论设区的市立法权扩容的风险及其防控*

伊士国

(河北大学国家治理法治化研究中心，河北 保定 071002)

论设区的市立法权扩容的风险及其防控*

伊士国

(河北大学国家治理法治化研究中心，河北 保定 071002)

2015年《立法法》修改赋予了所有设区的市立法权，适应了全面推进依法治国和推进地方治理法治化的需求。但赋予所有设区的市立法权，也使得设区的市面临着立法能力不足、破坏社会主义法制统一、地方保护主义法律化、立法规定不明等风险。因而，我们必须要通过加强设区的市立法能力建设、健全设区的市立法权的监督制度、加强立法中的公众参与、健全相关立法等途径，对其进行防控，以实现设区的市立法权扩容的目的。

设区的市 立法权 扩容 风险 防控

2015年，适应全面推进依法治国和推进地方治理法治化的需求，我国《立法法》进行了首次重大修改，其最大亮点就是地方立法权的再次下放，赋予了所有设区的市立法权，改变了过去只有少数设区的市(即原较大的市)享有立法权的格局，实现了从较大的市立法权到设区的市立法权的过渡，使得设区的市成为了我国立法体制中的一个独立新层级，标志着我国立法体制的重大改革和发展。但任何事物都有两面性，一次性赋予所有设区的市立法权自然有其积极性，但其消极影响也不容忽视，要正视设区的市立法权扩容带来的风险。

一、设区的市立法权扩容的内容

自建国以来，我国的立法权不断下放，先后经历了“从中央立法权到省级地方立法权(1954-1982年)”、“从省级地方立法权到较大的市立法权(1982-1986年)”、“从较大的市立法权到设区的市立法权(1986-2015年)”等三个阶段，逐渐形成了今天这样一种统一而又分层次的立法体制。从我国立法权下放的历史进程来看，我国立法权特别是地方立法权不断下移，且下放力度不断加大、立法主体不断增多，是其发展趋势所在。而此次《立法法》修改赋予所有设区的市立法权，正是我国地方立法权的最新一次下放，其下放力度之大、涉及范围之广史所未有。根据2015年修改的《立法法》(以下简称2015年《立法法》)中的相关内容，此次我国设区的市立法权扩容的内容主要包括以下方面：

第一，立法权主体的扩容。首先需要说明的是，此次设区的市立法权扩容，严格意义上讲，应该说是地方立法权主体即设区的市立法权主体的扩容。因为根据宪法和有关法律的规定，在2015年对2000年《立法法》修改之前，我国立法主体包括两个层级，一个是中央立法权主体，即全国人大及其常委会、国务院及其各部委等；另一个是地方立法权主体，包括省级地方立法权主体(即省级人大及其常委会、省级政府)和较大的市地方立法权主体(即较大的市人大及其常委会、较大的市政府)，以及民族自治地方立法权主体(即自治区、自治州、自治县人大)。其中，这里面需要说明的是，较大的市包括三类：一是省、自治区政府所在地的市，即俗称的省会城市(27个)；二是经国务院批准确定的较大的市(18个)；三是经济特区所在地的市(4个)。也就是说，原先只有49个较大的市享有地方立法权，其与全国284个设区的市相比，只占很小的比例。而此次《立法法》修改一次性赋予了所有284个设区的市立法权，赋予了30个自治州立法权，并特别赋予不设区的甘肃省嘉峪关市、海南省三沙市以及广东省东莞市、中山市(地级市)以立法权，实现了地方立法权主体有史以来的最大范围扩容。这标志着今后设区的市将作为一个最低的独立层级开始行使地方立法权，也标志着我国地方立法将更加主体多元。

第二，立法权限的“放”与“收”。在此需要说明的是，此次设区的市立法权扩容并不是在所有方面都“扩容”，在立法权限方面，对于不同的设区的市立法主体来说，就分别存在着“放”与“收”的问题。具体说来，对于此次新扩容的设区的市来说，其立法主体权限就属于“放”的问题，因为其立法权及其权限都是从无到有的。根据2015年《立法法》第72条第2款、第82条等规定，设区的市人大及其常委会、设区的市政府享有地方立法权，其立法权限被界定为“可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”制定地方性法规和政府规章；但对于原有的49个较大的市来说，其立法主体权限则属于“限”的问题。因为根据2000年《立法法》的有关规定，原先的较大的市的立法主体权限比较大，除了不能涉及国家立法权事项外，基本上没有什么限制，属于较为完整的立法权限，而现在2015年《立法法》却将其立法权限大范围缩减，即被限定在“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等”三项事项的范围内，立法权限受到了很大限制。综上，上述立法主体权限的“放”与“收”，表明了立法者的审慎，即在2015年《立法法》一次性赋予所有设区的市立法权的同时，立法者对设区的市立法主体有可能滥用立法权的担忧。“从本质而言，地方立法权并非简单选择放或收，而是如何合理平衡中央集权与地方分权。正因此，防止地方立法权扩容后失序脱缰的关键，在于‘开闸’的同时也要‘设限’，首要的一点就是划定立法权力的边界。”[1]

第三，设区的市立法权的监督。由权力的本性使然，与行政权、司法权一样，立法权也存在滥用的可能，特别是在设区的市立法权主体大规模扩容，且立法能力不能保证的情况下，立法权的滥用更为可能、更易发生。而“维护法制统一、正确实施是现代法制的必然要求。”[2]因而，为了避免设区的市立法权的滥用，维护社会主义法制统一，2015年《立法法》在赋予所有设区的市立法权的同时，也建立了设区的市立法权监督制度，主要包括：一是设区的市地方性法规的审查批准制度，即为了维护法制统一，保证立法质量，所有设区的市人大及其常委会制定的地方性法规都必须要报请所在地的省或自治区人大常委会审查批准。这一“审查批准”属于实质性监督权力，省、自治区人大常委会在对报批的设区的市地方性法规进行合法性审查后，可以根据审查结果做出相应的批准或不批准决定。但为了保证设区的市立法权的独立性，2015年《立法法》明确规定，省、自治区人大常委会只能对报批的设区的市地方性法规进行合法性审查，而不能进行合理性审查，也不能进行立法技术方面的审查。即“对于地方性法规的规定是否适当、立法技术是否完美、文字表述是否优美，不作审查。”[3]P7二是设区的市地方性法规的备案审查制度，即为了维护法制统一,所有设区的市人大及其常委会制定的地方性法规，在报请省、自治区人大常委会审查批准生效后，经由省、自治区人大常委会报全国人大常委会和国务院备案，这里的“备案”属于程序性权力，不影响设区的市人大及其常委会制定的地方性法规的生效。

第四，设区的市立法权行使的批准。考虑到各设区的市立法能力参次不齐，开展地方立法的条件是否成熟不一，因而，为了保证地方立法质量，维护社会主义法制统一，避免各设区的市在不具备相应条件和立法能力的情况下，“一哄而上”地开展地方立法，2015年《立法法》在赋予所有设区的市立法权的同时，特别规定了设区的市立法权开始行使的批准制度，即除原较大的市之外的各设区的市尽管已经享有地方立法权，但其并不能直接行使，必须经其所在地的省或自治区人大常委会批准后才能行使。具体说来，根据2015年《立法法》第72条第4款的规定，除了原先的49个较大的市外，其他新赋权的设区的市并不能直接行使立法权，其开始行使立法权的时间和具体步骤，由其所在地的省或自治区人大常委会综合考虑其立法需求、立法能力等因素后批准决定，并报全国人大常委会和国务院备案。例如，根据上述规定的精神和要求，河北省人大常委会颁发了《依法赋予设区的市立法权实施办法》，对依法批准设区的市开始行使立法权的具体条件和程序作出了明确规定。在此特别需要说明的是，2015年《立法法》赋予设区的市的是其享有地方立法权的权利能力资格，而省、自治区人大常委会批准赋予设区的市的是其行使地方立法权的行为能力资格，两者类似于民事权利能力与民事行为能力的关系，并不矛盾。

二、设区的市立法权扩容面临的风险

毋庸置疑，2015年《立法法》赋予所有设区的市立法权具有重大的价值与意义，有利于调动地方的积极性，推进地方治理的法治化，但一下子赋予所有284个设区的市立法权，直接实现从49到284的跨步，步子迈得太大，不可避免地将使其面临一定的风险。秦前红教授指出，“地方立法权主体扩容所带来的风险与弊端亦值得我们关注。”[4]具体说来：

(一)立法能力不足的风险

对于此次所有新扩容的设区的市立法主体来说，其行使立法权面临的首要风险，就是立法能力不足的风险。因为立法是一项复杂的系统工程，是一门科学，“是运用一定技术进行的活动”[5]P191，无论是专业性还是技术性都非常强，这就对立法主体的立法能力提出了较高的要求。一定的立法主体若没有相应的立法能力，没有较高的专业知识、技术水平，决不能胜任这一工作，其立法的质量和效益自然也难以得到保证。然而，根据调查统计，此次新扩容的设区的市立法主体几乎都面临着立法能力不足的问题，“机构设置尚不健全、人员能力有待提升等问题，是设区的市人大开展地方立法亟待补足的短板。”[6]具体表现在：一是立法机构不健全。由于此次新扩容的设区的市人大及其常委会、设区的市政府过去没有立法权，因而，其基本上没有专司立法的专门委员会或者是工作机构。虽然现在新扩容的设区的市人大及其常委会陆续依法建立了法制委员会和法制工作委员会，设区的市政府设置了法制办公室等，但其普遍还不健全，职能、编制、经费以及人员配备等问题尚未完全解决，与其他机构的关系尚未完全理顺，目前难以承担设区的市地方立法的重任；二是专门立法人才匮乏。立法工作的开展离不开专门立法人才的支撑，但整体而言，我国各级人大代表、县级以上人大常委会组成人员中法律背景出身的比例普遍偏低，而此次新赋权的设区的市人大代表、人大常委会组成人员中法律背景出身的比例亦是普遍偏低，其中熟悉立法理论与实践的专门人才更是稀缺，再加上设区的市立法机构中专门立法工作人员的严重缺失，这就导致设区的市开展立法工作缺乏坚实的人才支撑；三是立法经验不足。此次新赋权的设区的市由于之前均无立法权，因而，普遍缺乏行使立法权的实践，普遍缺乏立法经验的积累，特别是缺乏解决立法工作中重大疑难问题的能力和经验，需要在今后的立法工作中不断探索、不断“试错”、不断积累，这就有可能导致设区的市制定的地方性法规、政府规章质量不高，立法效益难以得到保证。在上述情况之下，“实现地方立法权主体的扩容便可能导致如下结果，其中无论何种结果，皆有违地方立法权主体扩容之初衷与本意。其一，地方立法简单重复上位法或是抄袭其他地方立法。其二，地方立法的不作为。”[4]

(二)破坏社会主义法制统一的风险

坚持并维护社会主义法制统一，是任何立法工作都必须要遵循的首要原则和根本要求。正如恩格斯指出：“在现代国家中，法不仅必须适应于总的经济状况，不仅必须是它的表现，而且还必须是不因内在矛盾而自相抵触的一种内部和谐一致的表现。”[7]P702但是，在地方立法主体陡然增加的情况下，在今后“法出多门”成为新常态的情况下，特别是在设区的市立法主体各方面条件不太成熟的条件下，无疑会对社会主义法制统一形成严峻挑战。具体说来：一方面，如上所述，目前新赋权的设区的市立法主体大都面临着立法能力不足的问题，难以胜任目前的立法工作，其在立法时就容易简单照搬照抄或重复上位法的规定，就容易超越自己的立法权限或侵犯上级立法主体的立法权限， 也就容易破坏社会主义法制的统一，导致整个法律体系的混乱；另一方面，尽管2015年《立法法》明确规定，新赋权的设区的市立法主体只是享有立法权，并不能直接行使立法权，其开始行使立法权的时间和具体步骤由其所在的省或自治区人大常委会综合各因素后批准决定，其立法意图就在于按照“成熟一个、赋权一个”的思路，逐步地放开新赋权的设区的市立法权，以避免新赋权的设区的市立法主体在各方面立法条件不成熟的情况下，“杂乱无序”地行使立法权，出台不合格的地方性法规、政府规章，破坏社会主义法制统一。但是从实践来看，各省、自治区人大常委会并未严格贯彻这一立法意图，未严格“把关”，未严格依法赋权，在短短不到两年的时间内，即截止到2016年12月，除了西藏、新疆外，其他各省、自治区人大常委会已经全部批准本辖区内新赋权的设区的市行使立法权(具体见下表)，但客观来说，这些新赋权的设区的市立法能力参差不齐，差距很大，这就对社会主义法制统一形成了一定挑战；最后，尽管2015年《立法法》规定了设区的市立法权的监督制度，以避免设区的市立法权的滥用，保证法律体系内部的和谐一致，维护社会主义法制的统一，但是就以往的实践经验来看，各省、自治区人大常委会往往因缺乏专门工作机构、工作人员、经费支持、体制保障等，导致这一制度运转不畅，常常流于形式，难以发挥有效作用。特别是，在过去仅仅只有49个较大的市行使立法权的情况下，尚且如此，在今后所有设区的市都行使立法权的情况下，情况只能更加严重。

附表 各省、自治区确定设区的市、自治州开始制定地方性法规情况表[8]

(三)地方保护主义法律化的风险

2015年《立法法》赋予全部设区的市立法权的目的，在于调动各设区的市的积极性，推进地方治理的法治化，使地方能够通过立法的形式“因地制宜”，更加自主地治理地方事务，推进地方改革的深化，更好地保护公民、法人和其他社会组织的各项合法权益。但是，如前所述，设区的市立法权一旦行使不当，一旦滥用，就可能会与地方保护主义结合起来，成为地方保护主义法律化的工具。因为长期以来，地方保护主义与部门利益法律化一直是我国地方立法的两大诟病。“部门利益、地方保护主义法律化是指依法享有立法权的政府部门或地方政府通过立法手段将部门利益、地方保护主义行为上升为受法律保护的利益或行为。”[9]且实践充分证明，地方立法主体的层级越低，其与当地公民、法人和其他社会组织的利益联系便越密切，通过立法对它们的利益侵害便可能越大，地方保护主义法律化的现象便可能会越严重。[10]因而，在全面赋予设区的市立法权的情况下，如果缺乏相应的制度约束和机制设计，某些地方党委和政府很可能会通过地方立法的途径，将地方保护主义和地方政府利益法律化，从而以“合法”的形式掩盖非法的利益，以“合法”的途径侵害公民、法人或其他社会组织的合法利益。正如有学者指出：“设区的市获得立法权，不无理由担忧，立法权力可能被滥用，导致地方保护主义等一些本需要抵制的政策措施反而通过立法得以加强。”[11]

(四)立法规定不明的风险

2015年《立法法》尽管对我国设区的市立法权问题做了比较完善的规定，为设区的市立法权的行使提供了规范依据，但是其在一些关键问题上却规定的较为模糊、较为抽象，导致相关规定的理解和实施存在较大的争议和问题，从而严重影响了设区的市立法权的行使。具体言之，2015年《立法法》在下述问题上规定不明，有所缺陷，导致了一系列问题的产生：第一，设区的市立法主体的权限。根据2015年《立法法》第72条等的规定，设区的市立法主体的权限为“可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等”方面的事项制定地方性法规或政府规章。这一规定看似比较明确，实则相当模糊，因为这三个事项的范围不好界定，范围可大可小。例如，“建设”与“管理”都是范围很广的词汇，因而“城乡建设与管理”到底包括哪些事项、哪些范围不好界定，既可以很广，也可以很小。另外，“环境”、“文化”也是范围很广的词汇，可大可小，很难界定其准确范围。而对于上述这三项事项范围大小的不同界定，则决定了设区的市立法权限范围大小的不同。正如有学者指出：“这一规定非常具有概括性和不确定性，‘城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护’究竟包括哪些事项？尤其是其中的‘管理’一词应如何理解？我国《立法法》并没有明确。对‘管理’一词的不同理解，会导致设区的市的立法权限范围完全不同。”[12]此外，还有一个比较模糊的地方，就是我们对这个“等”字应该如何理解？“等”是“等内等”还是“等外等”？是不是立法者为将来设区的市立法权扩大预留了广阔的空间？而对这一问题的不同回答，对设区的市立法主体立法权限范围大小也有实质性的影响。但目前2015年《立法法》对此问题尚无明确界定，全国人大常委会也没有进行过相关立法解释，这就容易为一些设区的市扩大立法权限或越权立法提供借口。第二，原较大的市立法权与设区的市立法权的有效衔接问题。在2015年《立法法》赋予所有设区的市立法权后，原较大的市立法权便成为历史，但与新赋权的设区的市不同的是，对于原先的49个较大的市来说，其还存在一个如何将原较大的市立法权与设区的市立法权有效衔接的问题。其中，关键问题在于过去较大的市立法权比较完整，并不限于“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等”事项，那么，其原有立法中涉及“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等”事项范围以外的部分，应如何处理？尽管2015年《立法法》第72条明确规定其继续有效，但是规定的并不周延、全面，留下了一些漏洞。例如，对于这部分立法的后续解释和修改问题，2015年《立法法》就没有明确规定，导致实践中缺乏规范依据，难以操作。因为按照2015年《立法法》的规定，作为原较大的市立法主体继任者的设区的市立法主体是无权对这部分立法进行解释和修改的，尽管两者是同一立法主体。但毕竟这部分立法确实又是由原较大的市立法主体制定的，且又在原较大的市行政区域内实施，因而由别的立法主体对其进行解释和修改也不太适宜，这就导致原较大的市立法权与设区的市立法权难以有效衔接，必将产生一系列问题。第三，设区的市地方性法规的审查批准问题。为了加强立法监督，保证设区的市地方立法质量，2015年《立法法》明确规定了设区的市地方性法规的审查批准制度，然而，《立法法》第72条规定的比较笼统、抽象，其并未具体规定报请批准的程序、审查内容、审查方式、审查标准以及审查后的处理结果等，这很可能使省、自治区人大常委会在审查批准设区的市地方性法规的过程中，因无具体规范可循而导致这一制度流于形式。

三、设区的市立法权扩容风险的防控

我们要正视上述这些风险，并采取有效措施，以防范和控制这些风险的发生，保障设区的市立法权的有效行使，实现2015年《立法法》赋予所有设区的市立法权的目的。

(一)加强设区的市立法能力建设

加强立法能力建设，是设区的市立法主体有效行使立法权的前提和基础。具体说来，我们应从以下方面着手：第一，要健全立法机构。如前所述，此次新赋权的设区的市立法主体尽管已经逐渐建立了专门立法机构，但普遍比较薄弱，尚不健全。因而，各新赋权的设区的市立法主体要抓紧解决好有专门工作机构立法的问题，成立专门立法工作机构，并要积极争取当地党委、政府等的支持，统筹研究解决其各专门立法机构的职能、编制、经费以及人员配备问题，以有效解决目前工作人员偏少、经费不足的困境，为设区的市立法工作的有效开展提供组织保障；第二，要加强立法队伍建设。在大量招录法律专业性人才充实立法工作队伍同时，还要加大培训力度，加强设区的市人大代表、人大常委会组成人员以及地方立法工作人员的法律知识和立法能力的培养，有效提升他们的立法水平。同时，各设区的市要建立立法人才专家库，出台立法专家顾问制度，发挥驻地高校各学科人才多的优势，储备一批精通法律、历史文化、城建、城市管理、环保、语言文字等知识的专家学者，为设区的市开展立法工作提供人才支撑；第三，要加强立法经验的交流与借鉴。各新赋权的设区的市要积极学习借鉴省内外地方立法的有益经验，特别是要经常与原较大的市立法主体开展交流合作，因为它们的经验更具借鉴性和针对性，以弥补各新赋权的设区的市立法主体立法经验不足的缺陷，避免走一些弯路。

(二)健全设区的市立法权的监督制度

要维护社会主义法制统一，除了要加强设区的市立法能力建设外，还要健全设区的市立法权的监督制度，其中关键是要健全设区的市地方性法规的审查批准制度。[13]如上所述，2015年《立法法》只是笼统规定了设区的市立法权审查批准制度，但对于这一制度如何运行等并未有明确规定，导致这一审查批准工作难以有效规范开展。因而，我们要根据2015年《立法法》的相关规定，制定专门的审查批准工作办法，建立健全审查批准工作机制，主要包括：第一，要建立健全审查批准机构。目前，在几乎所有设区的市立法权都被批准行使的情况下，设区的市立法已经“普遍开花”，各省、自治区人大常委会都承担着大量的对设区的市地方性法规进行审查批准的任务，工作量十分繁重，但其均未设立专门的审查批准机构，而由其他机构附带承担审查批准的工作，且未设置安排专门的工作人员。考虑到省、自治区人大常委会其他机构都有自己的专门职责，其根本没有充足的时间和精力从事对设区的市地方性法规的审查批准工作，再加上审查批准工作需要较高的专业知识和水平，因而目前的这一状况难以适应设区的市立法工作开展的需要，易于使审查批准工作流于形式。所以，省、自治区人大常委会要尽快建立健全专门的审查批准机构，配备足够的具有相应法律知识和水平的工作人员，使其专门承担审查批准工作；第二，要明确审查的标准。目前，尽管各省、自治区根据2015年《立法法》的有关规定，通过制定或修订地方立法条例的形式，对省、自治区人大常委会审查设区的市地方性法规的标准即“不抵触”或“抵触”的具体标准做了细化①，为省、自治区人大常委会开展审查批准工作提供了明确依据。但是，我们认为，上述规定虽然明确，但也存在一些模糊和抽象之处，缺乏可操作性。例如，什么属于“违反上位法规定”的情形？实践中并不好判断，需要进一步予以细化。对此，我们认为，可以借鉴苗连营教授的观点，将其进一步细化为四种情形，具体包括：“1.宪法、法律、行政法规允许的,而地方性立法却做出禁止性规定；或明文禁止的却作出允许性规定。2.增加、减少或变更法律责任的种类、幅度、适用范围或适用条件。3.增加、减少或变更了执法主体、执法主体的执法权限或执法程序。4.增加、减少或变更了宪法、法律规定的公民、法人或其它组织的权利和义务,或者改变了履行义务、行使权利的原则、条件或程序。”[14]第三，要细化审查批准的程序。目前，各地已经通过立法进行了相关探索，建立起了一套比较完善的程序机制，为我们提供了可资借鉴的思路。具体说来：一是关于省、自治区人大常委会开展审查批准工作的具体步骤。借鉴地方立法的有益经验，其具体应包括：先由省、自治区人大常委会法制工作机构审查后，向主任会议提交审议情况报告，再由主任会议决定是否列入省、自治区人大常委会会议议程，最后由省、自治区人大常委会审议后作出是否批准的决定。二是关于省、自治区人大常委会审查批准的形式。考虑到省、自治区人大常委会行使职权的特点，及其审查批准工作的重要性，我们建议，应通过召开专门审查会议的形式对设区的市地方性法规进行审查，报请审查该设区的市地方性法规的人大常委会负责人应当到会作出解释说明，并回答询问，听取各种意见建议。

(三)加强立法中的公众参与

要有效地避免地方保护主义法律化的风险，关键是要加强设区的市立法中的公众参与，提高立法的民主性。因为“民主立法具有表达和汇集功能，这一方面是民主政治和人民主权的必然要求，另一方面，也是防止立法腐败的内在需要。”[15]P6但遗憾的是，长期以来，公众既难以参与到立法过程中去，也难以对立法发挥实质性的影响，这就为地方保护主义法律化提供了条件和可能。基于此，党的十八届四中全会明确提出，要加强立法中的公众参与，并要创造多种途径和方式保障公众有效参与立法。根据这一精神和要求，我们要加强设区的市立法中的公众参与，具体说来，主要应从以下方面着手：第一，要加强立法中的信息公开工作。掌握充足的立法信息，是公众有效参与立法的前提和基础。但在过去很长的一段时间内，由于我国立法信息的不公开、不透明，再加上公开渠道有限、受众有限，导致公众对立法信息掌握甚少，难以有效参与到立法中去，即使提出一些意见和建议，也因缺乏针对性和可操作性，难以对最终立法结果发挥实质性的影响。因而，今后在设区的市立法过程中，我们应充分利用包括网络在内的各种渠道，建立立法信息公开机制，加强立法信息公开工作，尽可能多的及时公开相关立法信息和立法资料，对立法目的、立法背景、立法内容、立法争议等做出解释说明，并及时与公众互动，回答公众的各种关切和疑问，以使公众掌握尽可能多的立法信息，为公众参与立法提供坚实的前提与基础；第二，要加强公众参与立法的程序机制建设。过去，由于缺乏一套健全的程序机制保障，我国立法中的公众参与一直处于一种十分不规范的状态，随意性较大，导致参与主体不广泛、参与渠道不通畅、利益代表不全面、参与效果不理想等。[16]因此，在今后的设区的市立法中，要有效解决这些问题，就必须要加强公众参与立法的程序机制建设，通过制定相关程序规则，对公众参与立法的具体程序诸如时间、步骤、方式、方法等做出详细规定，还要对公众参与立法的程序性权利和义务作出明确规定，建立一系列程序性制度，以为公众参与立法提供明确的程序依据和保障；第三，要建立健全公众参与立法的反馈机制。公众参与立法的目的，在于公众通过法定的途径和方式，反映自己的诉求或提出自己的意见、建议，发挥对立法的实质性影响，使立法能够更好地反映公众的意志和利益。但是，由于过去缺乏一套有效的反馈机制，公众对于自己的诉求是否被考虑，自己的意见、建议是否被采纳，并无相应的途径知晓，这就使公众感受不到参与立法的作用和效果，严重影响了公众参与立法的积极性，自然不愿参与立法。因而，要使公众切实感受到参与立法的作用和效果，调动公众参与立法的积极性，就必须要建立健全公众参与立法的反馈机制，通过各种途径及时将公众参与立法的结果反馈给相关当事人，将公众所提意见、建议的采纳情况反馈给相关当事人，并可视情况予以相关当事人一定的物质奖励，使当事人切实感受到参与立法的效果，从而愿意投入更多的时间和精力参与立法。

(四)健全相关立法

如前所述，2015年《立法法》中还有许多规定比较笼统、模糊，需要进一步予以明确，否则，2015年《立法法》的许多条款将无法得到很好的贯彻执行。因而，我们应尽快健全相关立法，为设区的市立法权的正确行使提供明确的规范依据。具体说来：第一，应加强立法解释，明确设区的市立法权限。明确设区的市立法权限，是设区的市立法主体行使立法权的前提。对于设区的市立法权限，尽管学者进行了种种解读和界定，但均是无权解释。我们建议，全国人大常委会应及时通过立法解释的方式对设区的市立法权限予以明确，具体就是对2015年《立法法》第72条做出明确解释，其中核心是对“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护”这三个事项的具体范围作出明确界定，以避免设区的市立法主体不好理解把握或滥用立法权限。此外，对于2015年《立法法》第72条第二款中“等”字的内涵，我们建议也应由全国人大常委会作出权威解释，以明确设区的市立法权限的外延。考虑到2015年《立法法》是在全部赋予设区的市立法权的同时，对设区的市立法权限作出的限制，因而，我们建议将“等”字内涵解释为“等内”较为适宜，即将设区的市立法权限严格限制在“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护”这三个事项范围内。第二，应加强授权立法，实现较大的市立法权与设区的市立法权的有效衔接。考虑到较大的市立法权已经存在了很多年，且较大的市立法主体已经制定了不少超出现有设区的市立法权限的地方性法规和政府规章，而在这些地方性法规和政府规章继续有效的期间内，对其进行相应的解释和修改就不可避免，但原有的较大的市立法主体已无相应权限，而由所在地的省、自治区人大常委会对其进行解释和修改也不太适宜，也不符合“谁立法、谁解释”的基本原理，因而，我们建议由全国人大常委会制定相关立法，明确授权原较大的市立法主体可以继续对其制定的超出设区的市立法权限的地方性法规和政府规章进行解释和修改，但必须报其所在地的省、自治区人大常委会审查批准，以避免原较大的市立法主体滥用此权限，有效实现较大的市立法权与设区的市立法权的有效衔接。第三，应制定配套法规，对设区的市地方性法规的审查批准制度作出明确规定。为了保证省、自治区人大常委会能够有效行使审查批准权，有效对设区的市地方性法规进行合法性审查，我们建议省、自治区人大常委会应制定专门的配套法规，对此作出明确规定，具体内容如前所述，以增强《立法法》相关条款的可操作性。

注释：

① 例如，《贵州省地方立法条例》第四十一条规定：“报请批准的地方性法规有下列情形之一的，为抵触：(一)超越立法权限；(二)违反上位法规定；(三)设定的行政处罚超出法律、行政法规规定给予行政处罚的行为、种类和幅度范围；(四)其他违反法律、法规规定的。”《河南省地方立法条例》第六十五条规定：“报请批准的地方性法规的规定有下列情形之一的，为抵触：(一)超越立法权限；(二)上位法有明确规定的，违反该规定；(三)上位法没有明确规定的，违反上位法的基本原则。”

[1] 阿计.地方立法权扩容：放与限的博弈[J].公民导刊,2014,11.

[2] 路志强.论民事检察监督制度的结构性问题和改革方向[J].甘肃社会科学,2015,1.

[3] 全国人大常委会法制工作委员会国家法室.中华人民共和国立法法释义[M].北京:法律出版社,2015.

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OntheRiskandPreventionoftheExpansionoftheLegislativePowerintheCitywithDistricts

YiShi-guo

(The State Law Governance Research Center of Hebei University,Baoding Hebei 071002)

The modification of the legislative law,which gave the legislative power to a city with districts，is adapt to the demand of the comprehensive advancement of rule of law and the legalization of local governance in 2015.However, giving the legislative power to a city with districts leads that city to face the deficiency of legislation ability, the disunity of socialism legal system, the legislation of local protectionism, the uncertainty of legislative provision as well as other risks. As a result, it's urgent for us to avoid all those risks in order to reach the goal of reinforcing the legislative power of the city with districts by means of improving its legislative construction and enhancing its supervision system, strengthening the public participation in the process of lawmaking, as well as perfecting the relevant legislation.

a city with districts；legislative power；expansion；risk；reinforcement

1002—6274(2017)04—103—08

DF01

A

河北省社科基金项目《设区的市立法权研究》(项目编号：HB16FX003)的阶段性成果。

伊士国(1982-)，男，河北永年人，法学博士，河北大学国家治理法治化研究中心研究员，中国社会科学院法学研究所博士后流动站研究人员，主要研究方向为宪法学。

(责任编辑：黄春燕)