及，“行使的权利依法存在”乃是一项必备的构成要素。可见，广义的理解有悖于权利滥用的一般原理。而且，考虑到知识产权“专有性（排他性）”的重要特性，以及各国普遍选择运用反垄断路径对知识产权滥用加以规制，因此我们应当秉持审慎的态度来定义“知识产权滥用”，以避免因界定上的过于宽泛而容易造成对权利人行使权利施加过分限制的后果。因此，本文更倾向于从狭义论的视角对其涵义加以界定。

二、知识产权滥用行为的类型

知识产权权利滥用具有很强的弹性和包容性，加之专利权、商标权、著作权及商业秘密本身的复杂性，要穷尽权利人滥用知识产权的所有表现方式是不现实的。但对知识产权滥用的行为予以类型化，明确其主要表现形态，对于准确界定权利人的行为应否纳入滥用知识产权有着重要的指导意义。同时，也能使人们对知识产权滥用的危害有更深刻的认识。考察国内外立法及实践，知识产权滥用主要有下列表现形式：

（一）拒绝许可

《TRIPS协议》序言中强调，应“认识到知识产权是私权”。既然知识产权是私权，那么是否许可他人使用知识产权就应当是权利人的自由，法律似乎不应强加干涉。但国家保护知识产权的最终目的，旨在促进知识广泛传播，有效配置智力资源。因此，许可他人使用知识产权，便不再是纯粹的自由，而是一项社会义务。尤其是当知识产权权利人居于市场支配地位时，其在没有正当理由的情况下，拒绝将权利许可给其他经营者以合理条件使用，便是在限制、排除竞争，以维持自己在市场上的支配地位。这种滥用知识产权的行为便会得到法律的否定性评价。

（二）价格歧视

价格歧视也就是实行价格差异化，主要表现为知识产权权利人在行使权利的过程中，对交易条件相同的相对人（如专有使用权的受让人，或者是被许可方）实行差别待遇，交易价格或高或低。权利人通过价格歧视，一方面通过价格差异获取了高额利润，另一方面也造成了交易相对人市场竞争上的不平等，客观上限制了市场竞争。一般来说，价格歧视是居于市场优势地位的权利人针对不同地域所采取的（垄断）定价行为。

（三）搭售协议

所谓搭售，是指除非消费者同意购买某种被搭售品，否则企业就拒绝出卖其本欲购买的商品，即搭售品。⑤See Christopher R. Leslie, Tying Conspiracies, 48 William & Mary Law Review(2007), P2247.在知识产权许可协议中，知识产权权利人往往采用搭售的方式，要求被许可人购买非知识产权产品。曾经闹得沸沸扬扬的Microsoft在windows系统销售中捆绑IE浏览器，⑥See United States v. Microsoft Corp., 253 F. 3d34, 85(D.C. Cir.2001).即为典型例证。搭售协议违背合同自由原则，当知识产权权利人居于市场支配地位时，往往造成限制、排除竞争的严重后果。因此搭售协议成为各国国内反垄断法及国际条约规制的重点。但需要注意的是，搭售协议，也并非都会构成知识产权滥用。如果知识产权人实施的搭售行为是为了正当目的，符合交易惯例、消费习惯或者符合商品的特有功能，并且搭售行为也没有使权利人将其在搭售品市场的支配地位延伸到被搭售品市场，没有排除、限制市场竞争，则搭售行为不构成知识产权滥用。

（四）限制交易行为

伴随科技的不断发展，知识产权日益成为企业生产经营活动中的核心要素。权利人为能持续获得丰厚的经济利润，在许可协议中往往会设置一些限制竞争的条款。有的限制竞争的条款，能够促进市场的有序竞争。但限制交易行为的出现，则严重妨害市场竞争，损害了消费者的利益。限制交易行为，主要表现为知识产权权利人限定被许可方只能与其进行交易，或者是只能与权利人指定的经营者进行交易。限制交易行为，又有纵向限制交易和横向限制交易之分。两者的区别在于，前者所涉主体分属市场的上下游位置，相互之间一般不具有竞争关系；而后者所涉主体在市场上则是竞争对手或者是潜在的竞争对手。一般来说，横向限制竞争行为对竞争和消费者造成损害的威胁更大。

（五）利用标准的制定和实施滥用权利

当前社会已经进入了知识经济的时代，技术标准的地位和价值愈发显现，知识产权和技术标准的结合愈发紧密。而不可否认的现实是，“标准”越来越被某个大企业或某几个企业所主导。在标准的制定和实施过程中，权利人将其专利纳入了国家、行业或者地方标准。但是在其专利技术成为标准必要专利后，又悄然违背公平、合理和无歧视原则，实施搭售、拒绝许可或者附加其它不合理的限制条件，以获取更高的利润。2006年欧盟针对打火机的CR法案⑦《欧盟儿童安全法案》要求所有出口到欧盟市场的打火机必须达到儿童安全标准。为达到安全标准，需要在打火机上加装一种安全锁，而这种安全锁，在欧盟已申请专利。中国企业要使用这种专利，需支付高额的费用。据报道，温州当地以欧盟为出口市场的中小型打火机企业，大多处于停产或半停产状态，有的企业无奈转产。，即是此种知识产权滥用的典型例证。滥用技术标准越来越多地被权利人使用，以达到限制、排除竞争的目的。

（六）申请权的滥用

权利人利用某些权利，如外观设计等无须经实质性审查即授予专利权的便利，将某种公知技术，甚至是将要超过保护期限的专利技术再次提出申请，从而又取得了专利权的保护。这种滥用申请权的行为也必然损害市场的自由竞争。

（七）非诚信地利用知识产权救济程序

未经知识产权人许可或者法律特别规定，任何人擅自使用他人权利的行为都是非法的。因而，法律救济程序便成为权利人维护自身权益的利器，但是权利人也不能滥用这种权利。实践中常见的是滥用诉权或滥发侵权警告函。侵权警告函，是指权利人发现市场上存在侵犯其知识产权的现象时，向侵权者或社会发布的、意在制止侵权行为的口头或书面函件。⑧刘鹏：《浅谈对滥用知识产权的规制》，载《中国发明与专利》2015年第1期，第93页。非诚信地利用知识产权救济程序，现在愈来愈成为知识产权权利人打击竞争对手的有利武器，其在商誉和经济层面都可能给竞争对手造成很大的损失。为自证清白，消除侵权警告给企业所带来的负面影响，被警告人不得不采取各种措施，耗时耗力。⑨司法实践中已有这方面的成功案例。如安徽口子酒业股份有限公司诉湖南金六福酒业有限公司请求确认不侵犯注册商标专用权案。权利人非诚信地利用知识产权救济程序已逐渐引起各国立法和执法的注意。

三、知识产权滥用的法律规制路径考察——以美国为例

“他山之石，可以攻玉。”考虑到美国知识产权法的发达程度及其对世界各国法律改革产生的深远影响，这里以美国法为例来分析权利人滥用知识产权的规制路径。“专利法与反托拉斯法均规制着发明、竞争和商业的某些方面。”⑩郑胜利、刘江彬编译：《美国专利法》，知识产权出版社2011年版，第208页。美国法在规制知识产权滥用方面，也就有两种方式可以适用。

（一）利用反托拉斯法进行规制

权利人滥用知识产权的目的旨在排除、限制竞争。对此，美国法的首选是利用反托拉斯法对其加以直接规制，也是目前为止最为有效的法律规制方式。应当说明的是，知识产权具有垄断的天然属性，反托拉斯审查“并不意味着对知识产权本身作为垄断权的基本性质的否定，而是防止和控制其被滥用”⑪易继明：《禁止权利滥用原则在知识产权领域中的适用》，载《中国法学》2013年第4期，第39页。。

1.基本法律框架体系

美国利用反托拉斯法规制知识产权滥用，其基本框架体系是由“基础性法律”和“指南”构成。基础性法律包括《谢尔曼法》《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》。⑫《谢尔曼法》主要规范经济贸易中的垄断，《克莱顿法》主要规范价格歧视、排他性交易、搭售协议和通过产权重组形成的排他性经营问题，《联邦贸易委员会法》设立了具有准司法性质的联邦贸易委员会，负责查处妨碍贸易的行为。不过，这些法律多是原则性规定。除了这三部基础性法律外，还包括《罗宾逊—帕特曼反价格歧视法案》《国际经营中反托拉斯执行指南》《关于竞争者之间合谋的反托拉斯指南》《知识产权许可的反托拉斯指南》和《反托拉斯执法与知识产权：促进创新和竞争》等作为补充。特别要说明的是，虽然“指南”不具有法律强制力，但它对反垄断执法和司法活动都会产生深远的影响。最重要的是，“指南”对于知识产权滥用问题作了详尽的阐述，而且提供了适用反托拉斯法时的分析方法和法律适用原则。

在美国，反托拉斯执法是由司法部和联邦贸易委员会承担。司法部负责刑事调查和起诉；联邦贸易委员会是独立的机构，对国会直接负责，有权对妨碍贸易的相关行为提起民事诉讼。司法部和联邦贸易委员会在反垄断实践中不断总结经验，承担着发布反托拉斯指南的重任，并对反托拉斯法不断进行着新的诠释。

2.“本身违法原则”与“合理原则”

诚如上述，美国反托拉斯法多是原则性规定，因此法院在审判中便拥有了很大的自由裁量权。法院在对反托拉斯法的解释中，确立了“本身违法原则”和“合理原则”。这两项原则，同样适用于权利人滥用知识产权排除、限制竞争的行为。

“本身违法原则”（per se rule）适用于知识产权领域中，是指因权利人行使知识产权的行为具有明显的排除、限制竞争的性质，因而本身就是违法的，无需再进一步结合其他因素以考察该行为对竞争造成了什么样的实际影响。“本身违法原则”在美国反托拉斯执法和司法的历史长河中曾发挥了重要作用。尔后的一系列判例表明，“本身违法原则”主要适用于以下情形：经营者间的固定价格协议、搭售协议、限制产量、分割市场协议和联合抵制协议等情形。但该原则过于“简单粗暴”，打击面过宽，不利于对知识产权的保护，因而受到的限制越来越多。2007年，联邦最高法院在Leegin案中表示，“在特定的条件下转售价格维持协议会损害竞争，但此类协议也有促进竞争的好处。”⑬Leegin Creative Leather Products Inc vs. PSKS. Inc.，551 U.S. 892(2007).

由于“本身违法原则”受到的限制越来越多，“合理原则”（rule of reason）便逐渐取代“本身违法原则”，而成为利用反托拉斯法规制滥用知识产权的基本原则。据此原则，对于权利人实施权利时施加的一系列限制条件，虽然具有限制竞争的后果，但是并不能想当然地认为此种限制会对市场竞争产生非常不利的后果，而应该结合其他因素综合考虑权利人的行为可能产生的效果。如果权利人施加限制条件的行为所产生的积极效果足以弥补对市场竞争造成的威胁, 那么限制条件就被视为是合理的，这就无需动用反垄断法来加以规制。诚如布兰地（Brandeis）法官所言，“某项协议是否违法，取决于其实际产生的效果，而不是由其性质先天决定了的。”⑭孔祥俊著：《反垄断法原理》，中国法制出版社2001年版, 第412页。“合理原则”体现了反托拉斯法的灵活性，越来越受到法官的青睐，究其实质，它“是一种以经济利益比较为核心的原则”⑮沈敏荣著：《法律的不确定性——反垄断法规则分析》，法律出版社2001年版，第45页。。但需要说明的是，“合理原则”的发展并不意味着“本身违法原则”失去了其生存的空间。对于明显的滥用知识产权从而排除、限制竞争的行为，如纯粹的固定价格、限制产量或市场分割的协议，应当作为 “合理原则”的例外。

3.利用反托拉斯法加以规制的新发展

反托拉斯法经过一个多世纪的发展，虽然伴随着种种非议，⑯例如前美联储主席艾伦•格林斯潘曾这样批评美国的反垄断制度，“这个国家的整套反垄断法，是经济无知和冲动的大杂烩。”但不可否认的是其在维护市场竞争和保护消费者权益方面发挥的积极作用。美国反托拉斯法的原则性规定以及主要依赖判例法的解释，使得美国在反托拉斯执法和司法活动中呈现出开放性的特征，从而能将最新的经济理论不断应用到反垄断实践中，实现法学和经济学的良性互动与融合。《反托拉斯执法与知识产权：促进创新和竞争》报告体现了美国利用反托拉斯法规制知识产权滥用的态度和主张。其中明显的变化是，大大加强了对知识产权的保护力度，很多以前有可能受到执法机构审查的行为都被明确排除在审查范围之外。⑰李浩成、王立武：《欧、美、日知识产权滥用反垄断立法规制比较与借鉴》，载《山东社会科学》2015年第6期，第175页。之所以会出现这种变化，是美国出于维护自身知识产权大国、强国地位的利益驱使。

（二）利用“禁止知识产权滥用原则”进行规制

执法机构运用反托拉斯法规制知识产权滥用，关键问题取决于权利人的行为限制、排除了市场竞争，构成了垄断。由此带来的另一个问题是：权利人滥用权利的行为并未构成反垄断法意义上的垄断，并未限制、排除市场竞争，那么法律又应当如何对待？判例法给出了另一种规制途径——即利用“禁止知识产权滥用原则”作为否定侵犯知识产权的积极抗辩。“禁止权利滥用原则”主要表现为禁止专利权滥用原则，尔后又延伸至知识产权的其他领域。

1.“禁止专利权滥用原则”的确立

“禁止专利权滥用原则”是从“不洁之手”（the doctrine of unclean hands）这一衡平法上的原则发展而来的。即因可归责于原告本身的事由，故原告不得主张权利并要求赔偿。⑱See David Scher. The Viability of the Copyright Misuse Defense, 20 Fordham Urban. L. J. 89 (1993).美国联邦最高法院在“Morton Salt Co. v. G. S. Suppiger”一案中正式确立了“禁止专利权滥用原则”。权利人利用知识产权法所赋予的专利垄断，要求被许可人购买与专利无关的产品或者签订与专利无关的授权协议。这种与专利无关的“搭售”行为，对贸易自由造成了限制，违反了专利法的目的。⑲Morton Salt Co. v. G.. S. Suppiger Co., 314 U. S. 488, 490 (1942).而且，美国国会将禁止专利权滥用原则规定在《专利法》第271条（d）项之中。

在禁止专利权滥用原则的适用中，法院不再以知识产权权利人是否构成反托拉斯法上的垄断为认定前提，转而寻求“公共政策”上的依据。

2.“禁止权利滥用原则”的扩张

确立“禁止专利权滥用原则”后，法院在此后的判例中，又将此“禁止权利滥用原则”进一步延伸至版权、商标权等其他领域。在“禁止版权滥用”应用之初，通常限于版权人以限制竞争的方式行使其版权从而引起反垄断（或反托拉斯）情形之虞的情形，被告需要证明版权人违反了反托拉斯法。⑳Assessment Technologies of WI, LLC v. WIREdata, Inc., 350 F.3d 640, 647, 68 U.S.P.Q.2d 1953 (7th Cir. 2003).但在实践中，版权人因“版权滥用”而形成市场独占地位是很难的。

于是，部分法院便允许在更广泛的意义上运用“禁止版权滥用”原则，并且以是否违反“公共政策”作为“版权滥用”构成与否的标准。联邦第四巡回上诉法院在Lasercomb America, Inc. v.Reynolds.案㉑Lasercomb America, Inc. v. Reynolds, 911 F.2d 970, 979 (4th Cir. 1990).中，首次认为“版权滥用”认定的关键在于版权人是否违反了版权法的“基本公共政策”，即版权人的行为是否违反“促进知识与实用性技术发展”，是否违反了版权法“鼓励创作”的基本公共政策。联邦第九巡回上诉法院在判决中也认为“被告在主张‘版权滥用’时无需证明版权人违反了反托拉斯法”。㉒Practice Management Information Corp. v. American Medical Ass’n, 133 F.3d 1140, 45 U.S.P.Q.2d 1780 (9th Cir. 1998).后来联邦第五、第七及第三巡回上诉法院也在相关案件中认可了上述理论。

但需要说明的是，“禁止版权滥用原则”并没有像“禁止专利权滥用原则”那样反映在美国的制定法中，版权法对此并未规定，而且联邦最高法院也没有援引该原则做出相应判例。但它毕竟为法院处理有关版权人滥用权利引发的诉讼提供了一种解决的路径。

四、完善知识产权滥用法律规制的对策

我国有关知识产权滥用之规制的法律尚不完整，并且可操作性不强。无论是从促进知识的创新和传播，还是从创建公平竞争的市场环境出发，都应当对知识产权人滥用权利的行为加强法律规制。在规制路径的选择上，美国法的做法可资借鉴。

（一）反垄断规制路径的健全

1.反垄断委员会下设与知识产权有关的反垄断机构

在我国现行法律体系下，反垄断执法机构呈现“三足鼎立”的局面。㉓商务部负责“经营者集中”的调查，国家发改委负责“价格垄断协议”的调查，国家工商总局负责价格垄断协议以外的“垄断协议、滥用市场支配地位及滥用行政权力”的调查。由此产生的后果便是，就知识产权滥用的反垄断审查，也极有可能出现“三足鼎立”。这种“三足鼎立”的模式弊端重重，非常不利于对垄断行为的规制。其一，三家执法机构权力配置交错。表面上看，三家执法机构的权力分配清晰，但实则不然。尤以国家发改委和国家工商总局的权力交叉明显。其二，三家执法机构分而治之，其执法尺度很难做到统一。其三，三家执法机构之实际执法主体的独立性很难得到保障。“三个反垄断执法机关为了做好反垄断工作，相继对原先实际负责反垄断执法工作的内设机构进行了调整和重组。”㉔王健：《权力共享制抑或权力独享制》，载《政法论坛》2013年第3期，第133页。在当前反垄断体制下，各个执法机构中负责实际行使反垄断执法权的均是内设机构，其独立性难以得到保障。因此对我国目前的反垄断执法机构进行改革是必然的。

2008年《反垄断法》下执法机构的“三足鼎立”、多头执法，是对当时政府机构状况和改革面临难度的一种妥协。在当前国家深化体制改革的有利形势下，应当抓住这一改革契机，改变当前多头执法的现状。我国已依法成立了“国务院反垄断委员会”，就应当充分发挥这一反垄断最高机构的使命。它的使命绝不应仅限于“负责组织、协调、指导反垄断工作”㉕《反垄断法》第9条规定：“国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作。”。从反垄断法的立法初衷来看，国务院反垄断委员会应当是一个统一、独立和高效的执法机构。应将以上三家执法机构中与反垄断调查有关的内部机构统一纳入反垄断委员会。

可以根据行业的不同在国务院反垄断委员会下设具体的反垄断审查机构。顺应知识经济时代的要求，应当设立“与知识产权有关的反垄断机构”。由这一机构具体负责知识产权领域的反垄断审查，其中必然也包括对滥用知识产权的反垄断审查工作。

2.科学制定《关于滥用知识产权的反垄断指南》

反垄断法中关于知识产权滥用的规定，㉖《反垄断法》第55条规定：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”仅是原则性规定，仅具有宣言性的意义，不具可操作性。虽然商务部、国家发改委和国家工商总局三家反垄断执法机构各自出台了相关配套规定，但不可否认的是，在涉及知识产权滥用的反垄断调查中法律位阶的低下以及实际效应的不尽人意。在此背景下，《关于滥用知识产权的反垄断指南》的制定应体现科学立法的要求，实现打击垄断和激励创新的平衡，以及保护本国知识产权与贸易全球化的平衡。

第一，制定过程应当充分体现开放性和透明性。前面谈到的《美国反托拉斯执法与知识产权：促进创新和竞争》，制定过程耗时5年，共举行了12场听证会，召集了300多位专家，充分吸收了多方意见。值得庆幸的是，反垄断委员会办公室于2017年3月23日向社会公布了《关于滥用知识产权的反垄断指南（征求意见稿）》。期冀未来的《关于滥用知识产权的反垄断指南》是建立在充分尊重多方意见的基础之上。

第二，“指南”的内容应当体现对知识产权滥用进行反垄断规制的国际经验。反垄断审查不仅涉及国内市场，而且往往涉及国际市场。因此，“指南”的内容应当借鉴他国先进做法，充分反映国际立法的成熟经验。公布不久的《关于滥用知识产权的反垄断指南（征求意见稿）》对此给予了重视。其体例完备，㉗分为序言、一般问题、涉及知识产权的垄断协议、涉及知识产权的滥用市场支配地位行为、涉及知识产权的经营者集中、涉及知识产权的其他情形。内容也较为全面，并且对“相关市场”“安全港”“拒绝许可”“专利联营”“禁令救济”等重点问题都给予了关注。

但是就涉及知识产权的标准制定和实施，主要是涉及专利方面的规定过于笼统。对此过程中发生的排除、限制竞争的行为类型，违反公平、合理原则产生的反垄断调查，违反知识产权披露义务及由虚假承诺产生的反垄断调查，未予以说明。

第三，“指南”应当体现对经济学原理的尊重。垄断的表现形式、危害后果与经济运行环境密切相关，因此各国反垄断法便引入了大量的经济学概念。可以说，“经济概念成为法律规则的组成部分”。㉘游钰：《论反垄断执法的司法审查》，载《中国法学》2013年第6期，第35页。而且，一国的反垄断执法和司法往往也会随着主流经济理论的变化而发生改变。诚如前述，美国在利用反垄断手段规制知识产权滥用的新近变化中便体现了对最新经济研究成果的吸收。因而，反垄断委员会在制定《关于滥用知识产权的反垄断指南》时应当对经济分析方法给予足够的重视。但公布的“征求意见稿”中却对经济分析方法未予以充分的反映。在其后的修改稿中应当补充和完善具体的分析方法和可参照的数据指标，则能进一步提高“指南”的可操作性。

（二）“禁止知识产权滥用原则”私法路径的选择

应当明确的是，权利人滥用知识产权并不必然构成垄断，“滥用知识产权首先是与知识产权法本身维护社会公共利益的目标相抵触的，同时也与民法上的公平、诚实信用和权利不得滥用等基本原则相违背。”㉙俞风雷、沈宗阳：《规制知识产权滥用的私法路径分析》，载《知识产权》2015年第4期，第102页。因此，可以考虑利用某种私法规制方式，以对权利人滥用知识产权的行为加以规范。

禁止权利滥用原则首当其冲。知识产权究其本质而言，是一种民事权利。 “禁止权利滥用原则”系民法中的基本原则，其在知识产权领域的体现便是禁止知识产权滥用原则。可以考虑将来在修改法律时，在《专利法》《著作权法》《商标法》中明确将其确定为基本原则。在这点上，由于我国不是判例法国家，因此不宜像美国那样直接将“禁止知识产权滥用原则”作为侵权行为法上的一项积极抗辩理由。但是该项原则的确立，既可以用以指导知识产权立法，也可以在诉讼中作为法官裁判的指导思想，甚至是在无直接法律依据时也可作为裁判的依据。

此外，规制知识产权滥用，例如知识产权许可协议，除了利用《专利法》《著作权法》《商标法》等知识产权单行法对其能进行规制外，《民法总则》《合同法》等民事法律也能对其加以调整。与此相应的民事诉讼法，在对待滥用诉权或滥用警告函等非诚信地利用知识产权救济程序的行为时，也应完善相关诉讼制度。

综上，若要科学、合法、合理地规制知识产权滥用问题，就应当对其涵义和类型有正确的认识，限定得过宽可能会过分限制知识产权权利人行使权利，不利于促进知识的创新和传播。针对我国经济高速发展中知识产权滥用问题可能愈来愈严峻的情况，既要加强反垄断法对其进行规制，也要转变思路，寻求利用禁止知识产权滥用原则的私法规制路径，双管齐下，以促进和实现市场公平竞争。

It is important to define misuse of intellectual property since it is still controversial as to its meaning from academic and practical fields. The misuse of intellectual property is pretty flexible, including mainly refusal to license, price discrimination, tied-in sale, sales restriction, misuse of proceedings, etc. The misuse of intellectual property may constitute monopoly, exclude or restrict the market competition, but may also only constitute a breach of the private rules of intellectual property law. Up to now the legal system for regulating the misuse of intellectual property in China is not sound and well-established; therefore it is necessary to regulate it through anti-trust law and principle of misuse prohibition of right, so as to achieve the purposes of protecting fair competition and promoting knowledge innovation and diffusion.

misuse of intellectual property; anti-trust; public policy; prohibition of right misuse

陈华丽，太原科技大学法学院讲师

本文系山西省高等学校哲学社会科学研究项目“山西省文化产业知识产权激励与保障机制研究”（W20151022）的阶段性成果。