法律视角下的邮轮旅游文化研究

司玉琢 谢 忱

(大连海事大学法学院，辽宁大连 116026)

法律视角下的邮轮旅游文化研究

司玉琢 谢 忱

(大连海事大学法学院，辽宁大连 116026)

邮轮旅游文化集中反映了邮轮产业的价值规范和行业特征，是邮轮旅游立法和管理的重要依据。我国对邮轮旅游文化的研究不足，是现今邮轮旅游立法陷入僵局、邮轮产业乱象丛生的重要原因。对此，有必要从法律的视角下对邮轮旅游文化进行系统梳理，从而为邮轮旅游立法和管理提供切实可行的指导路径，进而提升我国邮轮产业立法管理的科学性和实效性，维护邮轮旅客合法权益，保障我国邮轮旅游业的长久健康发展。

邮轮旅游文化 旅游法 海商法

一、邮轮旅游文化对邮轮民事立法的独特意义

文化作为一个元素众多、外延极大的统合性概念而为人所周知，联合国教科文组织1982年对文化的定义如下：“文化在今天应被视为一个社会和社会集团的精神和物质、知识和情感的所有与众不同显著特色的集合总体, 除了艺术和文学, 它还包括生活方式、人权、价值体系、传统以及信仰。”[3] P26文化定义与外延的模糊，影响了对其子集的定义和界分。自我国经济学家于光远于1986年提出“旅游文化”[4]这一概念以来，其定义一直难以定论。不同的研究者从各自的专业和学术背景出发，相继提出 “相关文化总和说”、“三体碰撞说”、“旅游体验-介入对话说”、“现象与活动整合说”等学说来定义旅游文化。②这种基于特定研究角度对旅游文化进行不同维度定义的研究方法，从实用主义的角度看是值得肯定的。定义的目的，不仅仅在于对事物的本质特征和内涵外延进行准确的描述，更重要的是在于为解决特定领域的问题提供大方向、根本性的研究思路。在法律的视角下研究邮轮旅游文化，其目的在于对邮轮旅游的传统习惯下隐含的价值评价体系进行深度的挖掘和解释，这与人类学对旅游文化的研究思路[5]是非常接近的。在人类学意义上，文化存在的根本目的是确保特定群体的持久幸福的维持[6] P53，这种维持依托于评价个体行为是否“幸福”与“得当”的价值体系的存在。而法律本质上属于文化价值体系的一部分，发挥的是价值系统的评价功能，集中反映文化所追求的应然意义和基本的公平正义观念。笔者认为，从法律视角定义邮轮旅游文化是非常有必要的。这种定义应当表述为：在邮轮旅游活动中形成和整合的、集中反映邮轮旅游的传统习惯尤其是价值体系的物质和精神成果总和。其中，价值体系是邮轮旅游文化的核心[7] P12，也是法律视角下研究邮轮旅游文化的重点。

特定的法律问题背后是这个法律问题所处的行业的文化习惯所反映出来的基本价值取向，而这种价值取向往往通过习惯法所表现出来。历史法学家萨维尼对习惯法在立法中的作用大加推崇，认为法的最佳来源不是立法，而是习惯，而能够体现本民族固有意志的习惯法才是最为纯粹且真实的法律[8] P14、26。既然民族文化能够成为一个民族区别于其他民族的标识和基本的立法价值导向，那么行业文化尤其是其背后的价值取向同样能够成为一个行业区别于其他行业的标识和习惯法渊源。在诸多部门法中，海事法是以行业习惯所形成的习惯法作为最重要法律渊源的部门法学科，无论是古希腊时代的《罗得海法》，还是中世纪的《奥列隆海法》、《康索拉多海法》、《维斯比海法》③，乃至近现代的海牙-维斯比规则、国际救助公约等一系列海事立法，都源自航海这一特定产业的特殊文化背景下的习惯法,代表的是海事行业所特有的价值体系，因而这种习惯法的立法思想、条文表述、救济思路都与同时代的一般民事法律有较大的差别，呈现出鲜明的起源独立性、规范特殊性、调整对象的关联性和自成一体性特征[9]。邮轮旅游属于典型的海事活动，邮轮旅游文化是邮轮产业诸般纷繁复杂的业务分工和行业习惯所共同遵循的最凝练的价值观的集合，能够集中反映邮轮产业的行业特征和价值取向，为邮轮旅游管理和立法提供重要依据和参考。通过研究邮轮旅游文化来研究邮轮旅游法律，与海事法的传统研究路径是完全一致的。

二、邮轮旅游文化的代表性特征

不同邮轮经营者是否能够体现出共性的邮轮旅游文化，是一个值得质疑的问题。原因在于，不同邮轮品牌、航线在历史的积淀和实际的业务发展中，受地理、经济、政治影响，演化出千差万别的经营方略和企业文化，尤其是在邮轮市场进入成熟期，市场细分成为邮轮业发展的主流趋势后，这种差异性表现得尤为明显。学界在试图对旅游文化进行学理上的定义时，同样关注这一问题，具体表现在论证和分析旅游文化是否能够独立于其他文化及其载体而呈现出其特殊性，从而对旅游文化是否存在得出一个确定性的结论。国内学者赵红梅在《论旅游文化》认为，旅游文化是多元文化主体在相互接触中所形成的自我协调的意义系统，这一系统是由各介入主体围绕旅游活动而创造产生，具有独立性与独特的意涵[5]。而人对于文化的主观能动性——对“意义”的解释和创造功能并不因其从事的活动不同而受到影响，因而围绕邮轮旅游活动同样能够产生专属于邮轮旅游的文化内容和体系。另外，有相当多的学者注意到，旅游文化的特点与旅游行业特点非常容易出现混淆[7]P9，这种情况在邮轮旅游文化的特征研究中同样存在。笔者认为，邮轮旅游文化作为物质表象与精神内在的统一体，不可避免地与邮轮旅游的行业特点、与文化的共同特征都存在交集。完全剔除可能产生交集的元素，在学理和实践上的意义不大。识别邮轮旅游文化特征之目的，在于分析、筛选出源于邮轮旅游行业传统、集中表现邮轮旅游业价值体系的特征。换言之，邮轮旅游文化存在的目的，是为邮轮旅游的参与者提供具有指引性和传承性的价值导向，维系整个行业的良性可持续性发展，其特征也必须表现出这种明确的目的性。

(一)海上体验性

邮轮旅游对于传统海上旅客运输的超越之处在于，邮轮已经超越了传统客运船舶的交通运输的“工具”属性，升华为旅游活动的“目的地”，因而符合我国旅游法下旅游景区的范畴，在法律意义上作为“浮动的旅游景区”而存在[1]。邮轮旅游的目的地并不局限于挂靠港本身，占据邮轮旅游大部分时间的海上巡游活动，才是邮轮经营人为邮轮旅客所提供的核心服务内容，海上巡游体验为主、陆上观光体验为辅是邮轮旅游文化最重要的特点，也是区别邮轮与一般交通工具的关键。邮轮旅游的意义围绕海上体验展开。从人类的一般认识规律上看，人类对于客观事物的定义，往往与其内心活动尤其是从事特定行为的“意义”有着不可分割的联系，“意义”的产生贯穿于人类与客观世界互动的过程始终，个体运用经验和抽象思维对客观世界进行解释与定义，形成对事物的认识。这种认识反作用于实践活动，通过不断反复地强化特定的认知从而产生新的精神文化成果。[10]P79旅游是一种人短期脱离惯常生存状态的基本需要，这种需要来源于人类对于惯常生存状态和境遇的否定；为满足这种需要为目的，需要实施一系列行为和活动，由这种活动产生出一系列提供和丰富这种活动的产业和系统，这种系统不断演化最终产生出超越于日常的现象和意义[11]。

随着铁路运输与航空运输的兴起，长途海上旅客运输业逐渐边缘化，海上航行逐渐成为公众社会生活中的稀缺体验。邮轮经营人通过营造舒适、多样、具有文化意义的海上航程，以“从起点到起点”的闭环式线路安排和海上航行特有的陆上隔绝性，使得邮轮乘客获得原本稀缺的海上体验，形成短期的生存状态隔离，经过提供者与接受者的不断重复和巩固，逐渐形成了邮轮在旅游层面上超越日常生活的目的和意义。相较于大众传统印象中的“舒适海上体验”，“区别于陆上生活的海上航行体验”才是邮轮的海上航行内容所体现出来的旅游属性和文化价值。然而国内目前的情况是，由于邮轮经营方和管理方对邮轮旅游文化的海上体验性宣传不够，加之大量低价购物团的误导，国内旅客大多以“低成本海外购物观光”作为邮轮旅游的目的，因此，一旦遇到航程中挂靠港出现变更或取消，旅客往往认为自己的旅游目的无法实现而难以理性对待[12]，甚至采取“霸船”闹事等手段去过度维权，这也从侧面说明了普及邮轮旅游文化尤其是“海上体验为目的”的观念的紧迫性所在。

(二)消费性

任何文化的产生都离不开一定的物质生产方式，并忠实地反映出相应的物质生产方式下的主要特征，这一点在邮轮文化上有着非常明显的表现。邮轮诞生于工业革命带来的资本主义第一次大发展时期，其产生与发展深受资本主义生产方式的影响。资本主义的发展所带来的最大社会影响之一，就是专职从事商业活动的群体——资本家的社会地位开始崛起，积极追求物质财富的行为在道德上被给予正面评价，个人财富的多寡取代封建世袭爵位的高低成为衡量个人社会地位的最重要标准，而消费水平的高低也顺理成章地成为表现个人财富多寡的最直接表现。基于上述逻辑逐渐产生了消费主义思潮，其主要表现为追求体面的消费，以物质享受和消遣作为生活的目的和人生的价值。从积极的角度去考虑，消费主义所表现出的正面意义是对人类通过个人奋斗追求高质量生活、高社会认同度的肯定，邮轮高昂的船票价格、丰富的消费娱乐设施与注重感官与体面享受的经营思路正是迎合了这种消费主义的需要。因此，邮轮很快就成为上流社会休闲娱乐的流行方式，尽管邮轮的经营理念与产品种类在不断推陈出新，却一直不能离开“舒适而体面的消费体验”这一中心主题。

关于老年人的再婚问题，目前学界的研究主要集中在四个方面。一是从老年人再婚的必要性分析。二是老年人再婚状况分析，这方面的研究主要从人口学的角度对再婚的样态进行数据分析，比如从年龄、性别的角度[2]。三是老年再婚难的原因分析，老人再婚受到家庭财产关系的严重制约及家庭人际关系的重重阻碍。四是老年再婚的法律保障研究，这一部分主要从权利理论论证老年人再婚权利保障的伦理基础，并在此基础上找出这一权利保护的法律根据。从目前的文献梳理可以看出，关于老年人再婚的问题研究更多的关注城市老年人，对农村老年人再婚的研究较少且缺乏学理上的分析。因此，探讨农村老年人的再婚问题具有一定的创新性。

邮轮旅游作为消费主义的代表性产物，决定了邮轮作为旅游产品的同时也作为消费产品而存在，邮轮经营人实际上成为消费产品的提供者，其权利与义务相较于一般的海上旅客承运人已经发生了较大的变化，尤其是体现在对于邮轮消费者的个人尊严、知情权、精神权益等人格权利益给予更多肯定和保障，对邮轮经营人课以更严格的告知与照管义务等。对邮轮旅客来说，其消费方式更加注重体验性与其附带的标签价值，相较于陆上的消费者而言对于产品的性价比则并不那么关注。值得注意的是，邮轮文化的消费性，一定程度上成为邮轮旅客权益保护的障碍。花费高额票价购买套房、海景房的旅客相较于普通旅客，在船上进行高额消费的旅客与仅仅享用票价内服务的旅客，即使有同样的船上规章制度保护，受到的待遇和态度也存在或多或少的差别，这种差别容易导致邮轮经营人对弱消费能力群体权利保护的忽视，有悖于公共秩序原则。此外，消费社会中的企业可能透过各种经济手段对政治造成影响，形成压力团体，阻碍邮轮旅客权益保护的立法进程。

(三)休闲性与创新性

相较于其他的旅行方式，休闲性是邮轮旅游的一大传统卖点。邮轮在每个挂靠港停泊的时间通常不会超过24小时，大部分时间在海上航行，邮轮旅客在整个航程中的大部分时间均在船上度过，与陆地上的信息交流被客观通信条件限制在较低水平，每天的主要活动是按照船上时间表的指引去随心自由地安排日程。除了在船上享受远离世俗打扰的“慢生活”外，游客并没有什么其他选择，这种氛围自由而闲适的轻松体验，构成了邮轮旅游活动的主要内容。邮轮旅客长时间处于这种相对隔绝的休闲氛围下，会对其心理活动带来一系列不同于陆上生活的影响，最明显的表现在于对外部信息表现出更大的宽容性，对陌生事物的好奇心和尝试欲望增加。而邮轮经营人显然也注意到了邮轮旅客的这种心理变化，不断地在船上的娱乐活动和岸上的旅游内容中加入各种新颖的元素，对邮轮旅游的内容进行创新和突破，鼓励邮轮旅客去尝试和挑战自我。当这种创新驱动与邮轮经营人雄厚的财力相结合时，邮轮旅游往往会成为各种科学技术、娱乐方式和管理理念的试验场。从目前的发展态势来看，邮轮旅游的经营方针、产品设计风格、服务理念等已经呈现出极强的多元化态势，既有能够承载几千名游客、提供传统与高性价比服务的“传统型”邮轮，也有承载少量游客与大量服务人员、提供高度精致的管家式服务的“奢华型”邮轮，同样也存在专门为喜好冒险和挑战自我的社会中坚所准备的、不论是船上娱乐活动还是岸上观光活动都极具挑战性的“专业型”邮轮[13]P35。这种以邮轮旅客的好奇心和探索欲望为驱动的创新性，使得邮轮旅游文化的内涵得以不断丰富和发展，也对邮轮旅游立法的与时俱进提出了非常高的要求。

与此相对的消极因素同样不容忽视。长期处于闲适与冒险的心理状态下，人对各种潜在风险的注意力会明显降低，以至于不能审慎地履行通常的注意义务，容易做出轻率的冒险行为，面对突发情况和危险时也难以冷静公允地进行处理。因此，邮轮经营人需要对游客的这种心理状态加以特别注意，必须以监管人的身份，充分提示、防范邮轮旅客在船上或岸上观光时存在的潜在风险，引导邮轮旅客合理安排享受邮轮行程。另一个问题是饮酒管控，过于严厉的管控显然会影响到旅客的兴致，而宽松的管控又容易导致醉酒，跌倒、语言攻击、斗殴、人身伤害和性犯罪的高发同样是不容忽视的，这些都将会转化为邮轮经营人的安全保障成本。除此之外，邮轮旅游文化的内容一直处于不断创新发展的态势中，也使得邮轮监管法律和管理规程难以跟上现实的需要，如何在保护邮轮旅客权益、目的地自然环境和社会公共利益的前提下，尽可能降低法律规制对邮轮旅游文化创新性的限制，这对于管理者和立法者来说都是一个相当大的挑战。

(四)海事传统性

虽然邮轮以其旅游属性实现了对传统海上交通工具属性的超越，但是不可否认，邮轮旅游仍然属于远离岸基支持的海上冒险活动的一种。恶劣天气、机械故障、意外事故等风险对邮轮旅游造成的影响，会因其海上冒险活动的属性而显著扩大且更难以被解决。正因人类永远不可能妄自尊大到彻底征服自然，这种海事冒险活动的属性也不可能随着科技的发展而彻底消除。而为了最大程度提升海上冒险活动的风险抵御能力，内部明确的等级分工与严格的规则是必不可少的，在此基础上逐渐形成了独特的海事传统。在邮轮旅游中，游客对船上活动规则的服从和遵守程度之严格，要远大于一般的旅游活动。邮轮起航前的行前说明会与邮轮开航时旅客全员必须参加的安全演习已经成为惯例，邮轮上也随处可见各类安全警示标语与紧急情况应对规则。邮轮船长与其他船舶的船长一样，在基于航行安全与海洋环境保护方面具有独立的决断权，其他在船人员必须绝对服从，船公司也无权干预④。这些基于海事传统的繁复而严格的仪式与规则，一方面确保了邮轮旅行的安全性和有序性，保证邮轮旅客能够安心面对航程中可能遭遇的种种意外风险，另一方面也是贯穿于人类历史千百年的海事活动传统的一种生动的再现。即使是如哈耶克这样的自由主义经济学家也不得不承认，真正的自由无法脱离必要的规则而存在。而邮轮这种建立在海事传统之下的严格的规则与仪式之下的自由与闲适体验，使得邮轮旅客一方面是如同“上帝”一般的消费者，另一方面又是海事传统规则的体验者和服从者，这正是邮轮旅游文化蕴含着哲学思考的独特一面。

(五)文化融合性

邮轮旅游最大的特点之一就是所涉及的主体和服务的多样化。一艘邮轮上仅承载的工作人员就包括甲板(驾驶)、客房、餐饮、娱乐、安保以及提供其他固定或临时性服务的人员，其专业背景和思维习惯是各有特点的。不仅如此，这些人员的国籍与文化背景也是多样化的，一艘大型邮轮的海乘可能有50个以上不同的国家；同样地，邮轮旅客的国籍与生活背景复杂程度之高，也是其他旅游项目所不具备的，而且邮轮母港国际化程度越高，船上的旅客国籍会越复杂，同一艘船上招待来自60多个不同国家和地区的乘客在某些大型邮轮上已经成为一种常态。在邮轮业中，这种多元文化主体的互动在邮轮这样一个特殊的社群环境下得到一种非常奇妙的催化，产生出极强的融合趋势。有机构调查发现，当大量来自不同文化背景下的小规模文化群体集合于一个相对封闭、目标统一的环境中时，这些小型的文化群体更倾向于采取更加开放和宽容的态度，进行更密切的交流与合作，这种趋势在邮轮旅游中体现得尤为明显。这一方面是因为航海所面临的大量潜在风险使得个体之间更倾向于采取交流与合作、“同舟共济”的方式来增强心理的安全感，另一方面就是服务业的行业属性本来也决定了性格更加开朗、重视人际联系与喜欢与他人进行情感交流的人更容易获得在邮轮上工作的机会。菲利普·吉布森教授在《邮轮经营管理》一书中，曾经采访过多位在邮轮工作的不同国籍的员工，他们的共识之一就是在邮轮多语言、多文化的生活圈子里，“自己的大脑里从来没有一种单一的语言”[13]P112，彼此之间更容易打成一片。邮轮上这种多元文化的彼此融合态势，一方面为邮轮经营人打造和推行特色化、差异化的文化品牌减轻了阻力，另一方面不同文化经过长时间的融合与趋同后，能够为邮轮行业协会和管理机构推行国际通行的邮轮业统一立法铺垫足够的文化基础。

三、邮轮旅游文化对邮轮立法的指导路径

邮轮旅游文化集中反映了邮轮旅游业的行业传统和价值评价标准，能够为立法和司法活动提供大量可供参考和借鉴的指导思想和基本原则。目前，我国邮轮旅游民事立法还处在初级阶段，仅有上海市出台过指导性的《上海市邮轮旅游合同示范文本》以及一部行政规章《上海市邮轮旅游经营规范》，专门适用于邮轮旅游的法律或司法解释尚未出现，学界对邮轮是否属于公共承运人、适用海上法律还是陆上法律、适用侵权法的过错原则还是产品质量法的严格责任原则(保证责任)都存在疑虑。通过对邮轮旅游文化的研究，笔者总结出下列能够有效服务于我国邮轮旅游民事立法的指导路径。

(一)坚持海事立法为主的立法思路

邮轮脱胎于传统海上客运，决定了其旅游文化的海事传统性，也决定了邮轮旅游立法必须以海事立法为基础。海事法作为自成体系的特殊法优于陆上法律，得到英美普通法系国家普遍认同。以英美发达国家为例，英国制定了大量专门用于调整海上旅客运输的国内判例法和单行法(此外英国是雅典公约的缔约国之一)。美国则将海事活动的司法管辖上升到联邦法律，仅次于宪法的高度。以邮轮旅游为例，只要当事人在联邦法院提起诉讼，即使案件的争议问题涉及陆上和海事法律，只要存在海事管辖的内容，海事法即成为案件主要适用法律[14]P1367，与其内容相抵触的州法律与其他非海事的联邦法律(包括一般的产品责任法)都会排除适用，因而在美国法下，邮轮旅游案例绝大部分适用海事法，由美国联邦法院而不是州法院进行管辖。将海事立法提高到邮轮旅游法律的核心位置，一方面是为了尊重海运行业长期以来所积累的大量习惯法的合理性，保障海上活动参与者的权利义务平衡(尤其是保护承运人的利益)，另一方面是考虑到航海活动具有国家主权色彩，需要给予其更多的政治和社会利益考量，因而赋予其更高的法律位阶。以海事法为主线，在我国海商法中加入邮轮旅游的相关内容，或者制定专门的邮轮旅游法规，将成为我国邮轮旅游立法的基本路径。

在海事立法为主的指导思想下，邮轮经营人在归责原则、举证责任、因果关系认定等与陆上法律出现较多不同。例如，为避免邮轮旅客因为各种难以归因的小事故(例如跌倒、突发疾病、旅客斗殴等)而滥诉，邮轮经营人对旅客承担的是海事法下通行的过错责任，而非一般陆上运输法下的严格责任，并由旅客来进行证明因果关系的存在；基于过错责任原则，尽管邮轮旅游属于服务产品，邮轮经营人除了必须承担一般公共承运人的合理照管义务外，并不需要承担一般产品责任下默示的适销性义务等保障性义务，也不需要对船舶机械、属具、娱乐设施等作出任何保证性的承诺(但经过明示承诺的保证仍然具有效力)。除此之外，邮轮经营人一方面能够享受海事责任限制，另一方面需要设立比陆上旅行社更高的海事赔偿责任限制基金以避免船舶在对物诉讼中被扣押⑤，确保邮轮经营人的履约赔付能力。

值得注意的是，由于邮轮旅游文化的海上体验性，因而邮轮旅游的一般习惯法与传统海事运输法律具有较大区别，最明显的就是对目的港(邮轮旅游则为挂靠港)的取消和变更问题。在我国海上旅客运输法律体系下，如果目的港因为天气、政治等不可抗力而不可到达，运输合同会不可抗力导致合同根本目的无法实现，允许旅客在规定期限内单方面法定解除海上旅客运输合同，且有权要求承运人退回全部票款。如果航程中途发现目的港无法到达而将旅客运回始发港，承运人也应退回全部票款[15]P193。但邮轮旅游则并不存在这一问题。因为海上航行本身就是邮轮旅游的目的，只要邮轮成功驶出母港，即使出现了部分挂靠港变更取消甚至公海绕行一周回到母港，邮轮旅游合同就被视为能够履行。如果对中途因不可抗力变更取消挂靠港不满，邮轮旅客可以解除合同，但是必须扣除海上航行期间业已发生的费用(国外邮轮公司会通过为旅客发放打折券、邮轮消费场所打折等方式，消解旅客的不满情绪，因此极少有旅客主张解除邮轮旅游合同)。此外，由于邮轮旅游都是从始发港到始发港的闭环航线，并不存在“因为目的港无法到达而将旅客运回始发港”的情形。因此，只要邮轮驶出母港，不论之后发生何种不可抗力导致目的港变更，旅客都不可能获得全额的退票。在邮轮旅游的立法和普法宣传中，这类基于海上体验性而可能发生的习惯法变迁，必须予以谨慎对待。

(二)尊重邮轮旅游主体的意思自由

邮轮旅游文化休闲与创新的特性，决定了邮轮旅游的内容和体验必须是丰富多彩而不断变化的。邮轮旅游也因此成为旅游业中发展更新速度最快、资源整合能力最强、最具超前性和革新性的产业。考虑到某些国内立法会阻碍其业务的开展(例如邮轮博彩业、成人艺术表演、探险活动可能会因为触犯我国的国内法而产生行政、民事甚至刑事责任)，邮轮经营人大多开设离岸单船公司并将邮轮船籍注册至方便旗国家。随着我国邮轮旅游立法进程的不断前进，邮轮旅游立法的边界将是一个不能回避的问题。在我国邮轮旅游业的健康发展与社会公共秩序之间，必须求得一个平衡，这个最佳平衡点应当是在保证公序良俗与邮轮旅客基本人身和财产安全不受侵犯的前提下，最大程度地尊重邮轮旅游主体的意思自由，为邮轮旅游文化的创新发展去除不必要的法律阻碍。政府也需要在行政审批、行政许可等方面为邮轮旅游主体提供必要的便利，例如简化船舶挂靠港口和检查程序、提高旅客通关速度等。

另一方面，邮轮旅游的文化融合性决定了邮轮旅游法律纠纷可能涉及不同国家和地区的文化风俗和生活习惯，程序过于呆板、载判规则过于一元化的诉讼手段往往不能发挥应有的作用，与诉讼标的不成比例的过高诉讼成本也容易让邮轮旅客产生“畏讼”心理或采取过激手段维权。相反，更加尊重当事人意思自由、注重沟通与互相让步的替代性纠纷解决机制，诸如投诉、谈判、和解、旅游仲裁对邮轮旅游纠纷更加适用。笔者在实地调研中发现，如果邮轮经营人能够设立良好的纠纷现场应对机制，在发生纠纷的第一时间对旅客进行善意的安抚和劝解，旅客在休闲的旅游心态影响下，为了不影响自己的兴致，情绪平息后通常会采取宽容、非对立的心态去解决问题，从而避免纠纷上升到法律的层面。因此，在邮轮旅游法律纠纷中，替代性争议解决机制很可能比诉讼更加有效而值得在邮轮旅游中大力推广。

(三)提高邮轮经营人的合理关注义务与举证责任

邮轮旅游文化的休闲性特点，决定了邮轮旅客在整个邮轮旅行的过程中很可能处于非常放松的状态，所带来的一大影响就是注意力和专注能力的降低，其人身财产权益在海上航行这种密闭的敏感环境内可能更容易受侵害。而邮轮旅游的消费性，决定了邮轮旅客与邮轮经营人的知识水平与自主选择权，如同消费者与生产销售者之间一样存在着较大差距，加上邮轮旅游的大部分时间是处于海上航行时间，邮轮旅客与外界的联系基本被切断，邮轮经营人对于船上的环境具有几近完全的控制权，因此，邮轮旅客是在完全处于放松状态和对外界环境缺乏干预能力的情况下，被完全处于工作中的紧张和理性状态的服务人员所管理和支配，双方的认知能力和主观能动性处于相当程度的不对等。同时，旅客在损失发生后，其搜集证据和举证的能力被限制在比陆上旅游活动中更低的程度。如果不对邮轮经营人的法定义务进行足够明确的规定，邮轮经营人很可能以滥用格式免责条款的方式规避其本应承担的责任，造成其与邮轮旅客的权利义务极端不对等的局面。

法律责任产生于对义务的违反，通过立法提高法律地位优势方的法定义务，是平衡双方权利与义务的基本路径。以邮轮发达国家美国为例，美国将邮轮经营人视为公共承运人⑥的一种，通过成文法和判例法双重路径构建邮轮经营人的合理关注义务体系：在成文法方面，颁布了《邮轮旅客安全法案》(Cruise Vessel Security and Safety Act of 2010，收录于《美国统一法典》United Stated Code⑦第49章)，要求邮轮经营人必须配备安防监控系统、海盗驱散装备等安保措施，明确了邮轮旅客在船受到犯罪侵害时邮轮经营人的司法协作义务；引入国际邮轮协会制定的《邮轮旅客权利法案》等行业规则，明确了邮轮经营人法定的最低关注义务，限制邮轮经营人滥用免责条款逃避关注义务的行为；在判例法方面，引入“宾夕法尼亚规则”[16]P40等推定规则，在海事主体违反成文法的情况下推定其违规行为与损害结果具有因果关系，在船员对旅客的故意侵害等方面引入严格责任原则[17]P891等，以弥补邮轮旅客在侵权损害赔偿方面举证能力的不足。概括的讲，美国法下邮轮旅游经营人作为公共承运人所要承担的典型的合理关注义务，主要包括以下三点：一，对明知、应知的可能威胁旅客人身安全的风险，予以谨慎合理的处置，并严格杜绝其雇员对旅客的故意侵权行为[17]P891、905；二、对明知、应知可能影响旅客舒适和便利的设施和服务(包括船上医疗服务)，予以合理及时的修理和改善[18]P1332；三、在旅客在船期间、享受邮轮经营人所能控制的船上或岸上活动时，对可能发生的风险进行谨慎合理的告知，不得对此类风险的易感人群隐瞒风险或进行劝诱[19]P1337。

在坚持海事法过错责任为主的情况下，不断提高对邮轮经营人的合理关注义务，比起对邮轮经营人课以保证责任为代表的严格责任，更能够适应邮轮旅游的行业特点和文化属性。合理关注义务与保证责任相比最大的不同在于承担法律责任的前提。合理关注义务归属于过错责任体系，对风险的合理预见是承担过失侵权责任的关键。合理预见与合理处置是关注义务的核心，只有当负有合理关注义务的主体能够知道或应当知道应予以关注的风险存在时，法律才需要判断当事人是否履行了合理的手段去避免风险转化为实际的损害。即使当事人已经预见风险，但因客观条件所限无法完全消除风险，并不构成对合理关注义务的违反。而保证责任并不考虑当事人对风险的合理预见与合理处置，只要保证责任所涵盖的风险实际造成了损害结果，当事人就应当承担责任。海事行业与旅游行业均属于介入因素多、风险复杂多变的行业，邮轮产业作为海事与旅游业的集合产业，所面临的风险无疑比单一的旅游或海事行业要更加复杂。尤其是考虑到邮轮旅客在登船前和挂靠港陆上旅行的时间段中很可能接触到其他致害的外来风险(例如原发疾病、在下船后接触不洁饮食等)，而这种风险往往在旅客登船后才转化为实际损害。在这种风险复杂化的情境下，邮轮经营人所能采取的最合适的防范思路是尽可能履行合理谨慎的关注，及时发现自身所能够把控的风险，并采取合理妥善的处理方式减少风险转化成实际损害的概率。如果对邮轮经营人课以过多的保证责任，邮轮经营人可能会采取过分保守的手段去降低法律风险，例如要求旅客对过往病史与登船前的行程进行非常详尽的说明⑧，从而将大量本应享受邮轮之旅的身体状况不佳的邮轮旅客拒之门外；或是削减可能造成损害的旅游项目，使得原本丰富多彩的邮轮旅行趋于同质性和乏味等。而合理关注义务的本质是促使邮轮经营人及其雇员以谨慎的态度，在其力所能及的职责范围内，积极主动地去防范常见风险发生，免于其承担力所能及之外所发生的损失。合理关注义务相较于保证责任，在价值评价方面暗含了对邮轮经营人通过自身努力，保障邮轮旅客安全与舒适体验的行为的肯定与鼓励，也有助于敦促邮轮旅客共同参与保证邮轮航程安全。

需要注意的是，合理关注义务对邮轮旅客权益保护最大的障碍，在于侵权法过错责任下“谁主张、谁举证”的证明责任分配。邮轮旅客必须对邮轮经营人违反合理关注义务的事实进行证明，尤其是证明邮轮经营人能够合理预见到风险的发生，这对于处于休闲和放松心态的邮轮旅客而言将是极其困难的事情。因此，在今后的立法中，笔者建议借鉴《雅典公约》区分责任基础的立法技巧，对可能威胁不特定旅客生命和财产安全的特定损害事由适用推定过错责任， 推定因提供不符合强制或约定标准的船舶、设施、服务或未合理告知潜在风险而导致的事故，是由于邮轮经营人未履行合理关注义务所致，由作为被告的邮轮经营人举证其对损害事由无法合理预见，或已尽到避免损害结果发生的合理最大努力，否则依法承担责任。笔者相信，这种合理关注义务与过错推定责任相结合的基本路径，将逐渐在我国甚至世界邮轮旅游立法进程中成为主流。

总之，从文化发展的角度上说，任何行业都会在自身发展的过程中逐渐形成具有自身特点的文化，这种文化会成为行业管理和行业立法的价值体系基础，凝练升华为强制性规则，反作用于行业的发展。邮轮旅游业同样会随着产业的发展和扩张，逐渐形成独特的邮轮旅游文化，这种文化不仅能够吸引越来越多的潜在消费者体验邮轮旅游的魅力，也是邮轮旅游业提高行业管理水平、保障游客权利、建立现代邮轮旅游法律体系的内在动力。邮轮旅游文化的研究，对于推动邮轮旅游管理和立法活动、保证国内邮轮市场度过浮躁的膨胀期以求稳定长远发展，有着重要的理论和现实价值。在法律的视角下研究、培育具有中国特色的邮轮旅游文化，不仅有利于提高我国邮轮产业的立法水平和行业管理水平，更是对我国邮轮产业的全面系统性布局、推动我国本土邮轮公司走向世界并真正参与到世界邮轮旅游业发展的黄金时期，有着深远的理论和实践意义。

注释：

① 霸船，指邮轮旅客认为自己应该享受的邮轮旅游服务得不到满足或权益被侵犯，从而在航次结束后单方面拒绝离船的个人或集体行为。该行为足以对邮轮经营管理秩序和港口安全秩序造成恶劣影响，因而属于一种过度维权的行为。通常来说，因为天气等不可抗力造成的邮轮航程变更是旅客发生霸船的主要原因，而这种情况下邮轮经营人无需承担赔偿责任。

② 详情参阅陈辽：《漫谈旅游文化》，《中国旅游报》，1987-11-10；冯乃康：《首届中国旅游文化学术研讨会纪要》，《旅游学刊》，1991 年第1期；邹本涛，谢春山：《旅游文化学》.中国旅游出版社，2008年版；谢春山，等：《旅游文化的本质与特征研究》，《旅游研究》，2014 年第6期。

③ 详情参阅王小波：《<罗德海商法>研究》，中国政法大学出版社，2011年版；王彦：《奥列隆惯例集》，《中国海商法研究》，2016年第1期；王彦：《维斯比海法》，《中国海商法研究》，2017年第1期。

④ 国际海事组织A.443(X1)号决议《关于船长在海上安全和海洋环境保护方面的决定》、《1989年海上人命救助公约》等都肯定了对船长事关海上安全与海洋环境保护事项的绝对权力。

⑤ 在美国，根据“诉权保留制度”，允许当事人在非联邦法院提起海事诉讼，但是当事人会丧失对物诉讼等联邦海事审判下的特权，且判决结果不得与联邦海事法构成实质冲突。

⑥ 在英美法下，公共承运人的概念与我国法下的“公共运输”有极大不同，其外延已泛化到几乎等同于我国法下“承运人”一词的含义。不同公共承运人的义务不尽相同，但是非歧视与公共利益保护是定义现代公共承运人法定义务的基本原则。

⑦ 美国法典是就美国国会通过的长期生效法案进行的官方汇编，法官可以在司法判决中按照法典的索引号对收入其中的单行法引用。

⑧ 保险责任属于典型的保证责任，与之相对应的就是投保人的最大诚信义务。投保人必须对所有可能影响到承保风险的事项进行最大程度的披露，否则当未披露事项导致损害结果发生时，保险人的赔付义务将被解除。

[1] 吕方园,郭萍.邮轮霸船之法律考量——以《旅游法》为分析进路[J].旅游学刊,2014,10.

[2] 向力.中国邮轮产业发展的国际法空间——以GATS、FTAs及双边协定中的国际法义务为中心[J].中国海商法研究,2016,1.

[3] [加拿大]Schafer D.Paul. Culture:Beacon of the Future,Twickenhan:Adamantine Press , 1998.

[4] 于光远.旅游与文化[J].瞭望周刊,1986,14.

[5] 赵红梅.论旅游文化——文化人类学视野[J].旅游学刊,2014,29.

[6] [美]威廉·哈维兰.文化人类学[M].瞿铁鹏,张钰译.上海:上海社会科学院出版社,2006.

[7] 傅铿.文化:人类的镜子——西方文化理论导引[M].上海:上海人民出版社，1990,12.

[8] [德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼.论立法与法学的当代使命[M].许章润译.北京:中国法制出版社.2001.

[9] 司玉琢,李天生.中国海法典编纂论纲[J].国际法研究.2015,3.

[10] [美]Arnold M.Rose: Human Behavior and Social Process: An Interactionist Approach, Houghton-Mifflin,1969.

[11] 张凌云.国际上流行的旅游定义和概念综述——兼对旅游本质的再认识[J].旅游学刊，2008 ,29.

[12] 栾晨焕.邮轮运输突发事件应急体系及其法制衔接[J].中国海商法研究,2016,1.

[13] Philip Gibson. 邮轮经营管理[M].天津:南开大学出版社，2010.

[14] Jackson v. Carnival Cruise Lines, Inc., 203 F. Supp. 2d 1367, 1373 (S.D. Fla. 2002).

[15] 司玉琢,单红军.海商法[M].北京:中国人民大学出版社,2008.

[16] 司玉琢,吴兆麟.船舶碰撞法[M].大连:大连海事大学出版社,1991.

[17] Doe v. Celebrity Cruises, Inc.394 2005 A.M.C. 214, F.3d 891.

[18] Kornberg v. Carnival Cruise Lines, Inc. 741 F.2d 1332 (11th Cir. 1984).

[19] Chaparro v. Carnival Corp., 693 F.3d 1333, 1337 (11th Cir. 2012).

AnAnalysisofCultureofCruiseTourismOnPerspectiveofLaw

SiYu-zhuoXieChen

(Law School of Dalian Maritime University, Dalian Liaonang116026)

Culture of Cruise Tourism embodies a concentrated reflection of cruise industry’s characteristics and norm value，which becomes an important source of legislation and administration of cruise industry. Due to the deficiency of research of culture of cruise tourism, the process of legislation and administration came to a deadlock and a series of chaotic phenomenon occurred in cruise industry of China. With reference to the experience of domestic and exotic cruise industry legislation and practice, this article aims at concluding the typical features of culture of cruise tourism and feasible legal suggestions which aims at promoting the effectiveness and scientificity of cruise tourism legislation, the protection of cruise tourists’ legal rights and the permanent development of cruise industry in China.

culture of Cruise Tourism; Travel Law; Maritime Law

1002—6274(2017)04—095—08

DF593

A

司玉琢(1937-)，男，辽宁凌源人，大连海事大学原校长、教授、博士生导师，大连海事大学海法研究院名誉院长，国际海事委员会( CMI) 提名委员会委员，中国海事仲裁委员会顾问；谢 忱(1987-)，男，山东济南人，大连海事大学法学院博士研究生，研究方向为海商法、邮轮旅游法律问题。

(责任编辑：唐艳秋)